Uitspraak
Arrest d.d. 22 september 2009
Zaaknummer 107.002.172/01 (voorheen rolnummer 0700691)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. P.M. Frinking, kantoorhoudende te Gouda,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
toevoeging,
advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op respectievelijk 7 september 2005 en 11 april 2007 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 10 juli 2007 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis d.d. 11 april 2007, voor zover in conventie gewezen, met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 31 oktober 2007.
Het petitum van het appelexploit luidt:
"(...) te vernietigen het vonnis op 11 april 2007 door de rechtbank te Assen tussen partijen in conventie gewezen en, opnieuw rechtdoende bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in conventie de vordering van appellant alsnog volledig toe te wijzen, alsmede geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties."
[appellant] heeft een memorie van grieven (met vier producties) genomen.
Bij memorie van antwoord (met drie producties) is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd.
Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"(...) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, appellant in het incidenteel appel in zijn vorderingen niet te ontvangen, althans deze aan hem te ontzeggen, met veroordeling van appellant in het incidenteel appel in de kosten van het geding."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft in het principaal appel achttien grieven opgeworpen, terwijl door [geïntimeerde] in het incidenteel appel één grief is voorgesteld.
De beoordeling
In het principaal en het incidenteel appel
de feiten
1. In overweging 2. (2.1 t/m 2.16) van het vonnis van 11 april 2007 waarvan beroep heeft de rechtbank de feiten vastgesteld. De eerste acht grieven in het principaal appel keren zich op de daarin aangegeven punten tegen die feitenvaststelling. Het hof komt daarop, voor zoveel nodig, in het hierna volgende terug.
1.1 In hoger beroep zal voor het overige kunnen worden uitgegaan van de feiten, zoals die door de rechtbank als vaststaand zijn aangenomen en waartegen niet is gegriefd.
het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2. Stellende dat partijen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het door de Rabobank Boskoop-Reeuwijk aan de inmiddels gefailleerde onderneming [betrokkene], van welke B.V. partijen gezamenlijk statutair directeur waren, verstrekt krediet in rekening-courant, heeft [appellant] op grond van het gesteld aan hem toekomend regresrecht gevorderd [geïntimeerde] - na wijziging van eis - te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 209.250,50 vermeerderd met rente en kosten, zijnde de helft van het bedrag dat hij, [appellant], ter zake van de uitwinning van het debetsaldo van het krediet aan de Rabobank heeft moeten voldoen.
2.1 [geïntimeerde] heeft de vordering weersproken en heeft zijnerzijds een vordering in reconventie tegen [appellant] ingesteld.
2.2 De rechtbank heeft bij vonnis van 11 april 2007 de vordering van [appellant] toegewezen tot een bedrag van € 62.906,42, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2005. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. De vordering in reconventie is afgewezen.
Zowel in conventie als in reconventie zijn de proceskosten gecompenseerd in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen.
de omvang van het appel
3. Het geschil in hoger beroep beperkt zich, gezien de door partijen over en weer aangevoerde grieven, tot de vordering van [appellant], zoals die in eerste aanleg in conventie is ingesteld.
met betrekking tot de grieven
4. Partijen zijn het er kennelijk over eens dat de door de rechtbank in de overwegingen 2.5, 2.13 en 2.15 vastgestelde feiten voor de beoordeling van het geschil niet relevant zijn.
Om die reden heeft [appellant] bij zijn tegen de vaststelling van die feiten opgeworpen grieven 1, 6 en 7, wat daarvan overigens zij, geen belang.
5. Ten aanzien van de vraag of de feiten, zoals die door de rechtbank in de overwegingen 2.6, 2.8, 2.11 en 2.16 zijn vastgesteld, zich daadwerkelijk zo hebben voorgedaan als door de rechtbank vermeld dan wel of die feiten door partijen zelf zijn aangedragen, verschillen partijen van mening. Reeds om die reden kunnen die feiten niet als vaststaand worden aangenomen.
In zoverre slagen de door [appellant] tegen de vaststelling van die feiten voorgestelde grieven 2, 3, 4, 5 en 8. In hoeverre hem dit baat, zal nog blijken.
6. De overige grieven zijn gericht tegen de inhoudelijke beoordeling van de regresvordering en de beslissing daarop. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
7. Tegen de overweging van de rechtbank - in de laatste zin van overweging 5.2 - dat [appellant], voor zover verhaal op de BV niet mogelijk is, in beginsel de helft van de door hem betaalde hoofdsom kan verhalen op [geïntimeerde], nu beide partijen jegens de bank hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk waren, is geen grief gericht. In appel is derhalve niet meer in geschil dat [appellant] met betrekking tot het uit hoofde van het opgezegde krediet aan de Rabobank betaalde bedrag in beginsel een regresrecht heeft jegens [geïntimeerde] tot de helft van het door [appellant] aan de bank betaalde bedrag.
8. Kern van het geschil vormt dan ook nog slechts de vraag of [appellant] onder de gegeven omstandigheden zijn regresrecht op [geïntimeerde] kan uitoefenen en zo ja, tot welk bedrag.
9. Ter afwering van de vordering heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [appellant] door wanbeleid te voeren jegens hem als medebestuurder van de BV onrechtmatig heeft gehandeld. Om die reden komt [appellant] volgens [geïntimeerde] geen regres toe.
9.1 Van een onrechtmatige daad is naar 's hofs oordeel evenwel geen sprake, nu de gewraakte gedragingen van [appellant] alle geacht moeten worden zich te hebben voorgedaan in het kader van de bedrijfsvoering, met betrekking waartoe partijen taakafspraken hebben gemaakt in hun afspraken over het gezamenlijke bedrijf. Door [geïntimeerde] zijn geen normschendingen aangevoerd die, los van deze afspraken, een onrechtmatige daad van laatstgenoemde jegens hem opleveren. De door [geïntimeerde] aan [appellant] gemaakte verwijten zijn - in de kern - alle terug te voeren op aspecten aangaande de zeggenschap in de BV en zien met name op de door [appellant] als directeur genomen besluiten, welke niet de goedkeuring van [geïntimeerde] hadden.
9.2 Art. 2:9 BW Pro kent wel een regeling voor aansprakelijkheid jegens de vennootschap voor de gevolgen van onbehoorlijk bestuur door een bestuurder, maar in casu is geen vordering namens de vennootschap ingesteld.
9.3 Voor zover [geïntimeerde] heeft bedoeld dat [appellant] als medebestuurder jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de onderlinge afspraken omtrent de gezamenlijk gedreven onderneming, stelt het hof voorop dat een eventuele taakverdeling tussen bestuurders niet wegneemt dat de verantwoordelijkheid voor het algemene beleid in de vennootschap, waaronder het algemene financiële beleid, voor rekening van het gehele bestuur komt. Bestuurders dienen elkaar te controleren, op afwijking van de afgesproken koers aan te spreken en - zo nodig en mogelijk - stappen te nemen ter correctie, al dan niet via andere organen van de rechtspersoon. Indien goede samenwerking binnen het bestuur niet mogelijk blijkt, dienen de bestuurders in het belang van de rechtspersoon maatregelen te nemen, zo nodig leidend tot ontslag van de bestuurder die de goede gang van zaken belemmert.
9.4 De vraag is of [geïntimeerde] voldoende heeft gedaan om ten opzichte van zijn medebestuurder geheel of gedeeltelijk aan zijn medeverantwoordelijkheid voor het algemene financiële beleid te ontkomen en wel in die mate, dat (volledig) regres naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is
Het hof beantwoordt die vraag ontkennend.
Weliswaar staat vast dat [geïntimeerde] herhaaldelijk bij [appellant] heeft aangedrongen op ontslag van werknemers en verlaging van het loon van de dochter van [appellant], maar niet gebleken is dat hij concreet maatregelen heeft genomen om ervoor te zorgen dat noodzakelijke besparingen werden gerealiseerd, dat eventuele onbevoegd door [appellant] genomen besluiten werden vernietigd, het toezicht werd verscherpt of de zeggenschap van [appellant] werd beperkt, laat staan dat is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] een poging heeft ondernomen om zo nodig door ontslag van [appellant] een einde te maken aan diens - vermeende - eigenmachtige optreden.
9.5 Dat [geïntimeerde] zich eerder heeft teruggetrokken rechtvaardigt dan ook niet de conclusie dat regres op hem naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het regres betreft een bij zijn vertrek reeds bestaande schuld.
10. De conclusie moet luiden dat [geïntimeerde] er niet in is geslaagd aan te tonen dat er sprake is van omstandigheden die ertoe zouden moeten leiden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat toepassing wordt gegeven aan het uitgangspunt dat [appellant] voor de helft regres kan nemen op [geïntimeerde] voor hetgeen hij, [appellant], ter delging van de schuld wegens het opgezegde krediet aan de bank heeft voldaan.
11. [appellant] heeft met de brief van zijn accountant van 27 december 2005 (in eerste aanleg overgelegd bij comparitie na antwoord), als onvoldoende betwist, aangetoond dat hij in totaal € 418.501,-- (zijnde de hoofdsom van het krediet ad
€ 400.000,--, vermeerderd met de rente over de periode 1 oktober 2004 tot en met 1 juni 2005 ad € 18.501,--) aan de bank heeft betaald. Voor de helft van dat bedrag, te weten € 209.250,50, heeft [appellant] regresrecht op [geïntimeerde]. Laatstgenoemde is echter in een afzonderlijke procedure door de Rabobank aangesproken tot betaling van een bedrag van € 10.496,58, zijnde de rente per datum van opzegging van het krediet, vermeerderd met rente tot 1 april 2005. Bij vonnis van de rechtbank Assen van 3 mei 2006 is [geïntimeerde] conform de eis van de Rabobank veroordeeld. Voor de helft van dat bedrag, zijnde € 5.248,29, kan [geïntimeerde] op zijn beurt regres nemen op [appellant] en in zoverre leent zich dat bedrag voor verrekening. Per saldo heeft [appellant] dan wegens regres op [geïntimeerde] aanspraak op een bedrag van € 204.002,21.
12. Met grief 10 heeft [appellant] nog bestreden de passage in overweging 5.3 van het beroepen vonnis, waarin de rechtbank opmerkingen maakt over eventuele uitwinning van pandrechten op de inventaris. [geïntimeerde] heeft zich op dit punt gerefereerd aan het oordeel van het hof. Het hof constateert dat partijen dit punt in eerste aanleg inderdaad, zoals [appellant] betoogt, niet tot onderwerp van hun debet hebben gemaakt, zodat de grief wat dat betreft gegrond is.
Nu ook in hoger beroep gesteld noch gebleken is dat op de vordering van de bank op [appellant] de opbrengst van uitgewonnen pandrechten in mindering strekt, is er geen reden bij de bepaling van de regresvordering van [appellant] op [geïntimeerde] rekening te houden met de eventuele uitwinning van pandrechten.
13. De grieven in het principaal appel, voor zover gericht tegen de inhoudelijke beoordeling en beperking van de regresvordering, slagen. Dientengevolge faalt de door [geïntimeerde] in het incidenteel appel opgeworpen grief, welke was gericht tegen het toekennen van het door de rechtbank beperkte regresrecht van [appellant] op [geïntimeerde].
Slotsom
In het principaal appel
14. Het in conventie gewezen vonnis van de rechtbank van 11 april 2007, waarvan beroep, dient te worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof de vordering van [appellant] toewijzen als hierna in het dictum te vermelden.
In het incidenteel appel
Het incidenteel appel wordt verworpen.
In het principaal en het incidenteel appel
Gelet op de tussen partijen bestaande familierelatie zal het hof de kosten van het geding in hoger beroep compenseren zoals hierna vermeld.
De beslissing
Het gerechtshof:
in het principaal appel
vernietigt het beroepen vonnis van de rechtbank van 11 april 2007, voor zover in conventie gewezen
en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te voldoen een bedrag van
€ 204.002.21, met de wettelijke rente daarover vanaf 1 juni 2005 tot de dag van de voldoening;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank voor het overige.
in het incidenteel appel
verwerpt het incidenteel appel;
in het principaal en het incidenteel appel
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep aldus dat partijen ieder met de eigen kosten belast blijven.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, De Hek en Fikkers, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 september 2009 in bijzijn van de griffier.