Uitspraak
Arrest d.d. 16 februari 2010
Zaaknummer 200.044.553/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
toevoeging aangevraagd,
advocaat: mr. M.J. Buitenhuis, kantoorhoudende te Leeuwarden,
die ook gepleit heeft,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
toevoeging,
advocaat: mr. J. Pieters, kantoorhoudende te Sneek,
die ook gepleit heeft.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 28 augustus 2009 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 17 september 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 6 oktober 2009.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, op alle dagen en uren, te vernietigen het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden d.d. 28 augustus 2009 waarvan beroep, slechts voor zover daarin is bepaald dat "[appellant] geen aanspraak kan maken op de onder 8.1 tot en met 8.5 geformuleerde voorzieningen, indien [geïntimeerde] hem vóór zondagmiddag 30 augustus 2009 17.00 uur schriftelijk zal laten weten dat zij de verhuizing naar Almere uitstelt totdat in de bodemprocedure zal zijn beslist", en opnieuw rechtdoende:
I.
te bepalen dat de thans nog minderjarige kinderen [dochter], geboren op 11 juli 2002 te Leeuwarden, [zoon], geboren op 31 december 2004 te Leeuwarden, voorlopig - in afwachting van de uitkomst van de procedure ex art 1:253a BW - hun hoofdverblijfplaats zullen hebben bij appellant in de woning te (8939 EP) Leeuwarden aan de Frouwesan 22 en dat de beide kinderen daartoe door geïntimeerde zullen worden gebracht bij appellant;
II.
Geïntimeerde te veroordelen tot betaling van een dwangsom van een bedrag ad € 500,00 per dag, althans gedeelte daarvan, met een maximum van € 15.000.00, voor iedere dag daaronder begrepen een dagdeel, binnen twee dagen na betekening van het in dezen nog te wijzen arrest, dat geïntimeerde niet voldoet aan het onder I gevorderde;
III.
Geïntimeerde te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het in dezen nog te wijzen arrest mee te werken aan de inschrijving van de kinderen in de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente Leeuwarden;
IV.
Te bepalen dat het in deze te wijzen arrest in de plaats treedt van de toestemming c.q. medewerking van geïntimeerde aan het onder III gevorderde indien gedaagde niet binnen twee dagen na betekening van het vonnis heeft voldaan aan het onder III gevorderde;
V.
Geïntimeerde zal veroordelen in de kosten van dit geding."
Aan [appellant] is akte verleend van de omstandigheid dat [geïntimeerde] geen memorie van antwoord heeft genomen.
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun advocaten.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. Partijen hebben ermee ingestemd dat arrest zal worden gewezen op basis van de stukken die door [geïntimeerde] zijn overgelegd ten behoeve van het pleidooi in hoger beroep, met dien verstande dat partijen het erover eens zijn dat de memorie van antwoord niet tot de processtukken behoort.
De grieven
[appellant] heeft één (genummerde) grief opgeworpen.
De beoordeling
1. De voorzieningenrechter heeft in genoemd vonnis d.d. 28 augustus 2009 in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.3) een aantal feiten vastgesteld. Hierover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
2. In hoger beroep staat het volgende vast.
2.1. Uit de affectieve relatie van [appellant] en [geïntimeerde] zijn - voorafgaand aan hun inmiddels ontbonden huwelijk – twee thans nog minderjarige kinderen geboren, te weten [dochter], geboren op 11 juli 2002 te Leeuwarden en [zoon], geboren op 31 december 2004, eveneens te Leeuwarden (hierna aan te duiden als: de kinderen). Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen.
2.2. De rechtbank Leeuwarden heeft bij beschikking van 7 mei 2008 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en bepaald dat het hoofdverblijf van de kinderen voortaan bij [geïntimeerde] zal zijn. In deze beschikking is voorts bepaald dat tussen [appellant] en de kinderen een omgangsregeling zal hebben te gelden, inhoudende dat de kinderen bij [appellant] zullen blijven gedurende minimaal één weekend per veertien dagen, waarbij het weekend en mitsdien ook de omgang op vrijdag ingaat, alsmede gedurende tenminste twee aaneengesloten weken in de zomervakantie en zo mogelijk gedurende de helft van de overige vakanties en bijzondere (feest)dagen, waarbij [geïntimeerde] de kinderen bij [appellant] dient te brengen en op te halen.
2.3. De kinderen hebben thans hun hoofdverblijfplaats bij [geïntimeerde] in [woonplaats]. [geïntimeerde] was voornemens om in het weekend van 29 augustus 2009 met de kinderen naar Almere te verhuizen. Zij heeft [appellant] op geen enkele wijze geïnformeerd over deze beslissing. [appellant] heeft dit van een familielid van [geïntimeerde] moeten vernemen.
2.4. Inmiddels is bij de rechtbank Leeuwarden de bodemprocedure aanhangig. [appellant] vordert dat het hoofdverblijf van de kinderen voortaan bij hem zal zijn. [geïntimeerde] vraagt vervangende toestemming voor de verhuizing naar Almere.
3. [appellant] heeft in eerste aanleg in conventie - na eisvermindering ter zitting - gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis - uitvoerbaar bij voorraad en op alle dagen en uren - bepaalt dat de kinderen in afwachting van de uitkomst van de bodemprocedure ex artikel 1:253a BW voorlopig hun hoofdverblijf zullen hebben bij hem en dat de kinderen daartoe door [geïntimeerde] bij hem zullen worden gebracht. Tevens heeft [appellant] gevorderd dat de voorzieningenrechter [geïntimeerde] veroordeelt om binnen twee dagen na de betekening van het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis mee te werken aan de inschrijving van de kinderen in de gemeentelijke basisadministratie van Leeuwarden, onder bepaling dat indien [geïntimeerde] niet aan deze veroordeling zal voldoen, het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis in de plaats zal treden van haar toestemming of medewerking. Voorts heeft [appellant] - kort gezegd - gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van een dwangsom van EUR 500,- per dag, althans een gedeelte daarvan, met een maximum van EUR 15.000,-, voor iedere dag dat zij niet voldoet aan de voornoemde vorderingen. Tevens heeft [appellant] gevorderd dat [geïntimeerde] in de proceskosten zal worden veroordeeld.
4. De rechtbank heeft op de vordering in conventie als volgt beslist:
"8.1. vertrouwt de minderjarigen [dochter], geboren op 11 juli 2002 te Leeuwarden en [zoon], geboren op 31 december 2004 te Leeuwarden, voorlopig - tot dat er in de bodemprocedure een nadere beslissing omtrent de hoofdverblijfplaats van de minderjarige is genomen - toe aan [appellant], wonende aan de [adres],
8.2. bepaalt dat [geïntimeerde] de voornoemde minderjarigen op zondag 30 augustus 2009 om 17.00 uur aan [appellant] dient af te geven,
8.3. bepaalt dat [geïntimeerde] voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het onder 8.2. bepaalde, aan [appellant] een dwangsom verbeurt van EUR 100,- per dag, tot een maximum van EUR 2.000,-,
8.4. veroordeelt [geïntimeerde] om binnen één week na heden haar medewerking te verlenen aan het inschrijven van de minderjarigen in de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente Leeuwarden,
8.5. bepaalt dat, indien [geïntimeerde] niet voldoet aan de onder 8.4 opgenomen veroordeling, dit vonnis in de plaats treedt van de toestemming van [geïntimeerde],
8.6. bepaalt dat [appellant] geen aanspraak kan maken op de onder 8.1 tot en met 8.5 geformuleerde voorzieningen, indien [geïntimeerde] hem vóór zondagmiddag 30 augustus 2009, 17.00 uur, schriftelijk zal laten weten dat zij de verhuizing naar Almere uitstelt totdat in de bodemprocedure zal zijn beslist,
8.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad op alle dagen en uren,
8.8. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
8.9. wijst het meer of anders gevorderde af."
5. Hierop heeft [geïntimeerde] aan [appellant] laten weten dat zij in afwachting van de uitkomst van de bodemprocedure, met de kinderen in Friesland zou blijven.
6. Grief I houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte in rechtsoverweging 6.8 heeft overwogen:
"De voorzieningenrechter zal evenwel bepalen dat [appellant] aan de voornoemde voorzieningen geen rechten kan ontlenen wanneer [geïntimeerde] vóór zondagmiddag 30 augustus 2009, 17.00 uur, schriftelijk - waaronder ook per e-mail wordt verstaan - aan [appellant] zal laten weten dat zij de verhuizing naar Almere uitstelt totdat in de bodemprocedure zal zijn beslist. Immers, wanneer [geïntimeerde] besluit in [woonplaats] te blijven wonen - hetgeen een reële optie is nu zij ter zitting heeft verklaard dat zij de huurovereenkomst van haar huidige woning daar nog niet heeft opgezegd - kan de status quo voor de minderjarigen volledig worden gehandhaafd.
Voorts houdt de grief in dat de voorzieningenrechter onder 8.6 ten onrechte heeft beslist:
"bepaalt dat [appellant] geen aanspraak kan maken op de onder 8.1 tot en met 8.5 geformuleerde voorzieningen, indien [geïntimeerde] hem vóór zondagmiddag 30 augustus 2009, 17.00 uur, schriftelijk zal laten weten dat zij de verhuizing naar Almere uitstelt totdat in de bodemprocedure zal zijn beslist".
7. Kern van het betoog van [appellant] is het volgende. [geïntimeerde] heeft weliswaar de verhuizing naar Almere uitgesteld, doch zij is wél per 1 september 2009 met een nieuwe baan in Almere begonnen. Doordat [geïntimeerde] op werkdagen vroeg vertrekt en laat thuiskomt, zien de kinderen haar nauwelijks. De kinderen worden door derden naar school gebracht en van school gehaald. De status quo voor de kinderen is derhalve niet volledig gehandhaafd. De voorzieningenrechter heeft hiermee ten onrechte geen rekening gehouden.
8. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
8.1. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben partijen te kennen gegeven dat de mondelinge behandeling van de bodemzaak in november 2009 heeft plaatsgevonden en dat de bodemrechter een onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming heeft gelast en in afwachting van de uitkomst van dit onderzoek de zaak pro forma heeft aangehouden tot 18 maart 2010. De bodemrechter heeft kennelijk geen aanleiding gezien de kinderen bij wege van voorlopige voorziening aan [appellant] toe te vertrouwen.
8.2. Voorts heeft [geïntimeerde] ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep te kennen gegeven dat zij de kinderen zelf iedere dag naar school brengt en dat zij haar werktijden per 1 januari 2010 in die zin heeft aangepast dat zij op dinsdag, woensdag, donderdag en om de week op vrijdag tot 16.00 uur werkt, zodat zij die dagen rond 17.30 uur thuis is. Op maandagen werkt zij niet. [geïntimeerde] heeft beaamd dat de voorheen bestaande situatie, waarin zij tot 18.00 uur werkte en pas rond 19.30 uur thuiskwam, onwenselijk was met het oog op het belang van de kinderen, reden waarom zij voornoemde nieuwe werktijden met haar werkgever heeft afgesproken. Het hof heeft, mede bij gebreke aan een (gemotiveerde) betwisting door [appellant], geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de door [geïntimeerde] verstrekte informatie.
9. Aangezien het hof, oordelende in kort geding, zijn uitspraak in beginsel dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, en de zaak ex nunc, dat wil zeggen naar de huidige situatie dient te beoordelen, ziet het hof, gelet op hetgeen hiervoor onder 8.1 en 8.2 is overwogen, geen reden om in te grijpen in de bestaande situatie. Nu ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde] de kinderen iedere dag zelf naar school brengt en bovendien per 1 januari 2010 haar werktijden heeft aangepast in bovenvermelde zin, ontvalt de grond aan het betoog van [appellant], zoals hiervoor onder 7 in essentie weergegeven. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] nog gesteld dat hij zijn vordering handhaaft ondanks vorenbedoelde aanpassing van de werktijden door [geïntimeerde], omdat het feit dat [geïntimeerde] haar werktijden pas onlangs heeft aangepast, volgens hem getuigt van de impulsiviteit van haar beslissingen. Naar het oordeel van het hof levert deze omstandigheid, wat hier verder van zij, geen grond op voor de door [appellant] gevraagde voorziening.
10. De grief faalt derhalve.
De slotsom
11. Het kort geding vonnis d.d. 28 augustus 2009 waarvan beroep dient te worden bekrachtigd voor zover in conventie gewezen. Voor zover genoemd vonnis in reconventie is gewezen, valt dit buiten de rechtsstrijd in hoger beroep.
Gelet op de huwelijkse relatie die tussen partijen heeft bestaan, zullen de proceskosten in hoger beroep tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het kort geding vonnis d.d. 28 augustus 2009 waarvan beroep voor zover in conventie gewezen;
compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Wind en Zondag, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 16 februari 2010 in bijzijn van de griffier.