Uitspraak
Arrest d.d. 27 april 2010
Zaaknummer 200.017.663/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. TBN Bronbemaling en Raketboringen B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats], [gemeente],
hierna te noemen: TBN,
2. [appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats], [gemeente],
hierna te noemen: [appellant],
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
advocaat: mr. A.H. Lanting, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [vestigingsplaats], [gemeente],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.J. Gevers, kantoorhoudende te Groningen.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 2 februari 2010 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
[appellant] heeft haar procesdossier geschoond en aangevuld met de stukken uit eerste aanleg. Beide partijen hebben vervolgens de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest waarbij [geïntimeerde] heeft volstaan met haar dossier van stukken van de eerste aanleg.
De verdere beoordeling
Ontvankelijkheid van TBN
1. TBN heeft geen grieven naar voren gebracht. Dit heeft tot gevolg dat TBN niet ontvankelijk zal worden verklaard in haar appel, nu de aangevallen vonnissen van 24 oktober 2007 en 23 april 2008 niet in strijd zijn met de openbare orde.
De omvang van het appel
2. [appellant] heeft geen grief gericht tegen de afwijzing van haar vordering in reconventie, strekkende tot betaling van schadevergoeding door [geïntimeerde]. De omvang van het hoger beroep is dan ook tot de beslissing in conventie beperkt.
Voorts zijn geen grieven gericht tegen het tussenvonnis van 24 oktober 2007, zodat [appellant] in zoverre niet ontvankelijk is in haar hoger beroep.
De beoordeling van de grieven
3. Tegen de door de rechtbank in het vonnis van 23 april 2008 onder 2.1 tot en met 2.5 vastgestelde feiten is, behoudens hetgeen hierna onder rechtsoverweging 5 wordt besproken, geen grief gericht, zodat het hof van de overige vastgestelde feiten kan uitgaan. Deze komen, samen met hetgeen in hoger beroep tussen partijen als vaststaand heeft te gelden omdat dit is gesteld en niet of onvoldoende gemotiveerd is weersproken, op het volgende neer.
3.1 [geïntimeerde] heeft in 2006 en tot en met april 2007 graaf- of grondverzetwerk-zaamheden verricht als onderaannemer in opdracht en voor rekening van TBN. TBN heeft facturen uit 2007 voor deze werkzaamheden tot een bedrag van € 32.373,80 onbetaald gelaten.
3.2 Voorts staat vast dat de kredietverzekeraar van [geïntimeerde] facturen ten name van TBN vanaf 16 november 2006 niet meer wilde verzekeren, maar wel bereid was facturen ten name van [appellant] tot een bedrag van € 25.000,- te verzekeren.
3.3 Bij brief van 20 november 2006 aan [appellant] heeft [geïntimeerde], met verwijzing naar een door haar gevoerd telefoongesprek met R. [appellant] op 17 november 2006, facturen toegestuurd die, zo staat in deze brief, volgens afspraak op naam van [appellant] zijn gezet en bij TBN zijn gecrediteerd. Factuurnummers 2006248 en 2006282 bleven op naam van TBN staan.
3.4 [appellant] is enig aandeelhouder en bestuurder van TBN. Alleen [vertegenwoordiger] is bevoegd [appellant] te vertegenwoordigen.
4. [geïntimeerde] heeft gevorderd TBN en [appellant] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van 9 facturen uit 2007, met een totaalbedrag van -zoals gewijzigd bij repliek in conventie- € 32.373,80, te vermeerderen met wettelijke handelsrente. Bij conclusie van antwoord in eerste aanleg hebben TBN en [appellant] in conventie de vordering tot € 19.249,- niet betwist en betaling daarvan aangeboden op voorwaarde dat [geïntimeerde] meewerkt aan opheffing van gelegd derdenbeslag.
De rechtbank heeft de vordering in conventie toegewezen, daarbij overwegend dat TBN en [appellant] niet of onvoldoende hebben betwist dat op ieder van hen de verplichting rust tot betaling.
5. Met grief I betwist [appellant] dat de rechtbank als vaststaand feit heeft mogen aanmerken dat sprake zou zijn van een overeenkomst tussen [geïntimeerde] en haar om de facturen van [geïntimeerde] aan TBN op haar naam te stellen, en dat zij daarmee naast TBN gehouden is die facturen te betalen.
Het hof merkt ambtshalve op dat het hiervoor onder 4. genoemde voorwaardelijke aanbod tot betaling onvoldoende duidelijk een erkenning is van contractuele medeaansprakelijkheid van [appellant] voor het schuldig erkende bedrag. Het aanbod is onvoldoende ondubbelzinnig om te kunnen gelden als een gerechtelijke erkentenis, zoals bedoeld in art. 154 Rv Pro, welke erkentenis slechts in zeer bijzondere omstandigheden kan worden herroepen.
Nu [appellant] (alsnog) contractuele medeaansprakelijkheid betwist, is de grief gegrond. In hoeverre dit [appellant] baat, zal hierna blijken.
6. Met grief 2 betoogt [appellant] dat de rechtbank haar ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van de gevorderde hoofdsom met rente en kosten.
Ter toelichting heeft [appellant] niets anders aangevoerd dan dat zij ontkent dat een bevoegde functionaris namens haar met [geïntimeerde] is overeengekomen dat facturen aan TBN op haar naam gesteld mochten worden en dat zij naast TBN gehouden was te betalen. Indertijd was dhr. Unij feitelijk bestuurder van TBN. Het kan zijn dat [geïntimeerde] de pretense afspraak met Unij heeft gemaakt, maar deze was niet bevoegd [appellant] te binden. [appellant] betwist voorts dat [geïntimeerde] het telefoongesprek met [vertegenwoordiger] heeft gevoerd waarnaar in de onder 3.3. bedoelde brief wordt verwezen. Die brief, gericht aan een verkeerd adres, heeft [appellant] overigens niet ontvangen.
7. [geïntimeerde] heeft in haar memorie van antwoord beschreven waarom zij het betaalgedrag van, en de hoogte van haar vorderingen op TBN nauwlettend bijhield. Zij heeft dit nader onderbouwd met diverse stukken waarmee TBN in gebreke werd gesteld en/of waarin met stopzetting van het werk werd gedreigd bij uitblijven van betaling.
Ook heeft [geïntimeerde] de stukken van haar kredietverzekeraar overgelegd waarop zij zich beroept, en een uitdraai uit het handelsregister waaruit de juistheid van de adressering van de onder 3.3 bedoelde brief zou moeten blijken. Op deze laatste productie heeft [appellant] overigens nog niet kunnen reageren.
[geïntimeerde] blijft erbij dat zij de gestelde afspraak met [vertegenwoordiger] zelf heeft gemaakt.
8. Nu [appellant] betwist dat met haar de gestelde afspraak is gemaakt, dient [geïntimeerde] die afspraak met [appellant] te bewijzen. Zij zal daartoe, overeenkomstig haar aanbod, in de gelegenheid worden gesteld.
9. [appellant] dient zich bij akte nader uit te laten over haar uit het handelsregister kenbare adres op 20 november 2006.
10. Het hof wenst de mogelijkheid open te houden om aansluitend aan de contra-enquête een inlichtingencomparitie te houden, die mede kan worden aangewend voor het beproeven van een schikking.
De beslissing
Het gerechtshof:
- verklaart TBN niet-ontvankelijk in haar appel;
- verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in haar appel, voor zover gericht tegen het tussenvonnis van 24 oktober 2007;
- draagt [geïntimeerde] op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zij met [appellant] is overeengekomen om de facturen, waarvan zij thans betaling verlangt, op naam van [appellant] in plaats van TBN te stellen, en dat [appellant] daarmee naast TBN gehouden is die facturen te betalen;
- bepaalt voor zover [geïntimeerde] het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. M.E.L. Fikkers, hiertoe tot raadsheer commissaris benoemd;
- verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 25 mei 2010 voor:
1. opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
2. akte zijdens [appellant] als bedoeld in overweging 9;
- verstaat dat de advocaat van [appellant] uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
- houdt de zaak aan voor het overige.
Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Zuidema en Fikkers, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 27 april 2010 in bijzijn van de griffier.