Uitspraak
Arrest d.d. 9 maart 2010
Zaaknummer 200.038.735/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 13 februari 2008 en 18 juni 2008 van de sector kanton, locatie Emmen van de rechtbank Assen en van 27 augustus 2008 en 6 mei 2009 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 20 juli 2009 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 27 augustus 2008 en 6 mei 2009 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 28 juli 2009.
Bij de memorie van grieven zijn producties overgelegd. De conclusie van deze memorie luidt:
"de vonnissen van de Rechtbank Assen d.d. 27 augustus 2008 en 6 mei 2009 onder rolnummer 68445 HA ZA 08-475, uitgesproken tussen appellante als gedaagde en geïntimeerde als eiseres, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, geïntimeerde in haar vorderingen alsnog niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze aan haar te ontzeggen als zijnde ongegrond en onbewezen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"het ingestelde beroep door [appellante] af te wijzen als zijnde ongegrond en de vonnissen van de rechtbank Assen van 27 augustus 2008 en 6 mei 2009 gewezen tussen partijen te bekrachtigen met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties, een en ander uitvoerbaar bij voorraad te verklaren."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft vier grieven opgeworpen.
De beoordeling
Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het appel:
1. Tegen het vonnis van 27 augustus 2008 is geen grief ontwikkeld, zodat [appellante] in zoverre niet in zijn hoger beroep kan worden ontvangen.
Met betrekking tot de vaststaande feiten:
2. Nu tegen het vonnis van 13 februari 2008 geen grief is ontwikkeld, zal het hof hebben uit te gaan van de feiten zoals die in dat vonnis als vaststaand zijn weergegeven. Een kopie van bedoeld vonnis wordt aan dit arrest gehecht.
Voorts staat, als gesteld en niet voldoende gemotiveerd betwist in hoger beroep het volgende vast:
- Op de tussen partijen gesloten overeenkomst zijn de door [appellante] gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing, welke als productie bij de memorie van grieven zijn overgelegd.
Met betrekking tot de grieven:
3. De grieven 1 en 2 komen op tegen de bewijswaardering, als door de rechtbank gegeven. De grieven 3 en 4 komen op tegen de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] en de veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure in eerste aanleg.
Het hof stelt vast dat geen grief is ontwikkeld tegen de aan [geïntimeerde] verstrekte bewijsopdrachten, zodat het hof bij de beoordeling van de grieven 1 en 2 heeft uit te gaan van de juistheid van die bewijsopdrachten. Eerst als een van die grieven doel zou treffen, brengt de devolutieve werking van het appel mee dat de juistheid van die bewijsopdrachten alsnog moet worden onderzocht.
4. Naast de als zodanig aangeduide grieven voert [appellante] in appel ook een nieuw verweer tegen de door [geïntimeerde] gevorderde ontbinding van de overeenkomst, te weten het bepaalde in artikel 8 van Pro de toepasselijke algemene voorwaarden. Het hof komt daar apart op terug.
Met betrekking tot de grieven 1 en 2:
5. Het hof stelt vast dat [appellante] in hoger beroep geen (nader) bewijsaanbod heeft gedaan, zodat het voorliggende bewijsmateriaal beslissend is.
6. De rechtbank heeft in haar eindvonnis van 6 mei 2009 duidelijk en gemotiveerd aangegeven op grond waarvan zij tot het oordeel is gekomen dat [geïntimeerde] erin is geslaagd het haar (onder A1 en A2 van het dictum van het vonnis van 27 augustus 2008) opgedragen bewijs te leveren. Het hof verenigt zich met die overwegingen en voegt daar, gelet op hetgeen [appellante] in de toelichting op de grieven 1 en 2 heeft aangevoerd, nog het volgende aan toe.
7. Anders dan [appellante] betoogt, oordeelt het hof het verschil tussen hetgeen [x] als getuige heeft verklaard en zijn bij conclusie van repliek in eerste aanleg overgelegde schriftelijke verklaring van zo geringe aard dat daardoor de geloofwaardigheid van [x] als getuige geenszins in het geding is. Vast staat dat de levering van de paardentrailer heeft plaatsgevonden op 19 september 2006, zijnde een dinsdag. Uit de getuigenverklaringen, in onderling verband en samenhang bezien, komt naar voren dat op maandag 25 september 2006 (en dus niet op 21 of 22 september zoals [geïntimeerde] in haar memorie van antwoord aangeeft) voor het eerst is gereclameerd. Uit de schriftelijke verklaring van [x] komt naar voren dat deze op 25 september 2006 er achter kwam dat de gegevens op het kenteken en de factuur niet overeenkwamen met het merk Westfalia en dat hij toen terstond heeft gebeld. Blijkens diezelfde verklaring is [x] kort daarvoor of kort daarna ook door de betreffende klant (Oldehuizing) gebeld, hetwelk ook of mede aanleiding gaf bij [appellante] te reclameren. Het hof wijst er in dit verband op dat de schriftelijke verklaring dateert van 29 oktober 2007 en de getuigenverklaring van 27 augustus 2008, dus bijna een jaar later. Kleine verschillen of onduidelijkheden in de tijdsvolgorde van de gebeurtenissen kunnen daaraan wellicht worden toegeschreven.
8. [appellante] stelt (zij het zonder enige onderbouwing) dat de term “Jupiter” duidt op een bepaald type trailer, dat door verschillende merken wordt geproduceerd en dat de rechtbank zulks heeft miskend. Daargelaten wat de rechtbank precies met de betreffende zinsnede (“Ook het feit dat aan het oude en bekende model van Westfalia de naam Jupiter werd gegeven”) heeft bedoeld, is duidelijk dat het merk des te belangrijker wordt als een type door verschillende merken wordt gemaakt.
Wanneer een verkoper zich – blijkens het briefhoofd op het door hem gebruikte briefpapier – duidelijk manifesteert als dealer van een bekend merk en bovendien van een bepaald type product foto’s van datzelfde merk aan de offerte toevoegt, hoeft de potentiële koper er – behoudens bijzondere omstandigheden – niet op bedacht te zijn dat hem in feite eenzelfde type van een geheel ander merk wordt geoffreerd.
9. Aan het feit dat [geïntimeerde] de nota voor de paardentrailer wel heeft betaald komt geen doorslaggevende betekenis toe. Daargelaten dat niet precies duidelijk is of de betaling aan de telefonische melding op 25 september 2006 vooraf is gegaan, is immers zeer wel denkbaar dat de betaling is verricht in de veronderstelling dat de problemen wel zouden worden opgelost.
10. De grieven 1 en 2 treffen geen doel.
Met betrekking tot het nieuwe verweer:
11. Daargelaten of artikel 8 van Pro de toepasselijke algemene voorwaarden wel van toepassing is in een situatie als de onderhavige (het artikel handelt immers over reclames verband houdende met door [appellante] uitgevoerde werkzaamheden), komt aan [appellante] in redelijkheid geen beroep toe op het schriftelijkheids vereiste, nu – op basis van de getuigenverhoren – als vaststaand moet worden aangenomen dat er binnen 14 dagen na aflevering op andere wijze bij [appellante] is gereclameerd en niet is gesteld of gebleken dat [appellante] daardoor in haar belangen is geschaad.
Met betrekking tot de grieven 3 en 4:
12. De grieven missen zelfstandige betekenis en delen het lot van de grieven 1 en 2.
Slotsom
13. Het vonnis van 6 mei 2009 dient te worden bekrachtigd. [appellante] dient te worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep (salaris advocaat: 1 punt, tarief I).
De beslissing
Het gerechtshof:
verklaart [appellante] niet ontvankelijk in zijn beroep tegen het vonnis van 27 augustus 2008;
bekrachtigt het vonnis van 6 mei 2009, waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van deze procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 419,-- aan verschotten en op € 632,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter en Rowel-van der Linde en Kuiper, raden en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 9 maart 2010 in bijzijn van de griffier.