Uitspraak
parketnummer: 24-002498-08
parketnummers eerste aanleg: 19-830060-07 en 19-830037-08
Arrest van 6 april 2010 van het gerechtshof Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Assen van 30 september 2008 in de oorspronkelijk onder de parketnummers 19-830060-07 en 19-830037-08 afzonderlijk aangebrachte, maar ter terechtzitting in eerste aanleg gevoegde strafzaken, hierna te noemen respectievelijk zaak A en zaak B, tegen:
[verdachte],
geboren op [1970] te [geboorteplaats],
zonder vaste woon- of verblijfplaats in Nederland,
thans verblijvende in het Huis van Bewaring Grave (Unit A + B) te Grave,
verschenen in persoon.
Het vonnis waartegen het beroep is gericht
De rechtbank Assen heeft de verdachte bij het hierboven genoemde vonnis, in de gevoegde zaken, vrijgesproken van het in zaak B aan hem ten laste gelegde en heeft de verdachte wegens het in zaak A bewezen verklaarde misdrijf veroordeeld tot een straf, zoals in dat vonnis is omschreven.
Gebruik van het rechtsmiddel
De officier van justitie en de verdachte zijn op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen.
Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 24 februari 2009, 14 mei 2009, 16 juli 2009, 20 augustus 2009, 15 oktober 2009, 5 januari 2010 en 23 maart 2010, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Ontvankelijkheid van het hoger beroep van de verdachte
Voor zover het hoger beroep van de verdachte is gericht tegen de vrijspraak ter zake van het in zaak B ten laste gelegde, kan de verdachte daarin niet worden ontvangen.
De vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de verdachte ter zake van het in zaak A en zaak B aan hem ten laste gelegde zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van acht jaren, met aftrek van voorarrest.
De beslissing op het hoger beroep
Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is in zaak A ten laste gelegd, dat:
hij in of omstreeks de periode van 9 april 2003 tot en met 9 februari 2007, te [plaats], althans in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, opzettelijk een minderjarige, te weten [zoon van verdachte], geboren op [1997], welke minderjarige aldus beneden de leeftijd van twaalf jaren was, heeft onttrokken aan het wettig over die minderjarige gesteld gezag en/of aan het opzicht van degene die dat gezag desbevoegd over die minderjarige uitoefende, immers heeft verdachte daar toen tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, voornoemde minderjarige ondergebracht en/of ondergebracht gehouden ergens in Algerije, in elk geval op een plaats onbekend aan mevrouw [slachtoffer], zijnde degene die het wettig gezag over genoemde minderjarige uitoefende.
Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg - in zaak B ten laste gelegd, dat:
hij in of omstreeks de periode van 10 februari 2007 tot en met 29 januari 2008, te [plaats], althans in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, opzettelijk een minderjarige, te weten [zoon van verdachte], geboren op 17 september 1997, welke minderjarige aldus beneden de leeftijd van twaalf jaren was, heeft onttrokken aan het wettig over die minderjarige gesteld gezag en/of aan het opzicht van degene die dat gezag desbevoegd over die minderjarige uitoefende, immers heeft verdachte tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, in of omstreeks bovenvermelde periode opzettelijk voornoemde minderjarige ondergebracht en/of ondergebracht gehouden ergens in Algerije, in elk geval op een plaats onbekend aan mevrouw [slachtoffer], zijnde degene die het wettig gezag over genoemde minderjarige uitoefende.
Overweging met betrekking tot het bewijs
De verdachte heeft betoogd dat hij - door allerlei omstandigheden - er niet meer voor zorg kan dragen dat zijn zoon terugkeert naar zijn moeder in Nederland.
In dit betoog van de verdachte, die niet werd bijgestaan door een raadsman, zijn meerdere verweren te onderscheiden, te weten een bewijsverweer en een beroep op overmacht.
Met betrekking tot het bewijsverweer overweegt het hof het volgende.
'Opzettelijk onttrekken aan het gezag' als bedoeld in artikel 279 van het Wetboek van Strafrecht vereist dat het handelen of nalaten van de verdachte van beslissende invloed is geweest op het gevolg: de onttrekking of het onttrokken houden van de minderjarige aan het wettig over hem gesteld gezag.
De vraag of aan die eis is voldaan moet bevestigend worden beantwoord. Daarbij is volgende van belang.
Ter terechtzitting van het hof van 23 maart 2010 heeft de deskundige L. Jordens-Cotran onder meer verklaard, zakelijk weergegeven:
"Naar Algerijns recht heeft [verdachte], als vader van [zoon van verdachte], het volledige gezag, dat wil zeggen de volledige ouderlijke macht over [zoon van verdachte]. Dit is slechts anders indien het gezag hem door een uitspraak van een Algerijnse rechterlijke autoriteit al dan niet tijdelijk zou zijn ontnomen. [verdachte] kan naar Algerijns recht geen afstand doen van dat wettig gezag. In het geval dat [verdachte] afstand doet van zijn wettig gezag, levert dat "abandon de famille" (in de steek laten van de familie) op en dat is naar Algerijns recht onaanvaardbaar. Daarmee zou [verdachte] in Algerije vervolging en bestraffing riskeren, tenzij de Nederlandse detentie van [verdachte] in deze zaak als een situatie van overmacht voor [verdachte] wordt aangemerkt."
De verdachte heeft tijdens de behandeling van de strafzaak in eerste aanleg op 23 mei 2008 een schriftelijk stuk aan de rechtbank overgelegd, te weten een beslissing van het Tribunal van Guémar van 4 maart 2008. Volgens die beslissing zou het gezag (naar Algerijns recht) van de verdachte over [zoon van verdachte] voorlopig zijn ingetrokken ten gunste van de oom van de verdachte, [naam], en wel met ingang van 27 oktober 2005.
Uit de brief van het Ministerie van Buitenlandse Zaken van 1 maart 2009, met als bijlage de brief van de Algerijnse advocaat Ait Amar Hakim van 1 maart 2009, volgt dat die beslissing van het Tribunal van Guémar geen authentiek stuk is.
Op grond van het bovenstaande gaat het hof er van uit dat de verdachte volgens Algerijns recht het wettig gezag over [zoon van verdachte] heeft.
Omtrent de wijze waarop en de mate waarin de verdachte, gegeven zijn verblijf in detentie hier in Nederland, (nog) invulling kan geven aan dat wettig gezag (naar Algerijns recht), meer in het bijzonder omtrent zijn invloed op een mogelijke terugkeer van [zoon van verdachte] naar Nederland, heeft de eerdergenoemde deskundige onder meer het volgende naar voren gebracht:
"Naar Algerijnse maatstaven is hier geen sprake van kindontvoering en stond [verdachte] volledig in zijn recht toen hij [zoon van verdachte] naar Algerije overbracht.
Het grote probleem inzake het met succes terughalen van [zoon van verdachte] naar Nederland is dat het al lang niet meer een zaak van [verdachte] alleen is. Dat heeft er mee te maken dat [verdachte] al geruime tijd gedetineerd is vanwege deze zaak, dat de zaak door alle rechtszaken gaandeweg is gepolariseerd en dat niets wat er gebeurt in deze zaak meer zal ontsnappen aan de voortdurende aandacht van de Algerijnse autoriteiten. De Algerijnse autoriteiten zijn van begin af aan op de hoogte geweest van deze zaak. De medewerking van de Algerijnse autoriteiten is nodig voor het bereiken van succes inzake de terugkeer van [zoon van verdachte] naar Nederland.
Zo zal een machtiging van [verdachte] om [zoon van verdachte] naar Nederland te laten komen door de Algerijnse ambassade moeten worden gelegaliseerd.
Ik heb grote twijfels of de Algerijnse autoriteiten medewerking aan terugkeer van [zoon van verdachte] zullen verlenen. Het zal zeer moeilijk worden om [zoon van verdachte] uit Algerije te halen, zeker wanneer de familie bij wie [zoon van verdachte] in Algerije opgroeit zich daartegen verzet.
Van belang daarbij is dat Algerije een moslim-land is, dat [zoon van verdachte] nu reeds gedurende zeer lange tijd in Algerije is verzorgd door de familie van [verdachte], dat hij daar als moslim is opgevoed en dat hij alleen de Algerijnse taal spreekt. Aldus is [zoon van verdachte] volledig in Algerije en in het islamitische geloof geworteld.
Daarnaast zou de medewerking van de Algerijnse autoriteiten kunnen worden belemmerd door de omstandigheid dat de moeder van [zoon van verdachte] geen moslim is en dat [zoon van verdachte] in Nederland zou opgroeien in een niet-moslim-land. Indien de moeder zou samenwonen met een vriend, kan dat nog een extra belemmering vormen.
Ook is van belang dat [zoon van verdachte], wanneer hij in Nederland zou zijn, niet bij [verdachte] kan zijn, aangezien [verdachte] in Nederland tot ongewenst vreemdeling is verklaard en niet in Nederland kan blijven. Naar Algerijns recht hoort een kind vanaf tien-jarige leeftijd bij de vader te zijn.
De Algerijnse autoriteiten zullen nooit toestaan dat een moslimkind aan de islam zal worden onttrokken. Voor hen betreft de islam één van de kernwaarden van de Algerijnse staat en die zullen zij willen beschermen.
Wanneer [verdachte] zijn zoon [zoon van verdachte] naar Nederland wil laten gaan, dan kan hij dat dan ook alleen met succes doen wanneer hij de Algerijnse autoriteiten in onwetendheid laat over de werkelijke reden van de overkomst van [zoon van verdachte] naar Nederland.
Alhoewel [verdachte] zijn zoon [zoon van verdachte] alleen in theorie met succes naar Nederland kan brengen, is het niet volstrekt onmogelijk. In de praktijk heb ik gezien dat een kind uit een islamitisch land met succes naar Nederland is gehaald, ondanks dat niemand een succesvolle terugkeer voor mogelijk had gehouden. In die zin is het wel de moeite waard om het te proberen. Wanneer er een goede onderbouwing voor de terugkeer van [zoon van verdachte] naar Nederland wordt opgevoerd, bijvoorbeeld dat dit in het voordeel van [zoon van verdachte] is vanwege beter onderwijs en betere leefomstandigheden in Nederland, en wanneer iedereen, met name de mannelijke familieleden, het hierover eens zijn en er een bezoekrecht voor [verdachte] komt, zou het zo kunnen zijn dat er naar Algerijnse maatstaven geen sprake is van "abandon de famille"."
Bij de beoordeling van het verweer, meer in het bijzonder de invloed van de verdachte op een mogelijke terugkeer van [zoon van verdachte], neemt het hof tevens de volgende feiten in aanmerking.
Op 12 augustus 2003, derhalve binnen de in zaak A ten laste gelegde periode, heeft de verdachte een document ("onherroepelijke verklaring") ondertekend waarin hij toestemming geeft om [zoon van verdachte] over te dragen aan de moeder, [slachtoffer].
De verdachte heeft echter op 12 augustus 2003 geweigerd een tweede document te ondertekenen, welk tweede document noodzakelijk was in de procedure om [zoon van verdachte] over te brengen naar Nederland, zo blijkt uit het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank Assen van 12 augustus 2003.
Op 30 mei 2007, derhalve binnen de in zaak B ten laste gelegde periode, is de verdachte - op zijn verzoek - bezocht door een vertegenwoordiger van de Algerijnse ambassade, om een document ten behoeve van de terugkeer van [zoon van verdachte] naar Nederland te tekenen. Ook op dat moment heeft de verdachte echter - toen het er op aankwam - geweigerd het benodigde document te ondertekenen, zo blijkt uit de brief van de Algerijnse ambassade te Den Haag van 31 mei 2007.
Op 31 januari 2009 heeft de verdachte een op briefpapier van de Algerijnse ambassade in Den Haag gestelde verklaring ondertekend waarin de verdachte toestemming geeft voor een retourvlucht van [zoon van verdachte] vanuit Algerije naar Nederland.
Uit de door de deskundige aangedragen informatie en de hiervoor weergegeven feiten leidt het hof af dat het feit dat de verdachte (naar Algerijns recht) het wettig gezag over [zoon van verdachte] uitoefent niet impliceert dat hij zelfstandig kan beslissen over de terugkeer van het kind.
Maar uit die gegevens leidt het hof óók af dat de andere betrokkenen in het conflict, meer in het bijzonder de Algerijnse staat, niet buiten de verdachte om en met veronachtzaming van diens 'wettig gezag', een eigen plan (kunnen) trekken. De Algerijnse staat vervult evident een sleutelrol, maar, zo volgt uit de wijze waarop de Algerijnse ambassade de goedkeuring van de verdachte zoekt, die rol heeft de verdachte kennelijk evenzeer. De verdachte vormt aldus een onmisbare schakel in de keten. In die zin is zijn handelen of nalaten van beslissende invloed op de terugkeer van [zoon van verdachte] naar Nederland.
Naar het oordeel van het hof is niet gebleken dat in de totale ten laste gelegde periode in de zaken A en B van 9 april 2003 tot en met 29 januari 2008 de medewerking van de Algerijnse autoriteiten aan een terugkeer - en de afhankelijkheid van die medewerking voor een succesvol verloop van acties ten behoeve van die terugkeer - dermate bepalend is in het geheel, dat het er niet toe deed wat de verdachte nog ondernam ten behoeve van de terugkeer van [zoon van verdachte].
Uit de verklaring van de deskundige L. Jordens-Cotran blijkt immers dat het niet uitgesloten was voor de verdachte om een terugkeer van [zoon van verdachte] naar Nederland te bewerkstelligen, zo hij dit had gewild. Deze visie van de deskundige lijkt te worden ondersteund door de door de verdachte overgelegde verklaring die hij (eerst) op 31 januari 2009 heeft ondertekend op briefpapier van de Algerijnse ambassade in Den Haag, maar ook uit het feit dat de Algerijnse ambassade in de periode uit de tenlastelegging zich inspanningen heeft getroost om verdachte papieren te laten tekenen. Die inspanningen wijzen erop dat inspanningen gericht op de terugkeer van [zoon van verdachte] niet bij voorbaat als zinloos kunnen worden bestempeld.
Op grond van het bovenstaande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het in de zaken A en B aan hem ten laste gelegde, zoals hieronder nader aangegeven.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het in zaak A en zaak B ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
(zaak A)
hij in de periode van 9 april 2003 tot en met 9 februari 2007 te [plaats] opzettelijk een minderjarige, te weten [zoon van verdachte], geboren op [1997], welke minderjarige aldus beneden de leeftijd van twaalf jaren was, heeft onttrokken aan het wettig over die minderjarige gesteld gezag, immers heeft verdachte voornoemde minderjarige ondergebracht gehouden ergens in Algerije, zijnde [slachtoffer] degene die het wettig gezag over genoemde minderjarige uitoefende;
(zaak B)
hij in de periode van 10 februari 2007 tot en met 29 januari 2008 te [plaats] opzettelijk een minderjarige, te weten [zoon van verdachte], geboren op [1997], welke minderjarige aldus beneden de leeftijd van twaalf jaren was, heeft onttrokken aan het wettig over die minderjarige gesteld gezag, immers heeft verdachte voornoemde minderjarige ondergebracht gehouden ergens in Algerije, zijnde [slachtoffer] degene die het wettig gezag over genoemde minderjarige uitoefende.
Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld in zaak A en zaak B meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.
Kwalificatie
Het bewezen verklaarde levert respectievelijk op de misdrijven:
zaak A en zaak B, telkens -
onttrekking van een minderjarige aan het wettig gezag, terwijl de minderjarige beneden de twaalf jaren oud is.
Strafbaarheid
In het betoog van de verdachte ligt de stelling besloten dat van hem onder de gegeven omstandigheden niet mocht worden verwacht dat hij meer zou doen dan hij heeft gedaan om de terugkeer van [zoon van verdachte] naar Nederland te bewerkstelligen. Ook uit hetgeen de deskundige te berde heeft gebracht kan worden afgeleid dat het bevorderen van die terugkeer voor de verdachte bepaald bezwarende gevolgen kan hebben. Risico's van gezichtsverlies, sociale afkeuring of uitstoting en zelfs gerechtelijke vervolging, lijken reëel. In zoverre is het verweer van de verdachte, op te vatten als een beroep op overmacht, niet uit de lucht gegrepen. Niettemin is het hof van oordeel dat het moet worden verworpen. Daarbij kent het hof betekenis toe aan de volgende feiten en omstandigheden.
De verdachte is naar Nederland gekomen, heeft hier een relatie onderhouden met een Nederlandse vrouw en heeft een kind bij die vrouw verwekt dat hier is geboren. Van enig voordien bij de verdachte bestaand en bij de moeder bekend voornemen om zich met moeder en kind mettertijd te vestigen in Algerije is niet gebleken. De handelwijze van de verdachte moet dan ook worden verstaan als een vrijwillige keuze van de verdachte om zichzelf en zijn kind te onderwerpen aan, zo niet de hier te lande bestaande cultuur, dan toch in elk geval de hier te lande bestaande rechtsorde. Op die rechtsorde is door de verdachte een zeer ernstige inbreuk gemaakt toen hij in juli 1999, hier in Nederland, zijn kind op gewelddadige wijze ontvoerde uit de armen van de moeder en het vervolgens wegvoerde naar Algerije. En die inbreuk duurt voort tot op de dag van vandaag.
Hieruit vloeit voort dat de toestand waarin de verdachte thans verkeert, het dilemma waarvoor hij zich gesteld ziet, niet alleen zeer voorzienbaar was maar bovendien dat hij deze/dit onmiskenbaar over zichzelf heeft afgeroepen. Bij afweging van de betrokken belangen is het hof van oordeel dat de verdachte onder de gegeven omstandigheden een gerechtvaardigd beroep op overmacht als bedoeld in artikel 40 Wetboek van Strafrecht niet toekomt.
Het hof acht de verdachte strafbaar. Strafuitsluitingsgronden worden niet aanwezig geacht.
Strafmotivering
Het hof heeft de in hoger beroep op te leggen straf bepaald op grond van de aard en ernst van de bewezen verklaarde feiten, de omstandigheden waaronder die feiten zijn begaan en de persoon van de verdachte. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft gedurende de bewezen verklaarde periode van ruim vier jaren en negen maanden de minderjarige [zoon van verdachte], bij zijn moeder weggehouden.
[zoon van verdachte] bevindt zich nog steeds in Algerije, eerst bij de vrouw van de verdachte, inmiddels bij een oom van de verdachte. Het leed dat de verdachte [slachtoffer] daarmee heeft berokkend, wordt hem zwaar aangerekend. Bovendien valt te vrezen dat verdachte ook de belangen van zijn minderjarige zoon schaadt door hem zonder zijn moeder (en ook vader) te laten opgroeien bij verschillende opvoeders. Van algemene bekendheid is dat dit op latere leeftijd tot problemen kan leiden en gevoelens van onthechting en vervreemding teweeg kan brengen.
Voorts blijkt uit het de verdachte betreffend uittreksel uit de justitiële documentatie van
9 december 2009 dat de verdachte twee keer eerder is veroordeeld ter zake van artikel 279 van het Wetboek van Strafrecht.
Het hof rekent het de verdachte ook nu weer aan dat hij, ondanks die beide eerdere veroordelingen, telkens tot een gevangenisstraf van zes jaren, ook in de thans bewezen verklaarde periode is blijven volharden in zijn weigering [zoon van verdachte] naar zijn moeder terug te laten keren.
In de eerste jaren - vanaf 1999 - waarin de verdachte [zoon van verdachte] heeft onttrokken aan het wettig gezag was er nog een goede kans op succes aanwezig moeder en kind feitelijk, maar ook sociaal-emotioneel met elkaar te herenigen. Echter, naarmate de jaren verstrijken is de kans op succes met betrekking tot de inspanningen om [zoon van verdachte] naar Nederland terug te doen keren afgenomen.
Dit gegeven dient naar het oordeel van het hof mede tot uitdrukking te worden gebracht in de duur van de aan de verdachte op te leggen straf, in die zin dat de strafwaardigheid van een derde veroordeling voor dezelfde strafwaardige gedraging aan kracht inboet.
Op grond hiervan komt het hof tot een beduidend lagere duur van de aan de verdachte op te leggen straf dan door de advocaat-generaal is gevorderd.
Daarnaast echter geldt dat bij verdachte tot op heden niet is gebleken van gewijzigd inzicht terzake zijn eigen handelen. Van een onvoorwaardelijke medewerking aan terugkeer van [zoon van verdachte] naar zijn moeder is van de zijde van de verdachte niet gebleken.
Voorts heeft het hof rekening gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken.
Het hof is op grond van het bovenstaande en uit een oogpunt van normhandhaving en ter vergelding van de door de verdachte begane strafbare feiten van oordeel dat een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren passend en noodzakelijk is.
Toepassing van wetsartikelen
Het hof heeft gelet op de artikelen 57 en 279 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze artikelen golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
De uitspraak
HET HOF,
RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen zaak B;
vernietigt het vonnis, waartegen het beroep is gericht, en opnieuw recht doende:
verklaart het aan de verdachte in zaak A en zaak B ten laste gelegde bewezen en kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart deze feiten en de verdachte strafbaar;
verklaart niet bewezen hetgeen aan de verdachte als hiervoor vermeld in zaak A en in zaak B meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt hem daarvan vrij;
veroordeelt de verdachte [verdachte] tot een gevangenisstraf voor de duur van
vier jaren;
beveelt dat de tijd die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en in voorlopige hechtenis is doorgebracht bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering wordt gebracht.
Dit arrest is aldus gewezen door mr. G. Dam, voorzitter, mr. H.J. Deuring en mr. W. Foppen, in tegenwoordigheid van H. Kingma als griffier.