Uitspraak
Arrest d.d. 16 maart 2010
Zaaknummer 200.006.786/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[de kerk],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: de kerk,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. J. Verhoeven, advocaat te Alphen aan de Rijn,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. B. Romkes, kantoorhoudende te Groningen, die ook gepleit heeft.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 27 juni 2007 en 27 februari 2008 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 26 mei 2008 is door de kerk hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 27 februari 2008 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 4 juni 2008.
Het petitum van de appèldagvaarding luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, te vernietigen het vonnis van de rechtbank Assen, op 27 februari 2008 onder rolnummer HA ZA 07-245 tussen partijen gewezen en, opnieuw rechtdoende:
in conventie: thans geïntimeerde in haar vordering alsnog niet te ontvangen, althans de vordering alsnog af te wijzen;
in reconventie: alsnog voor recht te verklaren dat de overeenkomst van opdracht tussen thans appellante en thans geïntimeerde is ontbonden op 7 januari 2003, subsidiair de overeenkomst alsnog te ontbinden, met veroordeling van thans geïntimeerde tot het tegen behoorlijk bewijs van kwijting voldoen aan thans appellante van de door haar gelden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
in conventie en reconventie: met veroordeling van thans geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
De kerk heeft een memorie van grieven genomen en daarin conform het petitum van de appeldagvaarding van eis geconcludeerd.
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"de Kerk in haar hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren, althans haar dit te ontzeggen als zijnde ongegrond en/of onbewezen, onder bekrachtiging en eventueel aanvulling van gronden van het vonnis van de rechtbank te Assen, sector civiel, tussen partijen gewezen op 27 februari 2008.
Incidenteel Appel:
Verzoekt het Gerechtshof om voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het vonnis van de rechtbank Assen zoals gewezen op 27 februari 2008 te vernietigen voor zover het betreft de gedeeltelijke afwijzing van de vordering met betrekking tot het extra werk bekabeling en de afwijzing van de incassokosten en onder aanvulling van gronden opnieuw rechtdoende de Kerk te veroordelen tot betaling van de bedragen € 5.560,28 (inclusief BTW) en 15% incassokosten, berekend over de door de Kerk in januari 2003 verschuldigde bedragen. Een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 februari 2003.
Zowel in appel als incidenteel appel:
De Kerk te veroordelen in de kosten van beide instanties."
Door de kerk is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"in het incidenteel appèl concludeert de kerk tot ongegrondverklaring van het door [geïntimeerde] ingestelde beroep en in zoverre tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank Assen d.d. 27 februari 2008, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, onder uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de kostenveroordeling en met bepaling dat de proceskostenveroordeling binnen veertien dagen na datum vonnis zal dienen te zijn voldaan, bij gebreke waarvan [geïntimeerde] daarover de wettelijke rente alsmede nakosten zal zijn verschuldigd."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
De kerk heeft in het principaal appel vier grieven opgeworpen.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel twee grieven opgeworpen.
De beoordeling
Ten aanzien van de vaststaande feiten en grief 1 in het principaal appel
1. De rechtbank heeft in het vonnis van 27 februari 2008 onder 2 (2.1 tot en met 2.27) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, behoudens ten aanzien van hetgeen door de kerk met grief 1 in het principaal appel is aangevoerd.
1.1 Grief 1 in het principaal appel keert zich in de eerste plaats tegen de vaststelling door de rechtbank in r.o. 2.4 van voormeld vonnis dat onderaan het eerste blad van de offerte van 28 februari 2002 staat vermeld:
'levering/plaatsing/garantie volgens onze algemene voorwaarden.
deze offerte is 2 maanden geldig.'
De kerk heeft benadrukt dat deze zinsnede niet voorkomt in het exemplaar van de offerte van 28 februari 2002 dat zij van [geïntimeerde] heeft ontvangen en dat door haar als productie 6 bij conclusie van antwoord in het geding is gebracht.
Het hof zal dan ook niet als vaststaand aannemen dat deze zinsnede in de offerte van 28 februari 2002 stond vermeld.
Grief 1 in het principaal appel slaagt in zoverre.
1.2 Grief 1in het principaal appel is in de tweede plaats gericht tegen de vaststelling in r.o. 2.7 van het bestreden vonnis dat [geïntimeerde] de kerk bij brief van 25 juni 2002 een door prijswijzigingen en enige wijzigingen aangepaste offerte heeft doen toekomen. De kerk wijst erop dat deze offerte aan haar akoestisch adviseur, bureau Peutz, is gezonden. Nu de kerk tevens aangeeft dat zij deze offerte in kopie van [geïntimeerde] heeft ontvangen, heeft zij bij dit onderdeel van de grief naar
's hofs oordeel geen (inhoudelijk) belang.
1.3 In de derde plaats is grief 1 in het principaal appel gericht tegen de vaststelling in r.o. 2.8 van het vonnis, inhoudende dat de kerk op 3 juli 2002 opdracht heeft verleend voor het leveren en plaatsen van de geluidsinstallatie. De kerk merkt op dat zij de opdracht reeds bij brief van 18 juni 2002 heeft verleend.
Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
De kerk heeft [geïntimeerde] bij brief van 18 juni 2002 ondermeer bericht:
U krijgt vooreerst opdracht voor het leveren en plaatsen van de complete geluidinstallatie behoudens de luidsprekers. Wij verzoeken u per omgaand uw offerte met specificatie van de aangeboden componenten te sturen naar Adviesburo Peutz tav dhr Ing. D.W de Leeuw….
Vervolgens heeft de kerk [geïntimeerde] bij brief van 3 juli 2002 ondermeer geschreven:
Hierbij verlenen wij u onder de navolgende condities opdracht voor het realiseren van de complete geluidsinstallatie ten behoeve van het in aanbouw zijnde kerkgebouw aan de Laan van Leeuwenstein te Geldermalsen.
(……)
Het totaalbedrag is derhalve
uw offerte inclusief Duran speakers € 30.403,47
Min Duran speakers € 14.483,76
Telling € 15.919,71 exclusief btw
Naar 's hofs oordeel bevat zowel de brief van 18 juni als die van 3 juli een opdracht. In zoverre faalt grief 1 in het principaal appel.
2. Met inachtneming van het vorenstaande en hetgeen in hoger beroep nog is komen vast te staan, staat het volgende tussen partijen vast.
2.1 [geïntimeerde] drijft een onderneming onder de naam '[geïntimeerde] Electronica'.
2.2 Bij brief van 16 januari 2001 heeft [geïntimeerde] de kerk benaderd om informatie te geven over zijn bedrijf.
2.3 Op 26 april 2001 heeft [geïntimeerde] een offerte aan de kerk uitgebracht voor een geluidsinstallatie in de nieuw te bouwen kerk.
2.4 Op 28 februari 2002 heeft [geïntimeerde] opnieuw een offerte uitgebracht. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is vastgesteld dat partijen het erover eens zijn dat op de laatste pagina van de offerte van 28 februari 2002 staat vermeld:
Totaalprijs offerte inclusief BTW € 36.180,13
en onderaan die pagina:
Betalingsvoorwaarden:
Bij het plaatsen van de order 30% van het totaalbedrag
Bij het starten van werkzaamheden 40% van het totaalbedrag
Bij het opleveren van de installatie 20% van het totaalbedrag
Bij opening kerkgebouw 10% van het totaalbedrag
2.5 Bij brief van 25 maart 2002 heeft [geïntimeerde] de kerk een aanvulling op genoemde offerte gezonden.
2.6 Bij brief van 18 juni 2002 heeft de kerk [geïntimeerde] onder meer bericht:
U krijgt vooreerst opdracht voor het leveren en plaatsen van de complete geluidinstallatie behoudens de luidsprekers. Wij verzoeken u per omgaande uw offerte met specificatie van de aangeboden componenten te sturen naar Adviesburo Peutz tav dhr Ing. D.W de Leeuw (…) Eind juni zal er een proefopstelling plaatsvinden van de door Peutz geadviseerde luidsprekers (…) Afhankelijk van de resultaten van deze proefopstelling zal verdere besluitvorming plaatsvinden ten aanzien van een definitieve keuze van de luidsprekers.
Daar de voortgang van de ruwbouw haar voltooiing nadert en door u aangegeven is dat de levertijd knellend wordt verzoeken wij u voornoemde specificatie zo spoedig mogelijk aan adviesburo te verstrekken en de bestelling van de meest knellende onderdelen in gang te zetten.
De definitieve opdracht voor de geluidsinstallatie als boven verwoord volgt per omgaande.
[geïntimeerde] heeft de kerk op diezelfde dag een orderbevestiging gestuurd.
2.7 Bij brief van 25 juni 2002 heeft [geïntimeerde] een door prijswijzigingen en enige wijzigingen aangepaste offerte ten bedrage van € 31.612,96 exclusief BTW en
€ 37.619,42 inclusief BTW doen toekomen aan Adviesburo Peutz, onder toezending van een afschrift daarvan aan de kerk. De in r.o. 2.4 geciteerde betalingsvoorwaarden stonden ook in deze offerte vermeld.
2.8 Vervolgens heeft de kerk [geïntimeerde] bij brief van 3 juli 2002 onder meer bericht:
Hierbij verlenen wij u onder de navolgende condities opdracht voor het realiseren van de complete geluidsinstallatie ten behoeve van het in aanbouw zijnde kerkgebouw aan de Laan van Leeuwenstein te Geldermalsen. (……)
Het totaalbedrag is derhalve
uw offerte inclusief Duran speakers € 30.403,47
Min Duran speakers € 14.483,76
Telling € 15.919,71 exclusief btw
Het door de kerk genoemde bedrag van € 30.403,47 exclusief BTW correspondeert met het in de offerte van 28 februari 2002 genoemde totaalbedrag van € 36.180,13 inclusief BTW.
2.9 Vervolgens is er tussen partijen gecorrespondeerd waarbij [geïntimeerde] de kerk erop wees dat zij uitging van de verkeerde offerte en dat de offerte van 25 juni 2002 als uitgangpunt moest dienen en waarbij de kerk vasthield aan het bedrag van de offerte van februari.
2.10 Op 2 september 2002 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden waarvan de kerk een verslag heeft gemaakt. Vastgesteld werd dat ingeval de kerk de luidsprekers niet van [geïntimeerde] zou afnemen de korting op de andere onderdelen van de installatie zou komen te vervallen. Afgesproken werd voorts dat [geïntimeerde] een nieuwe factuur voor de 1e en 2e (aangepaste)termijn zou sturen (van 77% in plaats van 70%), waarbij voor de berekening van de factuur zou worden uitgegaan van het verhoogde, in de offerte van 25 juni 2002 vermelde, offertebedrag van € 31.612,96 excl. BTW. De kerk zou de factuur voldoen na ontvangst van een afstandsverklaring voor de geluidsinstallatie.
2.11 [geïntimeerde] heeft de kerk op 6 september 2002 een factuur gestuurd met een begeleidende brief waarin ondermeer staat vermeld:
Volgens afspraak stuur ik u hierbij de factuur van het resterende bedrag van de aanbetaling zoals wij hebben besproken in het gesprek van 2 september jl. Hier gaat het om onze offerte waarvan het totaalbedrag € 31.612,96 (excl. BTW) is. Hiervan trekken wij vooreerst het bedrag van € 14.493,76 (excl. BTW) af voor de luidsprekers waarover nog geen besluit is genomen. Er blijft dan een bedrag over van € 17.129,20 (excl. BTW). Hierover zal 77% worden aanbetaald (…) Wij hebben afgesproken dat u accepteert dat het niet afnemen van de luidsprekers tot gevolg heeft dat de kortingen zullen vervallen.
2.12 . Op 11 september 2002 heeft de kerk [geïntimeerde] in reactie op laatstgenoemde brief bericht:
(…)Het moet zijn, conform de bespreking en conform uw offerte:
31.612,96 - 14.483,76 = 17.129,20
Overigens moet inmiddels duidelijk zijn dat het uitgangspunt voor uw werkzaamheden en onze opdracht de naar aanleiding van de bespreking eenmalig aangepaste offerte onder uw kenmerk VGE-TIL-106-2002 is.(…)
2.13 [geïntimeerde] heeft bij brief van 12 september 2002 een afstandsverklaring gestuurd.
De kerk heeft een aanbetaling gedaan van € 15.695,49 incl. BTW (=
€ 13.189,48 excl. BTW, 77% van € 17.129,20).
2.14 Op 12 september stond het plaatsen en testen van de sfeermicrofoon door [geïntimeerde] gepland. Een en ander heeft echter niet plaatsgevonden. Partijen hebben daarover schriftelijk en telefonisch contact gehad. [geïntimeerde] heeft een schriftelijk verslag d.d. 12 september 2002 opgemaakt.
2.15 Bij brief van 8 november 2002 heeft [geïntimeerde] een factuur voor meerwerk bekabeling gestuurd omdat de kabelroute voor hem onbruikbaar was.
2.16 De kerk heeft [geïntimeerde] bij brief van 7 december 2002 meegedeeld dat zij had gekozen voor de Duran luidspreker en dat zij Duran rechtstreeks opdracht gaf voor het leveren, installeren en inregelen van de luidsprekers.
2.17 Bij schrijven van 11 december 2002 heeft [geïntimeerde] de kerk erop gewezen dat deze keuze tot gevolg had dat alle kortingen in zijn offerte vervielen evenals de aangeboden actieprijs van de draadloze microfoon. Tevens bracht [geïntimeerde] de tijd in rekening die gestoken was in de verschillende testen, de rondleiding bij Duran Audio en dergelijke. [geïntimeerde] zond de kerk een aanvullende nota en deelde mee dat het leveren/bestellen en installeren van bepaalde onderdelen uitgesteld werd tot betaling van de nota binnen was.
2.18 Op 16 december 2002 heeft de kerk [geïntimeerde] in gebreke gesteld en gesommeerd ervoor zorg te dragen dat de aan hem opgedragen werkzaamheden en leveringen eind december gereed zijn. [geïntimeerde] heeft hierop bij fax van 16 december 2002 gereageerd.
2.19 Bij brief van 20 december 2002 heeft [geïntimeerde] de kerk een voorstel gedaan met betrekking tot de vervallen kortingen. Dit voorstel is door de kerk afgewezen bij brief van 23 december 2002. Tevens is daarbij een tegenvoorstel gedaan.
2.20 Bij brief van 7 januari 2003 heeft de kerk [geïntimeerde] bericht dat zij de overeenkomst partieel ontbond en een bedrag van € 10.423,79 terugvorderde.
2.22 Bij brief van 8 januari 2002 heeft de toenmalige raadsman van [geïntimeerde], mr. Ten Kate, de kerk meegedeeld dat [geïntimeerde] niet instemde met de consequenties die de kerk aan deze partiële ontbinding wenste te verbinden.
2.23 Bij brief van 6 februari 2003 heeft mr. Ten Kate jegens de kerk aanspraak gemaakt op volledige vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden schade, gesteld op € 25.196,31.
2.24 De kerk heeft bij brief van 19 februari 2003 haar voorstel tot afwikkeling gewijzigd en een bedrag van € 13.404,98 teruggevorderd.
Ten aanzien van grief 2 in het incidenteel appel
3. Met deze grief komt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat de algemene voorwaarden tijdig zijn uitgereikt, zodat ervan uitgegaan moet worden dat deze niet van toepassing zijn en dat de vordering met betrekking tot de buitengerechtelijke incassokosten, die op die voorwaarden is gebaseerd, dient te worden afgewezen.
4. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat productie 1 bij inleidende dagvaarding de offerte is zoals hij deze op 28 februari 2002 aan de kerk heeft gestuurd en dat de algemene voorwaarden altijd standaard als onderdeel van iedere offerte aan de klant wordt meegestuurd.
5. Het hof stelt vast dat de pagina waarop wordt verwezen naar de algemene voorwaarden niet voorkomt in de door de kerk als productie 6 overgelegde offerte, terwijl ook in de overige het geding gebrachte offertes - met uitzondering van het door [geïntimeerde] als productie 1 overgelegde exemplaar waarvan de kerk de ontvangst heeft betwist - geen melding wordt gemaakt van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden.
Evenmin valt uit de offertes op te maken dat de tekst van de algemene voorwaarden bij die offertes was gevoegd.
Ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] aangegeven dat hij niet kan bewijzen dat hij de algemene voorwaarden aan de kerk ter hand heeft gesteld. Bij memorie van antwoord in hoger beroep heeft [geïntimeerde] een cd-rom met daarop een Excel-bestand in het geding gebracht, waaruit naar zijn mening blijkt dat de tekst van de algemene voorwaarden deel uitmaakte van de offerte die op 28 februari 2002 aan de kerk is verzonden.
Het hof acht dit bestand, in het licht van het gemotiveerde verweer van de kerk, echter onvoldoende bewijs voor de stelling van [geïntimeerde]. Immers, de omstandigheid dat de algemene voorwaarden waren opgenomen in hetzelfde bestand als de offerte, vormt nog geen bewijs van de stelling dat deze ook daadwerkelijk aan de kerk zijn uitgereikt. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, zijn fouten bij de verzending immers niet uitgesloten.
Het bewijsaanbod dat [geïntimeerde] in dit verband heeft gedaan - te weten het produceren van Excel-bestanden waaruit blijkt dat de algemene voorwaarden een onlosmakelijk onderdeel uitmaakten van de offertes - wordt dan ook als niet terzake doende door het hof gepasseerd. Het komt er immers op aan of de voorwaarden ook daadwerkelijk aan de kerk zijn gezonden dan wel anderszins voor het sluiten van de overeenkomst aan haar ter hand zijn gesteld, maar [geïntimeerde] heeft geen daarop gericht bewijsaanbod gedaan.
Het hof gaat er daarom met de rechtbank van uit dat de algemene voorwaarden ten deze niet van toepassing zijn. Dat betekent tevens dat de daarop gegronde vordering tot vergoeding van buitengerechtelijk incassokosten niet voor toewijzing in aanmerking komt.
6. Grief 2 in het incidenteel appel faalt.
Ten aanzien van de grief 2 in het principaal appel
7. Deze grief is gericht tegen de afwijzing van de in eerste aanleg in reconventie ingestelde vordering van de kerk.
8. De kerk klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de kerk een gewijzigde aanbetaling had moeten doen en dat [geïntimeerde] de nakoming van zijn verplichtingen terecht heeft opgeschort.
9. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
[geïntimeerde] kan zich slechts dan met succes met een beroep op een opschortingsrecht verweren tegen de buitengerechtelijke ontbinding door de kerk als de kerk als eerste tekort is gekomen in de nakoming van haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen.
10. De kerk heeft in dit verband aangevoerd dat zij op 16 december 2002, toen zij [geïntimeerde] tot nakoming sommeerde, hoe dan ook niet in verzuim verkeerde omdat de betalingstermijn van 10 dagen die stond vermeld op de facturen voor de aanvullende aanbetaling van 12 en 20 december 2002, enerzijds niet met haar was overeengekomen en anderzijds op dat moment nog niet was verstreken.
11. Voor het antwoord op de vraag wat partijen aangaande de betaling zijn overeengekomen is naar 's hofs oordeel niet bepalend wat op de toegezonden facturen stond voorgedrukt, maar wat partijen dienaangaande bij het sluiten van de overeenkomst zijn overeengekomen.
[geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat de opdracht is verstrekt op basis van de offerte van 25 juni 2002. De kerk is daarentegen van mening dat de offerte van 28 februari 2002 het uitgangspunt was, met dien verstande dat de kerk akkoord is gegaan met de nadien doorgevoerde prijsverhogingen, die resulteerden in een totaalbedrag van € 31.612,96 (excl. BTW) .
12. Laatstgenoemd bedrag is hetzelfde bedrag dat door [geïntimeerde] was genoemd in zijn offerte van 25 juni 2002. Over dat bedrag bestaat mitsdien overeenstemming. Voorts staat tussen partijen vast dat de in r.o. 2.4 vermelde betalingscondities zowel waren opgenomen in de offerte van 28 februari 2002 als in die van 25 juni 2002. Op grond van die betalingsvoorwaarden diende de kerk bij het plaatsen van de order 30% van het totaalbedrag te voldoen en bij het starten van de werkzaamheden 40%, zodat bij aanvang van de werkzaamheden derhalve 70% van het totaalbedrag door haar diende te zijn voldaan.
13. De kerk heeft aangevoerd dat zij aan deze verplichting heeft voldaan doordat zij een aanbetaling van 77% heeft gedaan, terwijl zij op grond van de betalingvoorwaarden tot aan de oplevering slechts 70% behoefde te betalen.
14. Naar het oordeel van het hof miskent de kerk aldus dat haar aanbetaling was gebaseerd op het oorspronkelijke offertebedrag - waarin kortingen op allerlei onderdelen van de installatie waren verwerkt - verminderd met de prijs van de luidsprekers. Partijen zijn op 2 september 2002 overeengekomen dat genoemde kortingen zouden komen te vervallen in het geval de kerk zou besluiten de Duran luidsprekers niet van [geïntimeerde] af te nemen.
De kerk heeft [geïntimeerde] op 7 december 2002 laten weten dat zij de luidsprekers niet van hem zou afnemen. Dat betekende dat de toegezegde kortingen toen kwamen te vervallen.
15. In het offertebedrag van € 31.612,96 was - naast de prijs van de luidsprekers van
€ 14.483,76 - een bedrag van € 8.943,16 aan kortingen begrepen.
Dat betekent dat de kerk aan [geïntimeerde] diende te voldoen: 70% van € 31.612,96 verminderd met € 14.483,76 en vermeerderd met € 8.943,16 ofwel 70% van € 26.072,36 derhalve € 18.250,65 excl. BTW.
De kerk had slechts een aanbetaling van € 13.189,48 excl. BTW gedaan.
Om die reden was [geïntimeerde] gerechtigd de uitvoering van zijn werkzaamheden op te schorten totdat de kerk aan haar betalingsverplichting had voldaan. Nu de kerk als eerste tekort schoot in de nakoming van haar verplichtingen en [geïntimeerde] met succes een beroep deed op zijn opschortingsrecht, had de door de kerk ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst geen effect.
16. Grief 2 in het principaal appel faalt.
Ten aanzien van grief 4 in het principaal appel
17. De kerk klaagt dat de rechtbank het gehele bedrag van de offerte van 25 juni 2002 (a) heeft toegewezen, evenals de kosten van de draadloze microfoon (b) en het extra werk in verband met de sfeermicrofoon (c).
Ad (a) en (b)
18. De kerk heeft betoogd dat zij, in het geval zij de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden, geacht moet worden de overeenkomst te hebben willen opzeggen. De kerk heeft in dit verband een beroep gedaan op art. 7:764 lid 1 BW Pro.
19. Genoemd artikel is pas in werking getreden op 1 september 2003, zodat het in deze zaak toepassing mist. In 2002 gold artikel 7a:1647 oud BW dat luidde:
De aanbesteder kan, des goedvindende, de aanneming opzeggen, ofschoon het werk reeds begonnen zij, mits hij den aannemer, wegens alle deszelfs gemaakte kosten, arbeid en winstderving, volkomen schadeloos stelle.
20. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat van opzegging geen sprake is geweest. Het hof overweegt dat [geïntimeerde] weliswaar moet worden nagegeven dat in de tussen partijen gevoerde correspondentie het woord opzegging niet voorkomt, doch de bewoordingen van met name de brief van de bouwcommissie van de kerk van 7 januari 2003 (productie 34 bij de inleidende dagvaarding) waarbij de kerk de overeenkomst, voor zover nog niet uitgevoerd, partieel ontbindt kunnen bezwaarlijk anders worden uitgelegd dan dat de kerk op dat moment niet verder wilde met [geïntimeerde]. Dat het voor [geïntimeerde] ook duidelijk is geweest dat de kerk vanaf dat moment de overeenkomst als geëindigd beschouwde, is niet gemotiveerd door [geïntimeerde] betwist. Het hof acht in dit verband voorts van belang dat de kerk reeds bij brief van 16 december 2002 had gedreigd de werkzaamheden en leveringen bij een ander, terzake kundig, bedrijf onder te zullen brengen en dat [geïntimeerde] de stelling van de kerk dat [geïntimeerde] na 7 januari 2003 niet meer ter plaatse is geweest, niet heeft betwist. [geïntimeerde] heeft in de onderhavige procedure ook geen integrale nakoming gevorderd, maar enkel schadevergoeding. Het hof volgt dan ook in zoverre de kerk in haar stelling dat zij de overeenkomst stilzwijgend heeft opgezegd (vgl HR 24 september 1992, NJ 1983, 327). Uitdrukkelijke of stilzwijgende opzegging van de aannemingsovereenkomst door de aanbesteder laat diens verbintenissen uit die overeenkomst in beginsel onverlet en staat dus op zichzelf aan een vordering tot nakoming daarvan niet in de weg. Opzegging door de aanbesteder brengt wel mede dat op hetgeen hij de aannemer uit de aannemingsovereenkomst verschuldigd is, de besparingen in mindering komen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien.
21. De kerk heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] werkzaamheden die hij niet had uitgevoerd en zaken die hij niet had geleverd als besparing in mindering had moeten brengen op de offerteprijs. Voorzover [geïntimeerde] die zaken reeds had ingekocht, dient hij deze ofwel aan de kerk ter hand te stellen ofwel in mindering te brengen op de offerteprijs.
22. [geïntimeerde] heeft ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep benadrukt dat hij alle apparatuur al had ingekocht en dat hij aan de kerk kenbaar heeft gemaakt dat deze zaken ter beschikking van de kerk staan. Weliswaar heeft de kerk dat betwist, maar een en ander blijkt in elk geval uit de brief van [geïntimeerde] van 27 februari 2007. Voorts heeft [geïntimeerde] aangegeven dat de apparatuur - waaronder de sfeermicrofoon - specifiek geschikt was voor het gebouw van de kerk en door hem niet voor andere doeleinden kon worden aangewend. De kerk heeft dat niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. Naar het oordeel van het hof dient de kerk de kosten van de apparatuur - en de winst die [geïntimeerde] daarop zou hebben gemaakt - dan ook te vergoeden. In zoverre faalt de grief.
23. Ten aanzien van de werkzaamheden heeft [geïntimeerde] ter gelegenheid van het pleidooi verklaard dat de meeste tijd gemoeid is met het aanleggen van de bekabeling en dat met het installeren en inregelen van de installatie - waartoe het niet meer is gekomen - hooguit twee uur gemoeid is.
In de offerte is echter een onderscheid gemaakt tussen de post "bekabeling" van
€ 3.625,-- en de post "arbeidskosten". [geïntimeerde] heeft ter gelegenheid van het pleidooi verklaard dat laatstgenoemde post ook ziet op het aanleggen van de bekabeling, maar dat strookt niet met de omschrijving van de werkzaamheden in de offerte. De tot de post arbeidskosten behorende werkzaamheden worden immers (uitsluitend) omschreven als "volledige installatie en inregeling geluidsinstallatie door eerste monteur en technicus". Nu vaststaat dat [geïntimeerde] deze werkzaamheden niet heeft uitgevoerd, zal het hof deze post - van € 3.400,-- excl.BTW - die onderdeel is van het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag, afwijzen. In zoverre slaagt de grief.
Ad (c)
24. [geïntimeerde] heeft een meerwerknota aan de kerk gezonden terzake van voorrijkosten van zijn monteur en technicus. [geïntimeerde] stelt dat zij tevergeefs naar de kerk waren gekomen voor het plaatsen en testen van de sfeermicrofoon. Zij konden de microfoon niet plaatsen omdat de daarvoor benodigde steiger van de uitvoerder zich niet op de juiste plaats stond.
Volgens [geïntimeerde] was het de verantwoordelijkheid van de kerk om ervoor te zorgen dat de steiger op de juiste plaats stond.
De rechtbank heeft dit onderdeel van de vordering van [geïntimeerde] toegewezen omdat de kerk zijn stellingen op dit punt tijdens de procedure in eerste aanleg niet gemotiveerd heeft betwist.
Bij memorie van grieven in hoger beroep heeft de kerk evenwel alsnog bestreden dat zij voor het plaatsen van de steiger verantwoordelijk was. De kerk heeft benadrukt dat [geïntimeerde] moest zorg dragen voor het monteren van de sfeermicrofoon en derhalve ook voor de daarvoor benodigde hulpmiddelen moest zorg dragen.
Buiten de opdracht van [geïntimeerde] viel enkel het aanbrengen van een mantelbuis voor de kabel van de sfeermicrofoon en de ringleiding, aldus de kerk.
25. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] zou zorgdragen voor het plaatsen en testen van de sfeermicrofoon.
Het ligt dan in de rede dat [geïntimeerde] zelf in de daarvoor benodigde hulpmiddelen zou voorzien. [geïntimeerde] stelt echter dat de kerk daartoe gehouden was en beroept zich in dat verband op het verslag dat hij zelf achteraf van de gebeurtenissen van 12 september 2002 heeft gemaakt en dat hij op 2 oktober 2002 aan de kerk heeft gezonden (prod 21 bij inleidende dagvaarding). De kerk heeft betwist dat dit haar verantwoordelijkheid was. Zij heeft [geïntimeerde] reeds bij brief van 14 september 2002 (productie 23 bij conclusie van antwoord), naar aanleiding van een telefoongesprek met [geïntimeerde] over de kwestie, geschreven:
Naar aanleiding van ons telefonisch overleg dd 13-09-02 betreffende miscommunicatie tussen u en dhr. Van Dam/dhr. Van der Vlist en lokatie sfeermicrofoon het volgende;
Het zal duidelijk zijn dat het uw verantwoordelijkheid is dat er een goede geluidsinstallatie conform uw offerte en onze opdracht komt. Hoe die installatie er komt is niet ons probleem maar uw probleem. Wij hebben u er verschillende keren op gewezen dat het in uw voordeel is als u ervoor zorgt gelijk met de bouw mee te lopen. Dat blijkt tot op heden slecht te lukken. Zeker gezien de verwevenheid met de elektrotechnische installatie adviseren wij u om eens met dhr. Van der Vlist om tafel te gaan zitten een e.e.a door te spreken. Het verwondert ons ten zeerste dat dat blijkbaar nog niet gebeurd is.
Uit de gevoerde correspondentie blijkt dan ook niet van de afspraak dat de kerk voor het plaatsen van de steiger moest zorgdragen. Nu ook overigens niet van een dergelijke afspraak is gebleken en [geïntimeerde] geen daarop gericht bewijsaanbod heeft gedaan, is naar 's hofs oordeel voor toewijzing van de betreffende meerwerknota geen plaats. Ook dit onderdeel van de grief slaagt.
Ten aanzien van de grief 1 in het incidenteel appel
26. Met zijn eerste grief in het incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen de het oordeel van de rechtbank dat zijn vordering met betrekking tot extra werkzaamheden in verband met het aanleggen van de bekabeling, slechts tot een bedrag van € 4.194,40 incl. BTW toewijsbaar is.
[geïntimeerde] is van mening dat de rechtbank had moeten uitgaan van 100 meter extra kabel in plaats van de door de kerk genoemde 70 meter en dat de rechtbank de vordering tot een bedrag van € 5.560,28 incl. BTW had moeten toewijzen. [geïntimeerde] heeft ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep een bouwtekening getoond, waarop het aangelegde kabeltraject is aangegeven. Hij heeft deze tekening vervolgens ter griffie van het hof doen deponeren.
27. [geïntimeerde] heeft betoogd dat deze kosten als meerwerk voor vergoeding in aanmerking komen omdat kabelgoot - die volgens afspraak werd aangelegd door de installateur van de kerk - ondeugdelijk en onbruikbaar was en geen plaats bood voor de kabels van [geïntimeerde].
De kerk heeft een en ander betwist en op haar beurt aangevoerd dat [geïntimeerde] helemaal geen aanspraak kan maken op vergoeding van deze kosten bij wijze van meerwerk, omdat het aan de eigen schuld van [geïntimeerde] te wijten was dat de kabels niet meer door de kabelgoot konden worden getrokken. De kerk stelt dat er aan de zijde van [geïntimeerde] sprake was van gebrek aan (bereidheid tot) overleg en dat [geïntimeerde] heeft nagelaten te reageren op dringende meldingen van de installateur. De installateur heeft, om het bouwproces niet verder te vertragen, de tot dan toe beschikbare kabels - dus noodgedwongen zonder de bekabeling voor de geluidsinstallatie - door de mantelbuis getrokken. Daarna bleek het niet meer mogelijk de kabels van [geïntimeerde] alsnog door de buis te voeren, zodat deze buiten de kerk om moesten worden gelegd. De kerk heeft zich coulancehalve maar onverplicht bereid verklaard 70 meter extra bekabeling te vergoeden.
28. Gelet op de gemotiveerde betwisting door de kerk zal [geïntimeerde] dienen te bewijzen dat hij vanwege ondeugdelijkheid van de kabelgoot genoodzaakt was meerwerk te verrichten. [geïntimeerde] zal, nu hij in dit kader een bewijsaanbod heeft gedaan, worden toegelaten tot bewijslevering.
Alvorens een datum voor getuigenverhoor te bepalen zal het hof [geïntimeerde] evenwel in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over de vraag of hij tot bewijslevering wil worden toegelaten. Het hof ziet daartoe aanleiding nu het in hoger beroep op dit punt nog slechts gaat om een financieel belang van
(€ 5.560,28 - € 4.194,40 = ) € 1.365,88 incl. BTW.
Wellicht dat partijen, gegeven deze beslissingen, aanleiding zien en alsnog in staat zijn om een minnelijke regeling te treffen.
Ten aanzien van grief 3 in het principaal appel
28. Deze grief heeft naast de voorgaande geen zelfstandige betekenis en behoeft mitsdien geen afzonderlijke behandeling.
29. In afwachting van de te nemen akte houdt het hof iedere verdere beslissing aan.
De beslissing
Het gerechtshof:
stelt [geïntimeerde] in de gelegenheid zich bij akte uit te laten naar aanleiding van hetgeen in rechtsoverweging 27 is overwogen;
verwijst de zaak daartoe naar de rol van dinsdag 13 april 2010 voor akte aan de zijde van [geïntimeerde];
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Wind en Verstijlen, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 16 maart 2010 in bijzijn van de griffier.