Uitspraak
parketnummer: 24-000357-08
parketnummer eerste aanleg: 18-670275-07
Arrest van 1 september 2009 van het gerechtshof Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Groningen van 25 januari 2008 in de strafzaak tegen:
[verdachte],
geboren op [1986] te [geboorteplaats],
wonende te [woonplaats], [adres],
verschenen in persoon, bijgestaan door zijn raadsman, mr. F.H. Kappelhof, advocaat te Delfzijl.
Het vonnis waartegen het beroep is gericht
De politierechter in de rechtbank Groningen heeft de verdachte bij het hierboven genoemde vonnis vrijgesproken ter zake van het onder 3 ten laste gelegde en heeft hem wegens de onder 1 primair en 2 primair bewezen verklaarde misdrijven veroordeeld tot straffen, zoals in dat vonnis is omschreven.
Gebruik van het rechtsmiddel
De verdachte is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen.
Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 18 augustus 2009, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Ontvankelijkheid van het hoger beroep
Voor zover het hoger beroep is gericht tegen de vrijspraak ter zake van het onder 3 ten laste gelegde, kan de verdachte daarin niet worden ontvangen.
De vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de verdachte ter zake van feit 1 primair en feit 2 primair zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van drie weken voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar, alsmede tot een taakstraf, in de vorm van een werkstraf, voor de duur van honderd uren, subsidiair vijftig dagen vervangende hechtenis.
De beslissing op het hoger beroep
Het hof zal het vonnis, voor zover dat voor hoger beroep vatbaar is, vernietigen en opnieuw recht doen.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is - voor zover hier van belang - ten laste gelegd dat:
1.
hij in of omstreeks de periode van 01 december 2006 tot 22 juni 2007, te [plaats], tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met [slachtoffer 1] (geboren [1993]) en/of [slachtoffer 2] (geboren [1993]), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had(den) bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 1] en/of die [slachtoffer 2], hebbende verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) zijn/hun penis in de mond van die [slachtoffer 1] en/of die [slachtoffer 2] geduwd en/of gebracht en/of doen nemen;
althans, indien terzake van het vorenstaande geen veroordeling mocht volgen, dat hij in of omstreeks de periode van 01 december 2006 tot 22 juni 2007, te [plaats], tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met [slachtoffer 1] (geboren [1993]) en/of [slachtoffer 2] (geboren [1993]), die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had(den) bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, bestaande uit het duwen en/of brengen en/of doen nemen van zijn/hun penis in de mond van die [slachtoffer 1] en/of die [slachtoffer 2];
2.
hij in of omstreeks de periode van 01 april 2007 tot 31 mei 2007, te [plaats], met [slachtoffer 3] (geboren [1991]), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 3], hebbende verdachte zijn penis in de mond van die [slachtoffer 3] geduwd en/of gebracht en/of doen nemen;
althans, indien terzake van het vorenstaande geen veroordeling mocht volgen, dat
hij in of omstreeks de periode van 01 april 2007 tot 31 mei 2007, te [plaats], met [slachtoffer 3] (geboren [1991]), die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt,buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, bestaande uit het duwen en/of brengen en/of doen nemen van zijn penis in de mond van die [slachtoffer 3].
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De raadsman van de verdachte heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard behoort te worden, omdat in deze zaak geen toepassing is gegeven aan het hoorrecht als bedoeld in artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering. [slachtoffer 1], [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] zijn niet in de gelegenheid gesteld aan het openbaar ministerie hun mening kenbaar te maken over de wenselijkheid van vervolging, aldus de raadsman.
Het hof stelt voorop, dat alleen in uitzonderlijke gevallen bij schending van artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie geboden is.
De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op artikel 245 van Pro het Wetboek van Strafrecht. Dat artikel luidt sinds 1 oktober 2002:
Hij die met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen pleegt die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.
Voorts is van belang het per 1 oktober 2002 in werking getreden artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), dat luidt:
Terzake van een misdrijf, omschreven in artikel 245, 247 of 248a van het Wetboek van Strafrecht en gepleegd ten aanzien van een minderjarige die twaalf jaren of ouder is, stelt het openbaar ministerie de minderjarige zo mogelijk in de gelegenheid zijn mening over het gepleegde feit kenbaar te maken.
Bij de behandeling van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot art. 167a Sv is het hoorrecht en de vraag tot welk gevolg het verzuim het slachtoffer te horen moet leiden, uitgebreid aan de orde geweest.
De Memorie van Toelichting houdt daaromtrent onder meer in:
3.Klachtvereiste en hoorrecht
(...)
Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat het klachtvereiste in de praktijk niet bevredigend functioneert.
(...)
De regering is van oordeel dat de doeleinden van het klachtvereiste - een evenwicht tussen bescherming van het kind tussen 12 en 16 jaar tegen seksueel misbruik én bescherming van dat kind tegen aantasting van zijn - groeiende - seksuele vrijheid - evengoed en beter langs andere weg kunnen worden gerealiseerd. Het klachtvereiste kan vervallen onder gelijktijdige invoering van een verplichting voor het openbaar ministerie om de minderjarige in de gelegenheid te stellen zijn of haar mening over het gepleegde feit kenbaar te maken. Het is van groot belang dat het minderjarige slachtoffer op deze wijze in de gelegenheid wordt gesteld zijn of haar zienswijze omtrent de gebeurtenissen naar voren te brengen en eventueel de zienswijze omtrent de wenselijkheid van een strafvervolging. Dit hoorrecht is thans in algemene zin in artikel 165a Sv. onder meer toegekend aan de minderjarige die 12 jaar of ouder is, indien zijn of haar wettelijke vertegenwoordiger namens hem of haar een strafklacht heeft ingediend. Voorgesteld wordt om dit hoorrecht te geven aan de minderjarige slachtoffers van een zedendelict die thans gerechtigd zijn tot het indienen van een klacht. Het gaat om de feiten die zijn strafbaar gesteld in de artikelen 245, eerste lid, 247, eerste lid, en 248a, eerste lid, Sr. Een dergelijke regeling levert een extra waarborg op dat in deze zaken strafrechtelijk optreden volgt, waar dit geboden is, en strafrechtelijk optreden achterwege blijft, indien de belangen van het kind daartoe nopen.
(Kamerstukken II, 2000/01, 27745, nr. 3, p. 6)
Voorts houdt de Nota naar aanleiding van het Verslag te dien aanzien onder meer in:
Klachtvereiste en hoorrecht
(...)
In het voorstel stelt het openbaar ministerie de minderjarige van twaalf jaar en ouder zo mogelijk in de gelegenheid om zijn of haar mening over het gepleegde feit kenbaar te maken. Dit is een verplichting. De woorden zo mogelijk brengen tot uitdrukking dat het openbaar ministerie zich naar het mogelijke moet inspannen om het (potentiële) slachtoffer gelegenheid te geven zijn zienswijze naar voren te brengen. Soms is die gelegenheid er niet. In die gevallen staat het ontbreken van het oordeel van de minderjarige een verdere vervolging niet in de weg. De suggestie om het OM steeds niet-ontvankelijk te verklaren, als het niet alles in het werk heeft gesteld om de minderjarige die gelegenheid te bieden acht ik niet gelukkig.
Uitgangspunt is dat het slachtoffer zijn zienswijze naar voren moet kunnen brengen. Het is aan de rechter te beoordelen of het OM zich voldoende moeite heeft getroost om het slachtoffer in de gelegenheid te stellen om van zijn hoorrecht gebruik te maken, en, bij ontkennende beantwoording, daaraan de gevolgen te verbinden die in het gegeven geval passend zijn. Dat kan onder omstandigheden de niet-ontvankelijkverklaring van het OM zijn. Het is denkbaar dat de minderjarige bij het geven van zijn visie over de gebeurtenissen eigener beweging of desgevraagd tevens een oordeel geeft over de (on)wenselijkheid van een strafvervolging.
(...)
De beslissing om al dan niet een vervolging in te stellen is van een aantal factoren afhankelijk. Een daarvan is de zienswijze van de minderjarige.
(...)
Bij die beslissing houdt het OM rekening met hetgeen de minderjarige naar voren heeft gebracht.
(...)
Het openbaar ministerie draagt de verantwoordelijkheid voor vervolgingsbeslissingen. Die beslissingen worden zorgvuldig genomen, na afweging van alle betrokken belangen. De wens van de minderjarige is één van die belangen waarmee uitdrukkelijk rekening wordt gehouden. Deze is echter nooit doorslaggevend.
(...)
Door de Hoge Raad is geoordeeld dat het niet inwinnen van de mening van de minderjarige over de wenselijkheid van een vervolging, onder omstandigheden kan leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Het niet (doen) horen van de minderjarige kan in strijd zijn met de zorgvuldigheid waarmee het OM tot zijn afweging komt, tenzij duidelijk is dat de minderjarige geen bezwaar had tegen de vervolging ( 1992, 231).
(...)
De nieuwe regeling biedt een extra waarborg dat strafrechtelijk optreden achterwege blijft, indien de belangen van het kind daartoe nopen. Verzekerd is immers dat het kind zijn of haar visie op het gebeuren kan geven. Het OM vergaart alle informatie die nodig is om een verantwoorde beslissing te nemen. Dat is de taak van het OM en daarop is het berekend.
(...)
Het gaat erom dat de minderjarige daadwerkelijk in de gelegenheid wordt gesteld om zijn zienswijze op de gebeurtenissen te geven. De woorden 'zo mogelijk' geven aan dat het OM een inspanningsverplichting in dezen heeft. Het kenbaar maken van een zienswijze over het gepleegde feit kan mede omvatten het geven van een oordeel over de strafvorderlijke consequenties die aan dit feit moeten worden verbonden. Als gezegd kan uitbreiding van artikel 167a tot het bieden van gelegenheid tot het geven van een oordeel over de wenselijkheid van een strafvervolging de suggestie wekken dat de stem van de minderjarige doorslaggevend kan zijn.
(Kamerstukken II, 2000/01, 27745, nr. 6, p. 17-21 en 24)
Het hof stelt vast dat het openbaar ministerie [slachtoffer 1], [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] niet expliciet in de gelegenheid heeft gesteld om hun mening kenbaar te maken, zoals is vereist ingevolge art. 167a Sv. Echter, uit het strafdossier blijkt dat [slachtoffer 1], [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] tegenover de politie genoegzaam hun respectieve mening kenbaar hebben gemaakt (namelijk dat zij geen vervolging van de verdachte wilden), zodat aldus materieel invulling is gegeven aan het hun toekomende hoorrecht en hun belangen, die artikel 167a Sv beoogt te beschermen, voldoende zijn gewaarborgd. Van een uitzonderlijk geval dat tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie noopt, is dan ook niet gebleken.
Overweging met betrekking tot het bewijs
Anders dan de raadsman, acht het hof het wettig en overtuigend bewijs aanwezig met betrekking tot het onder 1 primair en 2 primair ten laste gelegde.
Het hof heeft hierbij acht geslagen op:
* de aangifte door [naam] (moeder van [slachtoffer 1]) van 22 juni 2007;
* de verklaring van [slachtoffer 2] van 22 juni 2007;
* het proces-verbaal van bevindingen van 1 juni 2007, waar het betreft hetgeen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] vertellen over hetgeen er met hen is gebeurd;
* de aangifte door [naam] (vader van [slachtoffer 2]) van 6 juli 2007;
* de processen-verbaal van bevindingen van 28 juni 2007, 3 juli 2007 en 2 juli 2007;
* het proces-verbaal van bevindingen van 27 juni 2007, waar het betreft hetgeen [betrokkene 1] verteld over hetgeen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] haar hebben verteld en hetgeen zij heeft gehoord over [slachtoffer 2];
* de verklaringen van [betrokkene 2] van 20 juli 2007 en 24 juli 2007;
* de verklaring van [betrokkene 3] van 27 juni 2007;
* de verklaring van [betrokkene 4] van 21 juni 2007.
Het hof ziet voorts geen aanknopingspunten op basis waarvan getwijfeld zou moeten worden aan de betrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene 4] van 21 juni 2007.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair en 2 primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1.
hij in de periode van 1 december 2006 tot 22 juni 2007 te [plaats] tezamen en in vereniging met anderen met [slachtoffer 1] (geboren [1993]) en [slachtoffer 2] (geboren [1993]), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren hadden bereikt, buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 1] en die [slachtoffer 2], hebbende verdachte en zijn mededaders hun penis in de mond van die [slachtoffer 1] en die [slachtoffer 2] gebracht en doen nemen;
2.
hij in de periode van 1 april 2007 tot 31 mei 2007 te [plaats] met [slachtoffer 3] (geboren [1991]), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 3], hebbende verdachte zijn penis in de mond van die [slachtoffer 3] gebracht en doen nemen.
Het hof acht niet bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1 primair en 2 primair meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.
Kwalificatie
Het bewezen verklaarde levert respectievelijk op de misdrijven:
feit 1 primair -
medeplegen van: met iemand die de leeftijd van twaalf jaren, maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam;
feit 2 primair - met iemand die de leeftijd van twaalf jaren, maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam.
Strafbaarheid
Het hof acht de verdachte strafbaar. Strafuitsluitingsgronden worden niet aanwezig geacht.
Strafmotivering
Het hof heeft de in hoger beroep op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de bewezen verklaarde feiten, de omstandigheden waaronder die feiten zijn begaan en de persoon van verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De destijds 20-jarige verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan ontucht met de destijds 13-jarige meisjes [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en de destijds 15-jarige [slachtoffer 3]. De verdachte, die geweten moet hebben dat deze meisjes nog erg jong waren, heeft geen rekening gehouden met de ongelijkwaardige positie die tussen hem en de meisjes bestond. Zijn wetenschap over hun jonge leeftijd heeft hem er niet van weerhouden ontuchtige handelingen met hen te plegen.
De strafwet beschermt (de belangen van) jeugdigen tussen de twaalf en zestien jaren tegen het ondergaan van seksuele handelingen. Gelet op het relatief grote leeftijdsverschil tussen de verdachte en de jonge meisjes is die bescherming extra geboden. Door zijn handelwijze heeft verdachte de lichamelijke en seksuele integriteit van de jonge meisjes in ernstige mate geschonden, hetgeen in het algemeen als zeer ingrijpend wordt ervaren en nadelige psychische gevolgen van mogelijk lange duur met zich kan brengen, onder meer in de vorm van een verstoring van de psychoseksuele ontwikkeling en van het vertrouwen in anderen. De verdachte is met voorbijgaan aan de belangen van de jonge meisjes slechts uit geweest op de bevrediging van zijn eigen seksuele behoeften.
De verdachte heeft daarbij misbruik gemaakt van de kwetsbare situatie waarin deze jonge meisjes zich bevonden en heeft de verantwoordelijkheid die hij als volwassene ten opzichte van hen had volkomen genegeerd.
Het hof houdt bij de strafoplegging ten nadele van de verdachte rekening met een hem betreffend uittreksel uit de justitiële documentatie van 19 mei 2009, waaruit blijkt dat verdachte eerder is veroordeeld ter zake van andersoortige strafbare feiten.
Het hof heeft voorts ten nadele van de verdachte laten meewegen dat hij - kennelijk tegen beter weten in - een ontkennende proceshouding heeft ingenomen en een gebrek aan inzicht in de strafwaardigheid van zijn handelen ten toon heeft gespreid.
Voorts heeft het hof rekening gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken.
Gelet op het voorgaande zal het hof - uit het oogpunt van normhandhaving en ter vergelding van de door de verdachte begane delicten - een voorwaardelijke gevangenisstraf en een onvoorwaardelijke werkstraf, beide van de duur zoals in hoger beroep gevorderd door de advocaat-generaal, opleggen.
Toepassing van wetsartikelen
Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 47, 57, 63 en 245 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze artikelen golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
De uitspraak
HET HOF,
RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
verklaart de verdachte niet ontvankelijk in zijn hoger beroep, voor zover dit is gericht tegen de vrijspraak ter zake van het onder 3 ten laste gelegde;
vernietigt het vonnis, waartegen het beroep is gericht, voor zover dat voor hoger beroep vatbaar is, en in zoverre opnieuw recht doende:
verklaart het aan de verdachte onder 1 primair en 2 primair ten laste gelegde bewezen, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart deze feiten en de verdachte strafbaar;
verklaart niet bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1 primair en 2 primair meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt de verdachte daarvan vrij;
veroordeelt de verdachte [verdachte] tot een gevangenisstraf voor de duur van drie weken;
beveelt dat de gevangenisstraf niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten op de grond dat de veroordeelde zich voor het einde van een proeftijd van twee jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt;
veroordeelt de verdachte tevens tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van honderd uren, met het bevel dat, voor het geval dat de veroordeelde de werkstraf niet naar behoren verricht, vervangende hechtenis voor de duur van vijftig dagen zal worden toegepast;
beveelt dat de tijd die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering is doorgebracht bij de uitvoering van de voormelde werkstraf geheel in mindering wordt gebracht, berekend naar de maatstaf van twee uren werkstraf per dag.
Dit arrest is aldus gewezen door mr. A.J. Rietveld, voorzitter, mr. L.T. Wemes en mr. J. Slijper-Kuijper, in tegenwoordigheid van H. Kingma als griffier.
Mr. Slijper-Kuijper is buiten staat dit arrest te ondertekenen.