Uitspraak
Arrest d.d. 20 juli 2010
Zaaknummer 200.025.450/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats 1],
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen:
[appellante],
[appellante],
toevoeging,
advocaat: mr. M. Elmers, kantoorhoudende te Brielle,
tegen
1.
[geïntimeerde sub 1],
wonende te [woonplaats 2],
2.
Stichting Antonius Ziekenhuis,
gevestigd te Sneek,
geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden],
[geïntimeerden],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 30 mei 2007 en 10 december 2008 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 6 februari 2009, hersteld bij exploten van 612 februari 2009 en 9 maart 2009, is door [appellante] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 10 december 2008 met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van (uiteindelijk) 17 maart 2009.
De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties zijn overgelegd, luidt:
"het vonnis van 10 december 2008 en het hierop gebaseerde tussenvonnis van 30 mei 2007, gewezen onder zaak-/rolnummer 77423/HA ZA 06-596 door de rechtbank Leeuwarden, met appellante als eiseres en geïntimeerden als gedaagden, te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover wettelijk toelaatbaar uitvoerbaar bij voorraad, appellante alsnog in haar vorderingen ontvankelijk te verklaren en haar vorderingen gegrond te verklaren, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] onder het overleggen van één productie, verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"In het principaal appèl:
Geïntimeerden verzoeken het hof appellante bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad niet ontvankelijk te verklaren in het ingestelde hoger beroep, althans het hoger beroep ongegrond te verklaren met veroordeling van appellante in de kosten.
In het incidenteel appèl:
[geïntimeerden] verzoeken het hof bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- het vonnis van 30 mei 2007 te vernietigen wat betreft de vaststelling door de rechtbank dat partijen overeenstemming hadden over de vraagstelling;
- het vonnis van 10 december 2008 te vernietigen wat betreft de toewijzing van het smartengeld en de buitengerechtelijke kosten;
- het vonnis van 10 december 2008 te vernietigen wat betreft de vaststelling van de hoogte van de aan [appellante] betaalde voorschotten;
- [appellante] te veroordelen tot terugbetaling aan [geïntimeerden] van al hetgeen [appellante] ingevolge het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 10 december 2008 te veel heeft ontvangen, vermeerderd met de wettelijke rente van 18 januari 2009 tot de dag der voldoening;
- [appellante] te veroordelen in de kosten van het incidenteel appèl."
Door [appellante] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"bij arrest voor zover mogelijk bij voorraad appellanten in het incidenteel appel niet ontvankelijk te verklaren tegen de vonnissen van 30 mei 2007 en 10 december 2008, althans de vorderingen van appellanten af te wijzen, met de veroordeling van appellanten in de kosten van het incidenteel appel."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Door [appellante] zijn in het principaal appel zes grieven opgeworpen.
Door [geïntimeerden] zijn het in het incidenteel appel vijf grieven opgeworpen.De beoordeling
Omvang van het principaal appel
1.
Ofschoon de appeldagvaarding (ook na de rectificaties slechts gericht was tegen het eindvonnis van 10 december 2008, heeft [appellante] in de memorie van grieven ook grieven gericht tegen het tussenvonnis van 30 mei 2007 en heeft zij vernietiging van (ook) dat vonnis - door haar abusievelijk omschreven als een vonnis dat gebaseerd zou zijn op het eindvonnis - gevorderd. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan ook wanneer de appeldagvaarding uitsluitend gericht is tegen het eindvonnis bij memorie van grieven nog met vrucht geklaagd worden over een tussenvonnis. [appellante] kan dan ook ontvangen worden in haar appel tegen het tussenvonnis van 30 mei 2007.
Vaststaande feiten
2.
Ofschoon tegen de (summiere) vaststelling van de feiten door de rechtbank in rechtsoverwegingen 1 en 2 van het tussenvonnis van 30 mei 2007 geen grieven zijn gericht, ziet het hof reden zelf, op basis van hetgeen omtrent de feiten enerzijds is gesteld en anderzijds niet (voldoende) is betwist, de feiten vast te stellen.
2.1.
[appellante] kreeg op 18 februari 1994 klachten aan het gezichtsvermogen van haar rechteroog. Haar huisarts verwees haar door naar [geïntimeerde sub 1], die destijds als oogarts verbonden was aan het Sint Antonius Ziekenhuis.
2.2.
[geïntimeerde sub 1] heeft [appellante] op 18 februari 1994 onderzocht. [appellante] heeft [geïntimeerde sub 1] in de periode tot 17 mei 1994 herhaalde malen geconsulteerd.
2.3.
Op 2 juni 1994 is [appellante] onderzocht door [dokter A], als oogarts verbonden aan het Academisch ziekenhuis Groningen, in het kader van een second opinion. [dokter A] stelde de diagnose "presumed ocular histoplasmosis syndrome"(POHS). [dokter A] stelde vast dat de visus van het rechteroog was gedaald tot 0,05 en dat in het linkeroog "histospots" aanwezig waren, zij het dat die niet actief waren.
2.4.
In juli 1995 kreeg [appellante] klachten aan het gezichtsvermogen van het linkeroog. Zij is in augustus 1995 aan het linkeroog geopereerd, waarbij bleek dat ook dit oog ernstig was aangetast. In oktober 1997 is zij opnieuw geopereerd aan het linkeroog.
2.5.
[appellante] is volledig arbeidsongeschikt verklaard.
2.6.
[appellante] heeft [geïntimeerde sub 1] verweten dat hij op 18 februari 1994 en nadien een onjuiste diagnose heeft gesteld en niet tijdig heeft ingegrepen. Zij heeft [geïntimeerden] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij als gevolg van deze beroepsfout heeft geleden.
2.7.
[appellante] heeft [geïntimeerden] gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden en gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerden] aansprakelijk zijn voor de door haar geleden en nog te lijden schade. Zij heeft tevens schadevergoeding op te maken bij staat gevorderd.
2.8.
De rechtbank heeft [deskundige 1], oogarts verbonden aan het Academisch Medisch centrum te Amsterdam, tot deskundige benoemd. Nadat [deskundige 1] een rapport had uitgebracht, heeft de rechtbank in een tussenvonnis van 27 november 2002 overwogen dat de door [appellante] gestelde toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde sub 1] vaststaat en dat [geïntimeerden] in beginsel aansprakelijk zijn voor de schade als gevolg van deze tekortkoming. De rechtbank heeft in genoemd vonnis een (tweede) deskundigenonderzoek door [deskundige 1] bevolen, ter beantwoording van de volgende vraag:
Kunt u aangeven hoe groot u naar redelijk medisch oordeel de kans inschat - uitgedrukt in een percentage - op behoud dan wel herstel van het gezichtsvermogen van het rechteroog van [appellante] - gelet op haar leeftijd begin 1994 -, indien [geïntimeerde sub 1] tijdig had onderkend dat er sprake was van een vrij acuut ontstaan ziektebeeld (POHS) dat progressief tot daling van de gezichtsscherpte rechts zou leiden.
Kunt u aangeven hoe groot u naar redelijk medisch oordeel de kans inschat - uitgedrukt in een percentage - op behoud dan wel herstel van het gezichtsvermogen van het rechteroog van [appellante] - gelet op haar leeftijd begin 1994 -, indien [geïntimeerde sub 1] tijdig had onderkend dat er sprake was van een vrij acuut ontstaan ziektebeeld (POHS) dat progressief tot daling van de gezichtsscherpte rechts zou leiden.
2.9.
Nadat de Jong een tweede deskundigenrapport had uitgebracht, oordeelde de rechtbank in haar vonnis van 4 juni 2003 op basis van dit rapport dat [geïntimeerden] voor 60% aansprakelijk zijn voor de schade die [appellante] geleden heeft doordat niet de juiste diagnose is gesteld en zodoende behandeling van haar rechteroog achterwege is gebleven. De rechtbank verklaarde in dat vonnis voor recht dat:
[geïntimeerde sub 1] en het Antonius Ziekenhuis voor 60% aansprakelijk zijn voor de schade die [appellante] heeft geleden doordat niet de juiste diagnose is gesteld en (zodoende) behandeling van het rechteroog van [appellante] achterwege is gebleven.
[geïntimeerde sub 1] en het Antonius Ziekenhuis voor 60% aansprakelijk zijn voor de schade die [appellante] heeft geleden doordat niet de juiste diagnose is gesteld en (zodoende) behandeling van het rechteroog van [appellante] achterwege is gebleven.
De rechtbank wees ook de vordering van [appellante] tot schadevergoeding op te maken bij staat toe.
2.10.
Tegen genoemde vonnissen is geen appel ingesteld.
Procedure in eerste aanleg
3.
[appellante] heeft [geïntimeerden] opnieuw gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden en primair betaling gevorderd van een bedrag van € 223.057,00 vanwege geleden materiële en immateriële schade conform de in de dagvaarding vermelde staat van kosten en rente. In de dagvaarding is de (toekomst)schade betreffende enkele schadeposten pro memorie vermeld. Subsidiair heeft [appellante] gevorderd dat twee deskundigen - een arbeidsdeskundige en een bedrijfsarts - benoemd worden ter bepaling van de schade in het verdienvermogen, de huishoudelijke hulpbehoefte en in het verlies van zelfwerkzaamheid. Zowel primair als subsidiair heeft [appellante] gevorderd dat bepaald wordt dat de berekening van laatstgenoemde schadeposten plaatsvindt (op kosten van [geïntimeerden]) door een deskundige van het Nederlands Rekencentrum Letselschade en dat [geïntimeerden] veroordeeld worden tot betaling van een voorschot van € 50.000,00.
4.
Nadat [geïntimeerden] verweer hadden gevoerd en [appellante] haar vordering enigszins gewijzigd had, heeft de rechtbank op 30 mei 2007 een tussenvonnis gewezen. In dat tussenvonnis overwoog zij dat het voor de beoordeling van de schadestaat noodzakelijk is te beschikken over een aanvullend medisch expertiserapport. Verder overwoog de rechtbank dat partijen het eens zijn over de vraagstelling van de deskundige, maar dat zij wel van mening verschillen over de persoon van de deskundige. Gelet op de over en weer voorgestelde personen en geuite bezwaren, nam de rechtbank het voorstel van [geïntimeerden] over om [deskundige 2] te benoemen tot deskundige over. De rechtbank benoemde in het tussenvonnis [deskundige 2] tot deskundige.
5.
[appellante] heeft tegen het tussenvonnis van de rechtbank, waartegen geen tussentijds appel was opengesteld (ook niet nadat [appellante] daar om had verzocht), appel ingesteld bij dit hof. Bij arrest van 23 april 2008 heeft het hof haar niet-ontvankelijk verklaard in dat appel. [appellante] heeft zich niet laten onderzoeken door [deskundige 2]. [deskundige 2] heeft geen rapport kunnen uitbrengen.
6.
In haar eindvonnis van 10 december 2008 nam de rechtbank de volgende beslissingen:
- Waar de rechtbank voor het bewijs van de schade het deskundigenbericht nodig heeft geacht en dit achterwege is gebleven doordat [appellante] haar verplichting om onvoorwaardelijk mee te werken aan het deskundigenbericht heeft geschonden, acht de rechtbank de stellingen van [appellante] niet bewezen, terwijl voor verdere bewijslevering geen plaats is (a.);
- Voor zover de rechtbank ondanks het uitblijven van een deskundigenbericht ten aanzien van een bepaalde schadepost als vaststaand kan aannemen dat schade is geleden die door middel van schatting kan worden begroot, zal de rechtbank, rekening houdend met de verweren van [geïntimeerden], de schade ex aequo et bono vaststellen (b);
- Het gegeven dat de rechtbank in het vonnis van 4 juni 2003 voor recht heeft verklaard dat [geïntimeerden] slechts voor 60% aansprakelijk zijn voor de door [appellante] geleden schade brengt met zich dat de schade van [appellante] slechts voor 60% als een gevolg van de fout van [geïntimeerden] wordt toegerekend, hoewel [geïntimeerden] volledig aansprakelijk zijn (c);
- De immateriële schade en de buitengerechtelijke kosten komen wel voor volledige vergoeding in aanmerking, nu [appellante] ten aanzien van deze schadeposten recht heeft op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding respectievelijk nu deze kosten los staan van de vraag in hoeverre de schade een gevolg is van de door [geïntimeerden] gemaakte fout (d);
- Het smartengeld wordt vastgesteld op € 40.000,00 (e);
- Door het ontbreken van een deskundigenonderzoek kan geen antwoord gekregen worden op de vraag wat het huidige gezichtsvermogen van [appellante] is, wat de verwachtingen zijn en of ook bij een zorgvuldige behandeling het centrale zien verloren kan gaan. Daardoor blijft onduidelijkheid bestaan over de vraag naar de omvang van de schade vanwege verlies verdienvermogen, zodat de vordering tot vergoeding van deze schade dient te worden afgewezen (f);
- Ook de vordering betreffende de kosten van huishoudelijke hulp komt niet voor toewijzing in aanmerking, nu [appellante] voor de periode 1994 - 1996 geen stukken heeft overgelegd waaruit volgt dat de door haar gestelde hulp noodzakelijk was en verricht is, zij haar stelling dat zij in de periode 1997 - 2006 meer hulp nodig had dan het aantal uren dat door het RIO is vastgesteld niet met stukken heeft onderbouwd en de behoefte aan huishoudelijke hulp in de toekomst niet kan worden beantwoord zonder deskundigenbericht (g);
- De vordering vanwege verlies aan zelfwerkzaamheid heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd (h);
- De vordering vanwege reis- en verblijfkosten en extra kosten in verband met verblijf thuis en verzorging door derden is deels toewijsbaar, tot 60% van het aannemelijk geoordeelde bedrag (i);
- De buitengerechtelijke kosten komen gedeeltelijk voor toewijzing in aanmerking. Een deel van de gevorderde kosten valt onder de regeling van artikel 237 - 239 R (j);
- De schadeposten pensioenschade en onvoorziene schade zijn onvoldoende onderbouwd (k);
- Per saldo heeft [appellante] aanspraak op een bedrag van € 61.106,53, waarop een bedrag van € 35.00,00 in verband met reeds betaalde voorschotten in mindering strekt, zodat € 26.106,53, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 januari 2000 toewijsbaar is (l);
- Omdat beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd (m).
- Waar de rechtbank voor het bewijs van de schade het deskundigenbericht nodig heeft geacht en dit achterwege is gebleven doordat [appellante] haar verplichting om onvoorwaardelijk mee te werken aan het deskundigenbericht heeft geschonden, acht de rechtbank de stellingen van [appellante] niet bewezen, terwijl voor verdere bewijslevering geen plaats is (a.);
- Voor zover de rechtbank ondanks het uitblijven van een deskundigenbericht ten aanzien van een bepaalde schadepost als vaststaand kan aannemen dat schade is geleden die door middel van schatting kan worden begroot, zal de rechtbank, rekening houdend met de verweren van [geïntimeerden], de schade ex aequo et bono vaststellen (b);
- Het gegeven dat de rechtbank in het vonnis van 4 juni 2003 voor recht heeft verklaard dat [geïntimeerden] slechts voor 60% aansprakelijk zijn voor de door [appellante] geleden schade brengt met zich dat de schade van [appellante] slechts voor 60% als een gevolg van de fout van [geïntimeerden] wordt toegerekend, hoewel [geïntimeerden] volledig aansprakelijk zijn (c);
- De immateriële schade en de buitengerechtelijke kosten komen wel voor volledige vergoeding in aanmerking, nu [appellante] ten aanzien van deze schadeposten recht heeft op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding respectievelijk nu deze kosten los staan van de vraag in hoeverre de schade een gevolg is van de door [geïntimeerden] gemaakte fout (d);
- Het smartengeld wordt vastgesteld op € 40.000,00 (e);
- Door het ontbreken van een deskundigenonderzoek kan geen antwoord gekregen worden op de vraag wat het huidige gezichtsvermogen van [appellante] is, wat de verwachtingen zijn en of ook bij een zorgvuldige behandeling het centrale zien verloren kan gaan. Daardoor blijft onduidelijkheid bestaan over de vraag naar de omvang van de schade vanwege verlies verdienvermogen, zodat de vordering tot vergoeding van deze schade dient te worden afgewezen (f);
- Ook de vordering betreffende de kosten van huishoudelijke hulp komt niet voor toewijzing in aanmerking, nu [appellante] voor de periode 1994 - 1996 geen stukken heeft overgelegd waaruit volgt dat de door haar gestelde hulp noodzakelijk was en verricht is, zij haar stelling dat zij in de periode 1997 - 2006 meer hulp nodig had dan het aantal uren dat door het RIO is vastgesteld niet met stukken heeft onderbouwd en de behoefte aan huishoudelijke hulp in de toekomst niet kan worden beantwoord zonder deskundigenbericht (g);
- De vordering vanwege verlies aan zelfwerkzaamheid heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd (h);
- De vordering vanwege reis- en verblijfkosten en extra kosten in verband met verblijf thuis en verzorging door derden is deels toewijsbaar, tot 60% van het aannemelijk geoordeelde bedrag (i);
- De buitengerechtelijke kosten komen gedeeltelijk voor toewijzing in aanmerking. Een deel van de gevorderde kosten valt onder de regeling van artikel 237 - 239 R (j);
- De schadeposten pensioenschade en onvoorziene schade zijn onvoldoende onderbouwd (k);
- Per saldo heeft [appellante] aanspraak op een bedrag van € 61.106,53, waarop een bedrag van € 35.00,00 in verband met reeds betaalde voorschotten in mindering strekt, zodat € 26.106,53, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 januari 2000 toewijsbaar is (l);
- Omdat beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd (m).
Ontvankelijkheid van het appel tegen het tussenvonnis
9.
Zowel in het principaal als in het incidenteel appel zijn grieven gericht tegen het tussenvonnis van 30 mei 2007. [appellante] komt met
grief I in het principaal appelop tegen de benoeming van [deskundige 2] tot deskundige. [geïntimeerden] maken met
grief I in het incidenteel appelbezwaar tegen hetgeen de rechtbank over de vraagstelling heeft overwogen.
grief I in het principaal appelop tegen de benoeming van [deskundige 2] tot deskundige. [geïntimeerden] maken met
grief I in het incidenteel appelbezwaar tegen hetgeen de rechtbank over de vraagstelling heeft overwogen.
10.
Uit grief I in het principaal appel en uit hetgeen [appellante] ter toelichting op deze grief aanvoert (ook in de toelichting op grief II in het principaal appel) volgt dat [appellante] meent dat de rechtbank ten onrechte [deskundige 2], en niet [deskundige 1], heeft benoemd. Aldus richt de grief, en daarmee het appel tegen het tussenvonnis van 30 mei 2007, zich uitsluitend tegen de benoeming van [deskundige 2]. Zoals het hof reeds in zijn arrest van 23 april 2008 heeft overwogen, staat tegen een dergelijk benoeming geen hogere voorziening open (artikel
194 lid 2 Rv) en zijn er geen gronden voor doorbreking van het appelverbod. In hetgeen [appellante] thans aanvoert, ziet het hof geen reden om - nog daargelaten dat het arrest van 28 april 2008, waartegen geen cassatie is ingesteld, gezag van gewijsde heeft - anders te oordelen, nu partijen zich wel degelijk voorafgaand aan de benoeming door de rechtbank van een deskundige hebben kunnen uitlaten over de persoon van de deskundige.. Het hof zal [appellante] niet-ontvankelijk verklaren in haar appel tegen het tussenvonnis van 28 april 2008. Grief I in het principaal kan om die reden onbesproken blijven.
194 lid 2 Rv) en zijn er geen gronden voor doorbreking van het appelverbod. In hetgeen [appellante] thans aanvoert, ziet het hof geen reden om - nog daargelaten dat het arrest van 28 april 2008, waartegen geen cassatie is ingesteld, gezag van gewijsde heeft - anders te oordelen, nu partijen zich wel degelijk voorafgaand aan de benoeming door de rechtbank van een deskundige hebben kunnen uitlaten over de persoon van de deskundige.. Het hof zal [appellante] niet-ontvankelijk verklaren in haar appel tegen het tussenvonnis van 28 april 2008. Grief I in het principaal kan om die reden onbesproken blijven.
11.
Het appelverbod van artikel 194 lid 2 Rv heeft geen betrekking op de vraagstelling aan de deskundige, in de terminologie van artikel 194 lid 1 Rv: “de punten waarover het oordeel van deskundigen wordt gevraagd”, maar slechts op de benoeming van de deskundige. [geïntimeerden] zijn dan ook ontvankelijk in hun appel tegen het tussenvonnis van 28 april 2008, dat zich richt tegen de vraagstelling. Uit de toelichting op grief I in het incidenteel appel maakt het hof op dat deze grief in zoverre een voorwaardelijk karakter heeft, dat de grief alleen opportuun is wanneer in appel alsnog een deskundigenbericht zou worden gelast. Alleen dan is immers de vraagstelling aan de deskundige aan de orde. Het hof komt hierop onder rechtsoverwegingen 23 tot en met 25 terug.
1.
De behandeling van de grieven
De behandeling van de grieven
14.
In haar memorie van grieven stelt [appellante] dat zij het geschil met [geïntimeerden] in volle omvang aan het hof voorlegt en verzoekt zij “al hetgeen door haar in eerste aanleg is gesteld en aangevoerd als hier volledig herhaald en ingelast te beschouwen, onverminderd hetgeen door [appellante] hierna nog specifiek bij verdere grief (het hof leest: grieven) zal worden aangevoerd”. Voor zover [appellante] met deze opmerking beoogt naast de door haar geformuleerde grieven, die zich keren tegen specifieke beslissingen in het tussenvonnis en het eindvonnis, een koepelgrief te formuleren die zich keert tegen de niet uitdrukkelijk door specifieke grieven bestreden beslissingen, faalt deze (verholen) grief, omdat niet duidelijk wordt tegen welke beslissingen de grief zich keert en waarom deze beslissingen onjuist zouden zijn, zodat [geïntimeerden] zich er niet behoorlijk tegen verweren kunnen.
Met betrekking tot grief II in het principaal appel
Met betrekking tot grief II in het principaal appel
15.
Grief II in het principaalappel keert zich tegen het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis, dat [appellante] haar verplichting heeft geschonden om onvoorwaardelijk mee te werken aan het deskundigenbericht (vgl. het in rechtsoverweging 6 onder a. weergegeven oordeel van de rechtbank). Volgens [appellante] heeft zij nooit “rücksichtslos” geweigerd om aan de rapportage mee te werken, maar wilde zij enkel de mogelijkheid hebben om een debat te voeren over de persoon van de deskundige, welke mogelijkheid de rechtbank haar niet heeft geboden.
16.
Uit de toelichting van [appellante] op de grief volgt reeds dat zij haar
medewerking aan het onderzoek door [deskundige 2] heeft verbonden aan een voorwaarde, te weten een debat over de persoon van de deskundige. Dat volgt ook uit de in rechtsoverweging 2.6 van het eindvonnis van de rechtbank aangehaalde brief van [appellante] aan de rechtbank van 11 juli 2008. Blijkens de – niet door [appellante] aangevochten – weergave door de rechtbank van deze brief heeft [appellante] de rechtbank bericht dat zij het tussenvonnis van de rechtbank zal nakomen onder de voorwaarde dat zij inspraak heeft in de vraagstelling die aan de oogarts zal worden voorgelegd. Onder deze omstandigheden is van (de bereidheid tot) een onvoorwaardelijke medewerking door [appellante] aan het onderzoek van de deskundige geen sprake geweest. Voor zover de grief zich keert tegen de vaststelling door de rechtbank dat [appellante] niet onvoorwaardelijk heeft willen meewerken aan het onderzoek van [deskundige 2] faalt ze.
medewerking aan het onderzoek door [deskundige 2] heeft verbonden aan een voorwaarde, te weten een debat over de persoon van de deskundige. Dat volgt ook uit de in rechtsoverweging 2.6 van het eindvonnis van de rechtbank aangehaalde brief van [appellante] aan de rechtbank van 11 juli 2008. Blijkens de – niet door [appellante] aangevochten – weergave door de rechtbank van deze brief heeft [appellante] de rechtbank bericht dat zij het tussenvonnis van de rechtbank zal nakomen onder de voorwaarde dat zij inspraak heeft in de vraagstelling die aan de oogarts zal worden voorgelegd. Onder deze omstandigheden is van (de bereidheid tot) een onvoorwaardelijke medewerking door [appellante] aan het onderzoek van de deskundige geen sprake geweest. Voor zover de grief zich keert tegen de vaststelling door de rechtbank dat [appellante] niet onvoorwaardelijk heeft willen meewerken aan het onderzoek van [deskundige 2] faalt ze.
17.
Uit de toelichting op de grief leidt het hof af dat [appellante] tevens heeft willen betogen dat haar weigering (onvoorwaardelijk) mee te werken aan het deskundigenonderzoek gelet op de omstandigheden van het geval geen schending van de in artikel 198 lid 3 Rv neergelegde verplichting tot medewerking aan een deskundigenonderzoek oplevert. [appellante] verwijst in dat verband naar haar bezwaren tegen de benoeming van [deskundige 2] en stelt dat zij die bezwaren niet voorafgaand aan de benoeming van [deskundige 2] kenbaar heeft kunnen maken aan de rechtbank.
18.
Het hof volgt [appellante] niet in haar betoog. Uitgangspunt is dat een partij ook verplicht is mee te werken aan een medisch deskundigenonderzoek. Dat kan anders zijn wanneer van de partij in redelijkheid niet gevergd kan worden een medisch onderzoek te ondergaan. Dat zou het geval kunnen zijn wanneer het onderzoek aanleiding zal geven tot lichamelijke klachten (vgl. Hoge Raad 9 januari 1998, NJ 1998, 456) of wanneer het onderzoek niet in verhouding staat tot de daarvan te verwachten resultaten (vgl. conclusie AG Langemeijer onder 2.3 bij genoemd arrest). Dat die situatie zich voordoet, heeft [appellante] niet gesteld. Zij heeft slechts opgemerkt dat het haar moeite kost haar verhaal te doen aan een voor haar onbekende deskundige, maar dat een dergelijk onderzoek tot medische (of psychische) klachten leidt, heeft zij daarmee niet - en zeker niet deugdelijk onderbouwd - gesteld.
19.
Hetgeen [appellante] heeft aangevoerd over het niet-horen door de rechtbank voorafgaand aan de benoeming van [deskundige 2] leidt niet tot een ander oordeel. De wetgever heeft appel tegen de benoeming van een deskundige uitgesloten. Indien de verplichting van een partij om mee te werken aan een deskundigenonderzoek niet onverkort geldt wanneer die partij bezwaar heeft tegen de benoeming van een deskundige, zou de benoeming via de “omweg” van de beoordeling van de weigering om mee te werken aan het onderzoek, toch nog ter discussie kunnen worden gesteld. Dat acht het hof onwenselijk, zeker nu is beslist dat bij de benoeming van de deskundige geen sprake is geweest van schending van het essentiële vormen.
20.
De grief faalt voor zover deze is gericht tegen de benoeming van [deskundige 2] als deskundige. Het is het hof niet geheel duidelijk of, nu het hof deze bezwaren ter zijde heeft gesteld en een verdere discussie over de persoon van de deskundige is achterhaald, [appellante] alsnog bereid is zich aan een onderzoek door deze deskundige te onderwerpen. Het hof komt op dit punt hierna terug onder rechtsoverweging 21.
Met betrekking tot grief III in het principaal appel
23.
Het hof zal eerst
grief III in het principaal appelbespreken. Blijkens de toelichting op deze grief betoogt [appellante] onder meer dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat diverse schadeposten niet (zonder het door de rechtbank bevolen deskundigenonderzoek) bewezen zijn. Volgens [appellante] is, onder meer met de eerdere deskundigenberichten van [deskundige 1], het bewijs van deze schadeposten - [appellante] wijst op de posten verlies arbeidsvermogen, schade vanwege huishoudelijke hulp vanaf 2006 en schade vanwege verlies zelfwerkzaamheid - bewezen. Daarmee komt zij, behoudens tegen de in rechtsoverweging 6 onder f., g. en h. weergegeven oordelen, in wezen ook op tegen de beslissing van de rechtbank dat een deskundigenonderzoek voor deze geschilpunten noodzakelijk is. Het hof overweegt daarover als volgt.
grief III in het principaal appelbespreken. Blijkens de toelichting op deze grief betoogt [appellante] onder meer dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat diverse schadeposten niet (zonder het door de rechtbank bevolen deskundigenonderzoek) bewezen zijn. Volgens [appellante] is, onder meer met de eerdere deskundigenberichten van [deskundige 1], het bewijs van deze schadeposten - [appellante] wijst op de posten verlies arbeidsvermogen, schade vanwege huishoudelijke hulp vanaf 2006 en schade vanwege verlies zelfwerkzaamheid - bewezen. Daarmee komt zij, behoudens tegen de in rechtsoverweging 6 onder f., g. en h. weergegeven oordelen, in wezen ook op tegen de beslissing van de rechtbank dat een deskundigenonderzoek voor deze geschilpunten noodzakelijk is. Het hof overweegt daarover als volgt.
24.
Bij de begroting van de schade vanwege verlies arbeidsvermogen, verlies zelfwerkzaamheid en kosten van huishoudelijke hulp dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de situatie die zich nu voordoet met de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan wanneer de fout niet zou zijn gemaakt. [appellante] stelt dat haar huidige situatie is dat zij zicht in haar rechteroog heeft van 0,017% en in haar linkeroog van ongeveer 25%. [geïntimeerden] hebben dat betwist. Zij hebben er op gewezen dat uit de laatste hun bekende medische informatie
- het deskundigenrapport van [deskundige 1] van 24 juni 2002 - volgt dat de gezichtsscherpte zowel rechts als links 20% was, zodat er niet van kan worden uitgegaan dat toen sprake was van een medische eindsituatie. Gelet op dit verweer kan er, nu medische informatie over de visusscherpte na juni 2002 ontbreekt, naar het oordeel van het hof bij de begroting van de schade van [appellante] niet zonder onderzoek naar de visusscherpte vanuit worden gegaan dat het zich van [appellante] links 25% en rechts 0,017% is, zoals [appellante] stelt.
- het deskundigenrapport van [deskundige 1] van 24 juni 2002 - volgt dat de gezichtsscherpte zowel rechts als links 20% was, zodat er niet van kan worden uitgegaan dat toen sprake was van een medische eindsituatie. Gelet op dit verweer kan er, nu medische informatie over de visusscherpte na juni 2002 ontbreekt, naar het oordeel van het hof bij de begroting van de schade van [appellante] niet zonder onderzoek naar de visusscherpte vanuit worden gegaan dat het zich van [appellante] links 25% en rechts 0,017% is, zoals [appellante] stelt.
25.
Hieruit volgt dat het hof het standpunt van [appellante] niet deelt dat de rechtbank haar vorderingen zonder nader deskundigenbericht had kunnen toewijzen. Grief III faalt dan ook op dit onderdeel.
26.
Voor zover [appellante] in grief III betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de stellingen van [appellante] als niet bewezen moeten worden beschouwd omdat het deskundigenrapport achterwege is gebleven, berust de grief op een onjuiste lezing van het eindvonnis van de rechtbank. De rechtbank heeft overwogen (vgl. rechtsoverweging 6 sub a), dat
waar de rechtbank het deskundigenbericht nodig heeft geachten het achterwege is gebleven de rechtbank de stellingen van [appellante] niet bewezen acht. De hierboven door het hof gecursiveerde passage ontbreekt in de grief, maar is wel van essentieel belang. De rechtbank heeft niet, zoals [appellante] suggereert, iedere stelling van [appellante] als niet bewezen geacht, maar alleen die stellingen waarvan de juistheid niet zonder deskundigenbericht kon worden vastgesteld. Ook in zoverre faalt grief III.
Deskundigenbericht
waar de rechtbank het deskundigenbericht nodig heeft geachten het achterwege is gebleven de rechtbank de stellingen van [appellante] niet bewezen acht. De hierboven door het hof gecursiveerde passage ontbreekt in de grief, maar is wel van essentieel belang. De rechtbank heeft niet, zoals [appellante] suggereert, iedere stelling van [appellante] als niet bewezen geacht, maar alleen die stellingen waarvan de juistheid niet zonder deskundigenbericht kon worden vastgesteld. Ook in zoverre faalt grief III.
Deskundigenbericht
27.
Nu het hof evenals de rechtbank een deskundigenbericht geïndiceerd acht, is van belang of [appellante] thans wel bereid is om onvoorwaardelijk haar medewerking te verlenen aan het onderzoek door [deskundige 2], gesteld dat deze nog bereid en in staat is een benoeming tot deskundige te aanvaarden. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde [appellante] in staat te stellen duidelijkheid te geven. Indien zij niet haar volledige medewerking toezegt, zal het hof haar vorderingen op gelijke wijze benaderen als de rechtbank in haar eindvonnis heeft gedaan.
28.
Ten aanzien van het eventueel nog te verrichten onderzoek door de deskundige is het volgende van belang.
29.
Voor de hypothetische situatie zonder beroepsfout geldt het volgende. [geïntimeerden] menen dat uitgegaan dient te worden van een hypothetische situatie waarin sprake is van een visusscherpte rechts van 40%. Het hof volgt [geïntimeerden] niet in dit betoog. In het vonnis van 4 juni 2003, waarbij de gevorderde verklaring voor recht en de schadevergoeding op te maken bij staat zijn toegewezen, heeft de rechtbank naar aanleiding van het tweede deskundigenrapport van [deskundige 1] onder meer het volgende overwogen:
Uit het tweede deskundigenrapport kan worden afgeleid dat de deskundige van mening is dat de kans op permanent behoud/herstel van een gezichtsscherpte van 40% of hoger aan het rechteroog van de toen 38 jarige mevrouw [appellante], met een gezichtsscherpte van 80% bij een eerste oogartsbezoek en extrafovelae locatie van de subretinale membraam 75% was geweest, indien de diagnose POHS en de erbij geïndiceerde laserbehandeling binnen 4 weken gesteld was, respectievelijk had plaatsgevonden. [geïntimeerde sub 1] en het Antoniusziekenhuis hebben als verweer naar voren gebracht dat zij niet voor 70% (of 75%) aansprakelijk zijn, omdat geen recht wordt gedaan aan het feit dat de percentages niet zien op volledig herstel. Dit verweer slaagt. Immers, de deskundige acht de kans op behoud/herstel van een gezichtsscherpte van 40% of hoger aan het rechteroog (uitgaande van een gezichtsscherpte van 80%) 75%. Dit betekent dat de kans op herstel
- meer dan 80% gezichtsscherpte -lager is dan 75%. Dit lagere percentage moet – zoals [geïntimeerde sub 1] en het Antonius Ziekenhuis terecht hebben aangevoerd – vervolgens worden afgezet tegen de kans op herstel bij een afwachtend beleid. De deskundige acht deze kans op minder dan 10%. Gelet op het vorenstaande schat de rechtbank de schade bestaande in de verloren gegane kans op een voor [appellante] succesvolle behandeling, op 60%.
Bij het vorenstaande heeft de rechtbank mede in aanmerking genomen dat niet meer kan worden vastgesteld welke de gezichtsscherpte van het rechteroog van [appellante] zou zijn geweest indien een optimale behandeling zou hebben plaatsgevonden.
Uit het tweede deskundigenrapport kan worden afgeleid dat de deskundige van mening is dat de kans op permanent behoud/herstel van een gezichtsscherpte van 40% of hoger aan het rechteroog van de toen 38 jarige mevrouw [appellante], met een gezichtsscherpte van 80% bij een eerste oogartsbezoek en extrafovelae locatie van de subretinale membraam 75% was geweest, indien de diagnose POHS en de erbij geïndiceerde laserbehandeling binnen 4 weken gesteld was, respectievelijk had plaatsgevonden. [geïntimeerde sub 1] en het Antoniusziekenhuis hebben als verweer naar voren gebracht dat zij niet voor 70% (of 75%) aansprakelijk zijn, omdat geen recht wordt gedaan aan het feit dat de percentages niet zien op volledig herstel. Dit verweer slaagt. Immers, de deskundige acht de kans op behoud/herstel van een gezichtsscherpte van 40% of hoger aan het rechteroog (uitgaande van een gezichtsscherpte van 80%) 75%. Dit betekent dat de kans op herstel
- meer dan 80% gezichtsscherpte -lager is dan 75%. Dit lagere percentage moet – zoals [geïntimeerde sub 1] en het Antonius Ziekenhuis terecht hebben aangevoerd – vervolgens worden afgezet tegen de kans op herstel bij een afwachtend beleid. De deskundige acht deze kans op minder dan 10%. Gelet op het vorenstaande schat de rechtbank de schade bestaande in de verloren gegane kans op een voor [appellante] succesvolle behandeling, op 60%.
Bij het vorenstaande heeft de rechtbank mede in aanmerking genomen dat niet meer kan worden vastgesteld welke de gezichtsscherpte van het rechteroog van [appellante] zou zijn geweest indien een optimale behandeling zou hebben plaatsgevonden.
Uit deze overweging, en in het bijzonder uit de door het hof gecursiveerde passages, leidt het hof af dat de rechtbank bij de bepaling van het percentage waarvoor [geïntimeerden] aansprakelijk zijn, is uitgegaan van een gezichtsscherpte van 80% in de hypothetische situatie dat geen fout zou zijn gemaakt, maar de onzekerheid over die gezichtsscherpte in de hypothetische situatie heeft verdisconteerd in een lager percentage kansschade. In de nu aanhangige procedure, die een vervolg is op de procedure tot vaststelling van de aansprakelijkheid, zijn partijen gebonden aan hetgeen de rechtbank in het vonnis van 3 juni 2003 heeft overwogen (vgl. Hoge Raad 17 januari 1997, NJ 1997, 230), zodat het hof dient uit te gaan van een visusscherpte van 80% in de hypothetische situatie zonder beroepsfout. In het feit dat [appellante] slechts aanspraak heeft op 60% (en niet op 75%) van de schade die het gevolg is van het feit dat zij rechts geen visusscherpte van 80% heeft, is al verdisconteerd dat niet is uitgesloten dat [appellante] in de hypothetische situatie ook geen visusscherpte rechts van 80% zou hebben gehad.
30.
Het hof ziet dan ook vooralsnog aanleiding om aansluiting te zoeken bij de in de procedure in eerste aanleg reeds opgestelde vraagstelling, met dien verstande dat het hof er de voorkeur aan geeft uitdrukkelijk te vragen naar de visusscherpte aan beide zijden. Uit hetgeen het hof hiervoor reeds heeft overwogen, volgt dat het hof geen reden ziet om te vragen naar de beperkingen in een hypothetische situatie met een visusscherpte rechts van 40%.
Grief I in het incidenteel appel, die beoogt te bewerkstelligen dat de vraagstelling op dit punt wel wordt uitgebreid, faalt om die reden.
Grief I in het incidenteel appel, die beoogt te bewerkstelligen dat de vraagstelling op dit punt wel wordt uitgebreid, faalt om die reden.
31.
Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over het aantal en de persoon van de deskundige(n) - voor het geval [deskundige 2] niet meer bereid of in staat is een benoeming tot deskundige te aanvaarden; daarover dienen partijen zich ook uit te laten -, de te stellen vragen en het voorschot op de kosten van het deskundigenonderzoek.
Ten aanzien van de overige grieven
34.
De bespreking van de andere grieven wordt aangehouden.
De beslissing:
Het gerechtshof:
alvorens verder te beslissen:
verwijst de zaak naar de rol van
10 augustus 2010voor akte uitlating deskundigenbericht aan de zijde van beide partijen en voor wat [appellante] betreft akte uitlating als bedoeld in rechtsoverweging 21;
10 augustus 2010voor akte uitlating deskundigenbericht aan de zijde van beide partijen en voor wat [appellante] betreft akte uitlating als bedoeld in rechtsoverweging 21;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, Kuiper en De Hek en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 juli 2010 in bijzijn van de griffier.