Uitspraak
Parketnummer: 24-000187-09
Parketnummer eerste aanleg: 17-880189-08
Arrest van 10 juli 2009 van het gerechtshof te Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen de beslissing van de rechtbank Leeuwarden van 21 augustus 2008, in de zaak strekkende tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel tegen:
[veroordeelde],
geboren op [1967] te [geboorteplaats],
ingeschreven te [woonplaats], [adres],
thans gedetineerd in PI Veenhuizen, gevangenis Bankenbosch BB te Veenhuizen,
verschenen in persoon, bijgestaan door zijn raadsman, mr. C.L. Kranendonk, advocaat te Beverwijk.
Het vonnis waarvan beroep
De rechtbank Leeuwarden heeft bij voormelde beslissing, op tegenspraak, onder verwijzing naar het vonnis d.d. 21 augustus 2008 van voormelde rechtbank Leeuwarden in de strafzaak met parketnummer 17/880189-08, het door veroordeelde door middel van de door hem gepleegde strafbare feiten wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op vijfduizend achthonderdvierentachtig euro en tweeënnegentig eurocent en hem de verplichting opgelegd aan de Staat te betalen, ter ontneming van dat voordeel.
Gebruik van het rechtsmiddel
De veroordeelde is op de voorgeschreven wijze en tijdig van voormelde uitspraak in hoger beroep gekomen.
Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
De vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op € 22.242,30 en veroordeelde de verplichting zal opleggen dat bedrag ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat te betalen.
De beslissing op het hoger beroep
Het hof zal de beslissing, waarvan beroep, vernietigen en opnieuw recht doen.
Ontvankelijkheid openbaar ministerie
De raadsman heeft ter zitting aangevoerd dat het openbaar ministerie deels niet ontvankelijk verklaard dient te worden nu zij de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel in hoger beroep heeft verhoogd van € 5.884,92 naar € 22.242,30. Het openbaar ministerie heeft door geen hoger beroep in te stellen tegen de beslissing van de rechtbank ingestemd met de wijze van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Nu de verdediging in haar conclusie van antwoord nadrukkelijk heeft aangegeven tegen welke onderdelen van het vonnis van de rechtbank zich het appel richt is de verdediging van mening dat een vergelijking kan worden getrokken met een beperkt ingesteld appel.
Het staat het openbaar ministerie, aldus de raadsman, daarom niet vrij om in afwijking van het rapport en de berekeningsmethode - waarmee het openbaar ministerie zoals gezegd eerder heeft ingestemd - in hoger beroep een veel hoger bedrag tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel te vorderen. Het openbaar ministerie dient derhalve voor het verhoogde bedrag, te weten € 16.357,38, niet ontvankelijk verklaard te worden.
Het hof overweegt als volgt.
Anders dan bij de berechting van de hoofdzaak, waarin op de grondslag van de telastelegging moet worden beraadslaagd en beslist, vormt volgens artikel 511e, eerste lid, aanhef en onder a van het Wetboek van Strafvordering, in ontnemingszaken de ontnemingsvordering niet de grondslag waarop de rechter heeft te beslissen, maar slechts de aanleiding voor zijn beslissing.
Ingevolgde datzelfde voorschrift gaat die beraadslaging in ontnemingszaken over de vraag of de in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht bedoelde maatregel moet worden opgelegd en zo ja, op welk bedrag de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is te schatten. De ontnemingsrechter is niet gebonden aan het door het openbaar ministerie gevorderde ontnemingsbedrag. De ontnemingsrechter stelt - na het horen van de partijen - zelfstandig, op grond van de door hem gehanteerde rekenmethode, de hoogte van het ontnemingsbedrag vast.
Het staat het openbaar ministerie vrij de ontnemingsvordering te verhogen.
Dat het openbaar ministerie geen hoger beroep heeft ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank doet daaraan niet af.
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij vonnis van rechtbank Leeuwarden (parketnummer 17/880189-08) ter zake van:
onder 1:
de voortgezette handeling van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, terwijl tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een veroordeling van de schuldige tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan
en
opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een veroordeling van de schuldige tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan;
Onder 2:
de voortgezette handeling van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een veroordeling van de schuldige tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan
en
opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een veroordeling van de schuldige tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan;
Onder 3. meer subsidiair:
opzetheling.
veroordeeld tot straf.
De veroordeelde heeft uit het bewezen verklaarde handelen voordeel verkregen.
Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 4.506,00 euro.
Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof de volgende bewijsmiddelen als uitgangspunt genomen:
1.Verdachte heeft ter terechtzitting van 12 juni 2009, - zakelijk weergegeven - verklaard:
Ik heb gedurende een periode van vier maanden cocaïne verkocht. Ik kocht 13 gram cocaïne per week in. Ik gebruikte zelf van die hoeveelheid cocaïne 1 gram per dag. Het overige deel verkocht ik.
2.Het in wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, nr. 2008043495 van 30 april 2008, onder meer inhoudende als verklaring van verdachte:
Ik had 15 gram cocaïne gekocht. Ik betaal daar € 45,00 per gram voor. Ik ben weer begonnen drugs te verhandelen. Voor de bolletjes van 0,6 gram betalen ze € 40,00.
Deze verklaringen leiden tot de volgende berekening:
Totaal ingekochte hoeveelheid cocaïne:
16 weken x 13 gram cocaïne per week = 208 gram cocaïne.
eigen gebruik 1 gram per dag x 16 weken = 112 gram
hoeveelheid verkoop 208 gram - 112 gram = 96 gram.
Verkoop cocaïne 96 gram x verkoopprijs per gram (€ 40,00 / 0,6 gram) € 6.400,00
Inkoop cocaïne 96 gram x € 45,00 = € 4.320,00 -
Wederrechtelijk verkregen voordeel verkoop cocaïne € 2.080,00
Voordeel eigen gebruik € 66,66 - € 45,00 = 21,67 per gram.
€ 21,67 x 112 gram (afgerond) € 2.426,00 +
Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel € 4.506,00
Het hof zal op grond van het voorgaande aan de veroordeelde de verplichting opleggen om € 4.506,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat te betalen.
Toepassing van wetsartikelen
Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
De uitspraak
HET HOF,
RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
vernietigt de beslissing, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
stelt het bedrag waarop het door veroordeelde [veroordeelde] voornoemd wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 4.506,00 (vierduizend vijfhonderdzes euro);
legt de veroordeelde [veroordeelde] voornoemd de verplichting op tot betaling aan de Staat van een geldbedrag van
€ 4.506,00 (vierduizend vijfhonderdzes euro) ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Dit arrest is aldus gewezen door mr. O. Anjewierden, voorzitter, mr. J.J. Beswerda en mr. F. Vellinga-Schootstra, in tegenwoordigheid van H. Pool als griffier, zijnde mr. Anjewierden en mr. Vellinga-Schootstra, beiden voornoemd buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.