Uitspraak
Arrest d.d. 13 oktober 2009
Zaaknummer 200.037.037/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg eiser in conventie, verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. B. van Dijk, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
Kumoweld B.V.,
gevestigd te [plaats],
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna te noemen: Kumoweld,
advocaat: mr. J.M. Pol, kantoorhoudende te Assen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding
vonnis uitgesproken op 11 juni 2009 door de voorzieningenrechter van de
rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 29 juni 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Kumoweld tegen de zitting van 7 juli 2009.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Assen, sector civiel, gewezen op 11 juni 2009 onder rolnummer 72771 / KG ZA 09-82 te vernietigen en , opnieuw rechtdoende, met in achtneming van de wijziging van eis als hiervoor geformuleerd, het gevorderde toe te wijzen en geïntimeerde te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding in beide instanties."
Deze conclusie verwijst naar de gewijzigde eis in de dagvaarding, die als volgt luidt:
7.2 Primair:
[appellant] vordert veroordeling van Kumoweld tot betaling aan [appellant] van de provisie over de maanden september 2008 tot en met januari 2009, in totaal
€ 12.856,36 incl. btw.
[appellant] vordert veroordeling van Kumoweld tot betaling aan [appellant] van de gemiddelde provisie over de maanden februari 2009 tot en met juni 2009, in totaal € 19.977,24 incl. btw.
[appellant] vordert voorts veroordeling van Kumoweld tot maandelijkse betaling aan [appellant] van de gemiddelde provisie tot dat aan de overeenkomst een rechtsgeldig einde zal zijn gekomen.
[appellant] veroordeelt veroordeling van Kumoweld tot betaling aan [appellant] van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.190,00 incl. btw.
7.3 Subsidiair:
[appellant] vordert veroordeling van Kumoweld tot betaling aan [appellant] van de provisie over de maanden september 2008 tot en met januari 2009 ad
€ 12.856,36 incl. btw.
[appellant] vordert veroordeling van Kumoweld tot betaling aan [appellant] van de provisie over de maand februari 2009 tot 18 februari welke hij, bij gebrek aan schriftelijke opgave van Kumoweld stelt op € 2.975,- incl. btw.
[appellant] vordert veroordeling van Kumoweld tot betaling aan [appellant] van een bedrag ad € 9.009,49 incl. btw ter zake van (voorschot op) schadevergoeding wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn, bestaande uit (gemiddelde) provisie over die opzegtermijn.
[appellant] vordert veroordeling van Kumoweld tot betaling aan [appellant] van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.190,00 incl. btw.
7.4 Zowel primair als subsidiair:
[appellant] verzoekt te bepalen dat Kumoweld mag verrekenen en inhouden de kosten voor brandstof, nadat daarvoor voor [appellant] een factuur met btw is opgemaakt en toegezonden, en hetgeen reeds is betaald.
[appellant] vordert veroordeling van Kumoweld tot betaling aan [appellant] van de wettelijke rente over alle bedragen vanaf 18 februari 2009 tot deze zijn voldaan.
[appellant] vordert tenslotte veroordeling van Kumoweld in de kosten van de procedure in beide instanties."
[appellant] heeft van eis geconcludeerd.
Bij memorie van antwoord is door Kumoweld, onder het overleggen van producties, verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:
In principaal appèl:
De vorderingen van appellant afwijst, met zijn veroordeling in de kosten van de procedure in beide instanties;
In incidenteel appèl:
I. Geïntimeerde veroordeelt de bedrijfseigendommen van appellante, te weten de tankpas, de mobiele telefoon, de autovoorraad, de verkoopboeken en de overige bedrijfspapieren (orderbonnen enz.) binnen 48 uur na betekening van het in dezen te wijzen vonnis aan appellante af te geven, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte van een dag dat geïntimeerde met nakoming van deze veroordeling in gebreke blijft;
II. Geïntimeerde te verbieden de bedrijfsinformatie van appellante op enigerlei wijze openbaar te maken of te verveelvuldigen, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte van een dag dat geïntimeerde met nakoming van deze veroordeling in gebreke blijft;
III. Geïntimeerde veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 35.000,00 aan appellante ten titel van voorschot op de door appellante geleden schade;
IV. Geïntimeerde te veroordelen in de kosten van het incidenteel appèl."
Door [appellant] is een akte in het principaal appel tevens memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen. Daarbij is een productie in het geding gebracht. De conclusie van [appellant] in het incidenteel appel is:
"Dat, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, Kumoveld in het incidenteel appèl niet ontvankelijk wordt verklaard, althans dat de vorderingen van Kumoveld in het incidenteel appèl worden afgewezen. In alle gevallen met veroordeling van Kumoveld in de kosten van de procedure."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. Bij deze stukken bevindt zich ook het (nagestuurde) proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 28 mei 2009.
De grieven
[appellant] heeft in het principaal appel zeven (als 5.1 tot en met 5.7 genummerde) grieven opgeworpen.
Kumoweld heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
De beoordeling
Ontvankelijkheid incidenteel appel
1. Het incidenteel appel strekt tot toewijzing van de reconventionele vordering van Kumoweld. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 28 mei 2009 blijkt dat Kumoweld een reconventionele vordering heeft ingesteld maar dat de voorzieningenrechter de reconventionele vordering niet toestond, omdat hij geen bijzondere omstandigheden aanwezig oordeelde op grond waarvan de te late indiening van de vordering gerechtvaardigd was. Ofschoon Kumoweld en [appellant] in het vonnis wel worden aangeduid als respectievelijk eiser en verweerder in reconventie, bevat het vonnis verder geen verwijzing naar de reconventionele vordering. In het dictum wordt ook geen beslissing gegeven op de vordering in reconventie.
2. Nu Kumoweld blijkens het genoemde proces-verbaal van de zitting wel al in eerste aanleg een reconventionele vordering heeft ingediend, stelt zij niet voor het eerst in hoger beroep een reconventionele vordering in. In zoverre kan zij in appel in haar vordering in reconventie ontvangen worden.
3. Ofschoon het dictum van het vonnis geen beslissing over de reconventionele vordering bevat, volgt uit het proces-verbaal van de zitting dat de voorzieningenrechter wel een eindbeslissing ten aanzien van deze vordering genomen heeft: de beslissing om de vordering niet in behandeling te nemen. Uit het feit dat in het vonnis de reconventionele vordering niet wordt besproken, volgt dat de voorzieningenrechter ook naar zijn ter zitting gegeven beslissing gehandeld heeft. Met deze beslissing heeft de voorzieningenrechter Kumoweld de facto niet-ontvankelijk verklaard in haar reconventionele vordering. Hoewel deze, als een eindbeslissing te kwalificeren, beslissing niet in het dictum is vermeld, ziet het hof - nu de beslissing, gelet op het proces-verbaal van de zitting, wel in het vonnis besloten ligt - aanleiding om Kumoweld ontvankelijk te achten in haar appel tegen de beslissing. Een ander oordeel zou er immers toe leiden dat Kumoweld geen rechtsmiddel kan aanwenden tegen een in beginsel verstrekkende beslissing om haar reconventionelevordering niet in behandeling te nemen. Nu Kumoweld er geen verwijt van kan worden gemaakt dat de voorzieningenrechter zijn oordeel over het niet in behandeling nemen van haar reconventionele vordering niet in het vonnis heeft vermeld, acht het hof dit gevolg niet gewenst.
Wijziging van eis
4. [appellant] heeft in de appeldagvaarding zijn eis gewijzigd. Kumoweld heeft zich niet verzet tegen deze wijziging van eis, die neerkomt op een vermindering van de oorspronkelijke eis. Het hof zal de vordering van [appellant] met inachtneming van de wijziging behandelen.
Productie bij akte in het principaal appel tevens memorie van antwoord in het
5. Kumoweld heeft niet kunnen reageren op de door [appellant] bij akte in het principaal appel tevens memorie van antwoord in het incidenteel appel overgelegde productie. Het hof zal de productie om deze reden buiten beschouwing laten. Uit hetgeen hierna wordt overwogen volgt dat [appellant] daardoor niet in zijn belangen is geschaad.
Vaststaande feiten
6. Tegen de vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.7) van het vonnis zijn geen grieven gericht. In appel kan derhalve van deze vastgestelde feiten worden uitgegaan. Met hetgeen overigens door partijen enerzijds is gesteld en anderzijds niet (voldoende) is weesproken, staat in appel over de feiten het volgende vast.
6.1 [appellant] was in dienst bij Kumoweld krachtens een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Deze arbeidsovereenkomst is per 1 oktober 2002 in onderling overleg beëindigd. [appellant] en Kumoweld zijn met ingang van die datum een overeenkomst aangegaan, waarbij [appellant] zich verbond om tegen betaling van een provisie als "freelance vertegenwoordiger in bedrijfskleding, werkkleding, P.B.M.-artikelen en lasbenodigdheden" werkzaamheden voor Kumoweld te verrichten.
6.2 In de schriftelijke overeenkomst waarbij de afspraken tussen partijen zijn vastgelegd, is onder meer het volgende vermeld:
"Alle oninbare vorderingen worden uiteindelijk verrekend voor rekening van de heer [appellant].
Zo mogelijk gedurende de eerste week van elke nieuwe maand wordt van de zijde van "Kumoweld" over de afgelopen maand een omzetlijst weergegeven aan de heer [appellant] met daarbij opgave van de behaalde bruto marge op de bedoelde verkopen.
Van de behaalde bruto marge over enige maand wordt onder aftrek van 10% wegens algemene bedrijfskosten/handling de rest van de bruto marge gedeeld door een factor 2 voor welk bedrag door [appellant] een nota wegens provisie verhoogd met geldend percentage B.T.W. aan "Kumoweld" wordt uitgereikt.
Deze nota wordt vervolgens door "Kumoweld" prompt betaald op een door [appellant] aan te wijzen bankrekening.
(...)
Het is de heer [appellant] toegestaan gebruik te blijven maken van tankpas Z.D.O. welke eigendom is van "Kumoweld'. De waarde van de getankte brandstof verhoogd met € 0,02 per liter wordt achteraf via een factuur in rekening gebracht door "Kumoweld" aan [appellant] en wordt alsdan verrekend met de aan [appellant] toekomende provisienota's."
6.3 Begin 2008 hebben [betrokkenen 1] de taken van hun vader, [betrokkene 2], in de onderneming van Kumoweld overgenomen.
6.4 Vanaf september 2008 heeft [appellant] geen omzetgegevens van Kumoweld ontvangen. Na sommaties door de advocaat van [appellant] heeft Kumoweld op 12 februari 2009 alsnog omzetlijsten ter beschikking gesteld.
6.5 Op 30 januari 2009 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [appellant] en
[betrokkene 2]. Naar aanleiding van dit telefoongesprek heeft [betrokkene 2] een brief aan [appellant] geschreven. In deze brief wordt [appellant] verweten dat hij al vele jaren disfunctioneert en vooral in de communicatie tekort schiet. Dat zou Kumoweld "inmiddels vele duizenden euro's hebben gekost", waarvoor Kumoweld [appellant] aansprakelijk houdt. Het slot van de brief luidt als volgt :
"Tijdens het telefoongesprek van hedenmorgen werd ondergetekende uitgemaakt voor oplichter, hond, en diverse andere grove uitlatingen van uw kant.
Voor de directie van Kumo Groep Assen, is daarmee de grens van het toelaatbare inmiddels meerdere keren ruimschoots overschreden, maar waren uw uitspraken van vandaag de bekende druppel.
Volgende week zullen wij ons beraden over de hoogte van de schadeclaim die wij bij u zullen indienen, na overleg met onze jurist in deze kwestie."
6.6 [appellant] heeft Kumoweld op 16 februari gedateerde facturen betreffende de provisie over de maanden september tot en met december 2008 en op 27 februari 2009 een factuur betreffende de provisie over januari 2009 gestuurd. Deze facturen belopen een bedrag van € 12.856,36 (exclusief BTW). Daarnaast heeft [appellant] Kumoweld op 17 februari 2009 een factuur van € 5.546,75 gestuurd betreffende de omzet die volgens hem in de omzetlijsten over 2008 ontbreekt.
6.7 Bij brief van 17 februari 2009 heeft de advocaat van Kumoweld aan [appellant] meegedeeld dat de overeenkomst tussen partijen met onmiddellijke ingang (per 18 februari 2009) wordt beëindigd voor zover [appellant] de overeenkomst nog niet beëindigd heeft.
6.8 Op 27 februari 2009 heeft Kumoweld een bedrag van € 3.600,00 aan [appellant] betaald.
6.9 [appellant] erkent dat hij een bedrag van € 3.509,44 aan Kumoweld verschuldigd is voor diesel/autobrandstof.
Bespreking van de grieven
7. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Volgens de voorzieningenrechter zijn de vorderingen van [appellant], door hem gekwalificeerd als geldvorderingen in kort geding, niet in hoge mate aannemelijk, terwijl bovendien niet zou zijn gebleken van een spoedeisend belang van [appellant] bij deze vorderingen.
8. In grief 5.1 in het principaal appel beklaagt [appellant] zich over de weergave door de voorzieningenrechter van de door hem ingenomen stellingen. [appellant] heeft geen zelfstandig belang bij deze grief, zodat die faalt. Het hof zal hetgeen [appellant] heeft aangevoerd over de grondslag van zijn vordering betrekken bij de bespreking van de overige grieven, die wel gericht zijn tegen de dragende overwegingen in het vonnis van de voorzieningenrechter.
9. Aan zijn vorderingen heeft [appellant] primair ten grondslag gelegd dat tussen partijen een agentuurovereenkomst heeft bestaan. Volgens [appellant] is de opzegging van de overeenkomst per 18 februari 2009 vernietigbaar, omdat Kumoweld de overeenkomst heeft opgezegd zonder de volgens [appellant] op grond van het BBA vereiste toestemming van UWV Werkbedrijf. [appellant] maakt aanspraak op betaling van achterstallige provisie tot 18 februari 2009 en op doorbetaling van provisie na 18 februari 2009. Voor het geval het BBA niet van toepassing is, maakt [appellant], subsidiair, voor de periode na 18 februari 2009 aanspraak op de gemiddelde provisie over een periode van vijf maanden. Hij baseert deze vordering op het bepaalde in artikel 7:437 BW Pro (naar het hof begrijpt in combinatie met de artikel 7:439 lid 2 juncto Pro artikel 7:441 BW Pro).
10. Anders dan [appellant] in (de toelichting op) grief 5.2 in het principaal appel betoogt, kwalificeren de door hem ingestelde vorderingen als geldvorderingen. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient de rechter voor de vraag of plaats is voor toewijzing van een geldvordering in kort geding te onderzoeken of de vordering van eiser voldoende aannemelijk is en of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken. Anders dan [appellant] meent, leidt het enkele feit dat de eiser met de geldvorderingen beoogt zijn inkomen veilig te stellen er niet toe dat een belangenafweging in het voordeel van de eiser moet uitvallen. Grief 5.2 in het principaal appel faalt derhalve.
11. Met grief 5.3 in het principaal appel beklaagt [appellant] zich er over dat de voorzieningenrechter het standpunt van Kumoweld in het kopje "beoordeling" heeft weergegeven. De grief faalt. Nog daargelaten dat onduidelijk is welk belang [appellant] bij de grief heeft, miskent deze grief dat het aan de vrijheid van de rechter is overgelaten om - vanwege redactionele of andere redenen - de standpunten van partijen of van één van partijen weer te geven onder het kopje "beoordeling" of onder een ander kopje.
12. De grieven 5.5 en 5.6 in het principaal appel keren zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat onvoldoende is gebleken van een spoedeisend belang van [appellant] bij de ingestelde vorderingen. Bij de bespreking van deze grieven stelt het hof voorop dat [appellant] tot februari 2009 aanzienlijke provisie-inkomsten genereerde uit de overeenkomst met Kumoweld. Zelfs indien hij, zoals Kumoweld stelt maar [appellant] betwist, naast zijn provisie-inkomsten uit de overeenkomst met Kumoweld andere inkomsten genoot, is voldoende aannemelijk dat een substantieel deel van het inkomen van [appellant] bestond uit deze provisie-inkomsten. De vorderingen van [appellant] komen neer op betaling van achterstallige provisie over de periode september 2008 tot en met januari 2009 en over doorbetaling van provisie vanaf 1 februari 2009. De vorderingen komen dan ook neer op betaling van een substantieel deel van het inkomen van [appellant] gedurende (minimaal) vijf maanden. Een dergelijke vordering is naar het oordeel van het hof naar zijn aard spoedeisend.
13. Aan het bovenstaande doet niet af dat Kumoweld aan [appellant] tot en met december 2008 nog periodiek provisiebedragen heeft uitbetaald, nu vaststaat dat deze betalingen betrekking hadden op vóór 1 september 2008 gerealiseerde aanspraken. Dat [appellant] Kumoweld, uiteindelijk, pas begin mei 2009 heeft gedagvaard leidt evenmin tot een ander oordeel. Niet alleen staat vast dat partijen eerst een poging hebben ondernomen om een minnelijke regeling te treffen, maar bovendien is gebleken dat het kort geding aanvankelijk medio april 2009 zou plaatsvinden, terwijl deze aanvankelijk vastgestelde datum is gewijzigd vanwege een verhindering van Kumoweld.
14. De grieven slagen derhalve. Of en in hoeverre dat [appellant] kan baten, zal hierna blijken.
15. Grief 5.4 in het principaal appel keert zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de vorderingen van [appellant], gelet op de gemotiveerde betwisting door Kumoweld, niet in hoge mate aannemelijk zijn. Bij de bespreking van deze grief maakt het hof onderscheid tussen de vordering van [appellant] over de periode tot 1 februari 2009, de vordering tot betaling van gerealiseerde provisie, en de vorderingen van [appellant] over de periode vanaf 1 februari 2009.
16. Voor wat betreft de vordering over de periode tot 1 februari 2009 geldt dat tussen partijen niet ter discussie staat dat [appellant] gelet op de door Kumoweld opgestelde omzetlijsten in beginsel aanspraak heeft op een bedrag van
€ 12.856,36 (exclusief BTW), het door hem gefactureerde bedrag. Evenmin staat ter discussie dat Kumoweld in mindering op dit bedrag reeds een bedrag van
€ 3.600,81 betaald heeft en dat het haar vrij staat om aan brandstofkosten een bedrag van € 3.509,44 te verrekenen. Er resteert derhalve een bedrag van
€ 5.746,11 exclusief BTW.
17. Kumoweld wenst dit bedrag te verrekenen met haar aanspraken op retourprovisie en weigert, naar het hof haar stellingen begrijpt, het bedrag om die reden uit te betalen. Het hof stelt vast dat Kumoweld in haar processtukken niet heeft uiteengezet met welk bedrag aan retourprovisie rekening moet worden gehouden, zodat onduidelijk is of zij aanspraak heeft op verrekening en, zo ja, tot welk bedrag. Zeker wanneer in aanmerking wordt genomen dat [appellant] stelt dat hij nog aanspraak heeft op een nabetaling omdat niet alle door hem gerealiseerde omzet in de door Kumoweld opgestelde omzetlijsten vermeld zou zijn, is voorshands niet aannemelijk geworden dat Kumoweld (per saldo) nog een te verrekenen vordering op [appellant] heeft. De vordering van [appellant] tot betaling van de provisiefacturen over de maanden september 2008 tot en met januari 2009 is dan ook tot een bedrag van € 5.746,11 exclusief BTW voldoende aannemelijk. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over het spoedeisend belang en nu gesteld noch gebleken is dat sprake is van een restitutierisico, is de vordering van [appellant] in kort geding tot dit bedrag toewijsbaar.
18. Tegen de vorderingen van [appellant] tot doorbetaling van de (gemiddelde) provisie dan wel tot betaling van schadevergoeding heeft Kumoweld zich verweerd met de stelling dat [appellant] de overeenkomst zelf op 30 januari 2009 heeft opgezegd en met de stelling dat zij de overeenkomst, indien deze nog niet beëindigd was, in de brief van 17 februari 2009 terecht heeft doen eindigen wegens een dringende reden.
19. [appellant] heeft betwist dat hij de overeenkomst met Kumoweld op 30 januari 2009 met onmiddellijke ingang heeft opgezegd. Het hof meent, voorshands oordelend, dat Kumoweld haar stelling dat [appellant] de overeenkomst op 30 januari 2009 met onmiddellijke ingang heeft beëindigd, niet aannemelijk heeft gemaakt. Indien er al, veronderstellenderwijs, van moet worden uitgegaan dat [appellant] op 30 januari 2009 heeft gezegd "niet meer te zullen werken voor dit zooitje", kon Kumoweld deze opvatting niet in redelijkheid opvatten als een opzegging van de overeenkomst met onmiddellijke ingang. In dit kader is van belang dat in de direct na het telefoongesprek verstuurde brief van 30 januari 2009, aangehaald in rechtsoverweging 5.6, niet wordt gerefereerd aan een opzegging van de overeenkomst door [appellant], zodat het ook niet voor de hand ligt dat Kumoweld de uitspraak van [appellant] toen heeft opgevat als een opzegging van de overeenkomst.
20. Er kan dan ook niet van worden uitgegaan dat de bodemrechter dit verweer van Kumoweld met grote mate van waarschijnlijkheid zal honoreren en zal oordelen dat de overeenkomst tussen partijen vóór 18 februari 2009 is geëindigd. [appellant] heeft, naar voorlopig oordeel van het hof, derhalve aanspraak op provisie over de periode tot en met 17 februari 2009. Kumoweld heeft de stelling van [appellant] dat uitgegaan moet worden van een bedrag van € 2.975,00 (inclusief BTW) niet gemotiveerd weersproken. Het hof acht de vordering tot dit bedrag voldoende aannemelijk. Voor wat betreft het spoedeisend belang en het restitutierisico geldt wat ten aanzien van de eerder besproken vordering is overwogen. Het hof zal dan ook deze vordering toewijzen tot het gevorderde bedrag van € 2.975,00.
21. Noch in eerste aanleg noch in hoger beroep is [appellant] (uitdrukkelijk) ingegaan op het verweer van Kumoweld dat zij de overeenkomst heeft beëindigd vanwege een dringende reden. Indien dit verweer in een eventuele bodemprocedure gegrond wordt bevonden, staat het zowel in de weg aan toewijzing van de (primaire) vordering van [appellant] tot doorbetaling van provisie na 18 februari 2009 als aan toewijzing van de (subsidiaire) vordering tot schadevergoeding. Op grond van artikel 6 lid 2 BBA Pro is bij een onverwijlde opzegging om een dringende reden immers geen voorafgaande toestemming van UWV Werkbedrijf vereist, terwijl artikel 7:439 lid 1 BW Pro bepaalt dat een opzegging van de agentuurovereenkomst zonder inachtneming van een opzegtermijn niet tot schadeplichtigheid leidt wanneer de opzegging geschiedt om een dringende, onverwijld meegedeelde reden.
22. [appellant] heeft niet aangevoerd dat en waarom van een dringende reden geen sprake is. Hij heeft evenmin gesteld dat de reden niet onverwijld is meegedeeld. Nu uit hetgeen is gesteld over de dringende reden niet zonder meer volgt dat het beroep op een dringende reden kansloos is, zijn de vorderingen van [appellant] tot doorbetaling van provisie respectievelijk tot schadevergoeding niet voldoende aannemelijk geworden. Het hof acht het niet op voorhand uitgesloten dat Kumoweld in een bodemprocedure, daartoe alsnog uitgenodigd door de stellingen van [appellant], een plausibele verklaring heeft voor de tijd die verstreken is tussen 30 januari 2009 en het versturen van de brief van 17 februari 2007, waarin wordt teruggegrepen op de gebeurtenissen van 30 januari 2009. Evenmin is op voorhand uitgesloten dat uit hetgeen komt vast te staan over de context en de precieze inhoud van de door [appellant] op 30 januari 2009 gedane uitlatingen, deze uitspraken toch een dringende reden vormen.
23. De slotsom is dat de vorderingen van [appellant] die betrekking hebben op de periode vanaf 18 februari 2009 in kort geding niet toewijsbaar zijn.
24. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten is evenmin toewijsbaar. [appellant] heeft deze vordering in het licht van het door Kumoweld zowel in eerste aanleg als in appel gevoerde verweer onvoldoende onderbouwd. Zo heeft hij geen informatie in het geding gebracht over de omvang van de door zijn raadsman beweerdelijk verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden en over de met die werkzaamheden gemoeide kosten.
25. Tegen de gevorderde ingangsdatum van de wettelijke rente is geen verweer gevoerd. Het hof zal dan ook uitgaan van deze ingangsdatum.
26. Partijen zijn in conventie over en weer gedeeltelijk in het gelijk gesteld. Het hof ziet daarin reden om de proceskosten in het principaal appel compenseren. Voor de procedure in conventie in eerste aanleg ligt dat anders. In eerste aanleg had [appellant] ook een (forse) vordering ingesteld tegen twee zustervennootschappen van Kumoweld. Tegen de beslissing om zijn vorderingen tegen deze zustervennootschappen af te wijzen, heeft [appellant] niet geappelleerd, zodat die beslissing vast staat. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg heeft ook betrekking op de vorderingen tegen de beide zustervennootschappen en is, nu die zustervennootschappen niet in appel zijn gedagvaard, in zoverre onaantastbaar. Een en ander leidt er toe dat het hof de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in stand zal laten.
27. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat grief 5.7 in het principaal appel, die zich richt tegen de afwijzing van de vorderingen van [appellant] en tegen de proceskostenveroordeling gedeeltelijk slaagt.
28. De grief in het incidenteel appel strekt er toe dat de reconventionele vordering van Kumoweld alsnog wordt toegewezen.
29. In de pleitnotitie die de raadsman van [appellant] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van het kort geding heeft overgelegd, wordt inhoudelijk verweer gevoerd tegen de reconventionele vordering. Het toen gevoerde inhoudelijke verweer komt overeen met het verweer dat [appellant], enkele maanden nadat hij voor het eerst kennis heeft genomen van de reconventionele vorderingen, in de appelprocedure heeft gevoerd. Indien de raadsman van Kumoweld niet heeft voldaan aan de in artikel 7.2 van het procesreglement kort gedingen rechtbanken sector civiel/familie gestelde termijn van mededeling van de reconventionele vordering uiterlijk 24 uur vóór de zitting, valt dan ook niet in te zien dat [appellant] in zijn verdediging is geschaad. Het enkele feit dat de termijn van 24 uur niet in acht is genomen, betekent niet zonder meer dat de eisen van een goede procesorde of het beginsel van hoor en wederhoor zijn geschonden. Dat wordt overigens ook in noot 4 van het procesreglement opgemerkt. De voorzieningenrechter heeft Kumoweld dan ook ten onrechte (de facto) niet-ontvankelijk verklaard in haar reconventionele vorderingen.
30. Kumoweld vordert de teruggave door [appellant] van haar bedrijfseigendommen, te weten een tankpas, mobiele telefoon, de autovoorraad, de verkoopboeken en de overige bedrijfspapieren (orderbonnen etc.). [appellant] betwist dat hij over andere bedrijfseigendommen dan de tankpas en de telefoon beschikt en stelt bereid te zijn die aan Kumoweld af te geven wanneer Kumoweld ze komt ophalen. Volgens [appellant] heeft hij Kumoweld dat ook laten weten, maar is Kumoweld niet bereid gebleken de telefoon en de tankpas op te komen halen.
31. Wat er ook zij van het betoog van [appellant], nu hij bereid is de tankpas en de telefoon terug te geven, is de vordering van Kumoweld in die zin toewijsbaar, dat [appellant] deze zaken aan Kumoweld dient af te geven indien Kumoweld ze bij hem komt ophalen. Het is vervolgens aan Kumoweld om te bepalen of zij bereid is om naar [appellant] toe te gaan.
32. [appellant] heeft betwist dat hij andere eigendommen van Kumoweld onder zich heeft. Dat dit wel het geval is, is onvoldoende aannemelijk geworden. De vordering tot afgifte van andere spullen is dan ook niet toewijsbaar.
33. Nu [appellant] zich (opnieuw) bereid heeft verklaard de tankpas en de telefoon af te geven wanneer Kumoweld de desbetreffende zaken bij hem komt ophalen, ziet het hof geen reden om aan de veroordeling tot afgifte een dwangsom te verbinden.
34. Haar stelling dat [appellant] haar bedrijfsinformatie openbaar maakt en verveelvuldigt en dat zij daardoor schade heeft geleden, heeft Kumoweld, in het licht van de gemotiveerde betwisting door [appellant] van deze stelling, onvoldoende aannemelijk gemaakt. Kumoweld heeft weliswaar een schriftelijke verklaring van één van haar relaties overgelegd, maar uit deze verklaring kan hooguit worden afgeleid dat [appellant] geprobeerd heeft deze relatie te bewegen tot het aangaan van een overeenkomst met een concurrent van Kumoweld - hetgeen [appellant], in elk geval vanaf het moment dat de overeenkomst tussen partijen beëindigd is, niet verboden is - en dat hij in dat kader minder vlijende opmerkingen over Kumoweld heeft gemaakt. Dat laatste is wellicht ongepast, en mogelijk ook onrechtmatig, maar het valt niet te beschouwen als het openbaar maken of verveelvuldigen van bedrijfsinformatie.
35. De vordering van Kumoweld om [appellant] te verbieden haar bedrijfsinformatie openbaar te maken of te verveelvuldigen is dan ook niet toewijsbaar. Voor de vordering tot betaling van een voorschot op de door Kumoweld geleden schade geldt hetzelfde.
36. De slotsom is dat de grief gedeeltelijk slaagt, in die zin dat de reconventionele vordering tot afgifte van de tankpas en de mobiele telefoon (deels) toewijsbaar is.
37. Nu de andere onderdelen van de reconventionele vordering niet toewijsbaar zijn, is Kumoweld grotendeels in het ongelijk gesteld. Om die reden zal het hof haar belasten met de proceskosten van het geding in reconventie in eerste aanleg en met de kosten van het incidenteel appel (0,5 punt volgens tarief III).
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter te Assen van 11 juni 2009, behoudens voor wat betreft de beslissing over de proceskostenveroordeling en de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de proceskostenveroordeling betreffende het geding in conventie,
en voor het overige opnieuw rechtdoende:
in conventie
- veroordeelt Kumoweld om aan [appellant] te betalen een bedrag van
€ 5.746,11 exclusief BTW en een bedrag van € 2.975,00 inclusief BTW,
te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 18
februari 2009 tot aan het tijdstip van voldoening van de vordering;
- verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
- veroordeelt [appellant] om de tankpas en de mobiele telefoon van Kumoweld
aan Kumoweld af te geven, wanneer Kumoweld deze tankpas, na daartoe
een afspraak te hebben gemaakt, bij hem komt ophalen;
- verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- veroordeelt Kumoweld in de kosten van het geding in reconventie in eerste
aanleg en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van
[appellant] gevallen op € 816,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
- compenseert de kosten van het principaal appel, in dier voege dat partijen
ieder de eigen kosten dragen;
- veroordeelt Kumoweld in de kosten van het incidenteel appel en begroot
deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellant] gevallen,
op € 579,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Rowel-van der Linde, voorzitter, De Hek en Fikkers, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 oktober 2009 in bijzijn van de griffier.