Uitspraak
Arrest d.d. 30 maart 2010
Zaaknummer 200.007.684/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
toevoeging,
advocaat: mr. F. Bakker, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
[X] BV (voorheen [X] Netwerk B.V.),
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 14 juli 2009 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Ter voldoening aan het tegenbewijs, waartoe hij bij bedoeld tussenarrest werd toegelaten, heeft [appellant] zichzelf als getuige doen horen.
Van de zijde van [geïntimeerde] is meergenoemde gerechtsdeurwaarder [H] als getuige voorgebracht.
[appellant] heeft een memorie na enquête/contra-enquête genomen, waarna [geïntimeerde] eveneens een memorie na enquête heeft genomen.
Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
1. De rechtbank heeft in het vonnis van 3 maart 2009, waarvan beroep het telefoongesprek op 6 augustus 2007 tussen [appellant] en gerechtsdeurwaarder [H] (weergegeven onder de vaststaande feiten) gekwalificeerd als een handeling waaruit noodzakelijkerwijs voortvloeit dat het verstekvonnis (d.d. 21 februari 2007) aan [appellant] bekend was. Het hof heeft in zijn tussenarrest die beslissing overgenomen en tot de zijne gemaakt, zulks behoudens door [appellant] te leveren tegenbewijs en heeft [appellant] tot dat tegenbewijs toegelaten.
2. Ter levering van bedoeld tegenbewijs heeft [appellant] zichzelf als getuige doen horen. Alhoewel [appellant] niet heeft te gelden als partij-getuige in de zin van artikel 164 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering, is hij wel partij in deze procedure, zodat zijn verklaring met de nodige omzichtigheid dient te worden gehanteerd.
3. [appellant] heeft in de onderhavige procedure steeds het standpunt ingenomen dat hij weliswaar begin augustus 2007 telefonisch contact met gerechtsdeurwaarder heeft opgenomen om een betalingsregeling te treffen met betrekking tot de factuur van [geïntimeerde], doch dat hij op dat moment beslist niet op de hoogte was van de inhoud van het verstekvonnis van 21 februari 2007. De rechtbank heeft vervolgens ook als vaststaand aangenomen dat [appellant] op 6 augustus 2007 telefonisch contact met [H] heeft opgenomen. Tegen die vaststelling is geen grief ontwikkeld. [appellant] heeft in de memorie van grieven zelfs aangegeven dat vaststaat dat hij begin augustus 2007 telefonisch contact met de door [geïntimeerde] ingeschakelde deurwaarder heeft opgenomen, doch heeft daar andermaal betwist dat hij in bedoeld telefoongesprek heeft aangegeven dat hij verzet zou instellen, zodat van een daad van bekendheid met bedoeld vonnis geen sprake was.
4. Als getuige verklaart [appellant] echter dat hij in de periode tussen 21 februari 2007 tot op het moment waarop hij kennis nam van het vonnis geen telefonisch contact met de deurwaarder heeft gehad over bedoeld vonnis, maar ook dat hij zich niet kan herinneren - en zich ook niet goed kan voorstellen - dat hij anderszins in bedoelde periode contact met het kantoor van deurwaarder [H] heeft gehad, alsmede dat hij zeven maanden op een uitkering heeft moeten wachten, zodat hij geen betalingsregeling zou hebben kunnen treffen.
5. Gelet op het duidelijke standpunt wat [appellant] tot en met de memorie van grieven heeft ingenomen omtrent een begin augustus 2007 gevoerd telefoongesprek met het kantoor van deurwaarder [H], teneinde een betalingsregeling te treffen, acht het hof de verklaring die [appellant] op dit punt als getuige heeft afgelegd volstrekt ongeloofwaardig. Nu gerechtsdeurwaarder [H] bovendien als getuige heeft bevestigd wat hij in de reeds eerder in de (bij akte houdende beroep op niet-ontvankelijkheid) als productie overgelegde e-mail van 30 oktober 2007 aan Bakker & Kievitsbosch omtrent het telefoongesprek van 6 augustus 2007 had verklaard en daarop nog een nadere - alleszins aannemelijke - toelichting heeft gegeven, is het hof van oordeel dat [appellant] er allerminst in is geslaagd het van hem verlangde tegenbewijs (het ontzenuwen van hetgeen het hof voorshands als vaststaand had aangenomen) te leveren.
6. Zoals reeds in het tussenarrest was aangegeven brengt een en ander mee dat [appellant] door de rechtbank terecht niet-ontvankelijk is verklaard in zijn verzet tegen het verstekvonnis van 21 februari 2007.
Met betrekking tot de vermindering van eis:
7. Wat er verder ook zij van de vraag of [geïntimeerde] in dit stadium van de procedure (hoger beroep tegen een niet-ontvankelijkheid in een verzet tegen een verstekvonnis) haar vordering nog kan veranderen, [geïntimeerde] heeft in ieder geval geen belang bij haar vordering tot vermindering van eis, nu het haar vrij staat het verstekvonnis slechts ten dele te executeren.
[geïntimeerde] kan derhalve niet in haar vordering worden ontvangen.
Slotsom
8. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. [geïntimeerde] zal niet ontvankelijk worden verklaard in haar vordering tot vermindering van eis.
[appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure in hoger beroep (salaris procesadvocaat: 3 punten tarief II).
Beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis d.d. 5 maart 2008, waarvan beroep;
verklaart [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in haar vordering tot vermindering van eis;
veroordeelt [appellant] in de kosten van deze procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 495,-- aan verschotten en op € 2.682,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Verschuur en Kuiper, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 30 maart 2010 in bijzijn van de griffier.