Uitspraak
Parketnummer: 24-000449-07
Parketnummer eerste aanleg: 18-654299-06
Arrest van 16 juli 2009 van het gerechtshof te Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Groningen van 13 februari 2007 in de strafzaak tegen:
[verdachte],
geboren op [1972] te [geboorteplaats],
wonende te [woonplaats], [adres],
verschenen in persoon, bijgestaan door zijn raadsman mr. H. Veldman, advocaat te Roden.
Het vonnis waarvan beroep
De politierechter in de rechtbank Groningen heeft de verdachte bij het vonnis wegens misdrijven veroordeeld tot straffen, een maatregel opgelegd en beslist op een vordering van een benadeelde partij, zoals in dat vonnis omschreven.
Gebruik van het rechtsmiddel
De verdachte is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen.
Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van 8 augustus 2008, 13 maart 2009 en 2 juli 2009, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
De vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof verdachte zal veroordelen ter zake het hem onder 1 en 2 ten laste gelegde tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand, met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een werkstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis. Met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het hof deze tot een - door het hof - nader te bepalen bedrag zal toewijzen.
De beslissing op het hoger beroep
Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen.
Tenlastelegging
Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
1.
hij in of omstreeks de periode van 1 juni 2005 tot en met 21 juni 2006, te [plaats], in elk geval in de gemeente [gemeente], meermalen, althans eenmaal, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [straat]) een (groot) aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
2.
hij in of omstreeks de periode van 1 juni 2005 tot en met 21 juni 2006, in de gemeente [gemeente], meermalen, althans eenmaal, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een of meer hoeveelheden elektriciteit, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak, verbreking en/of een valse sleutel.
Overwegingen met betrekking tot het gevoerde verweer
De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem ten laste gelegde en daarvoor heeft hij de volgende argumenten aangedragen.
Ten tijde van het betreden en het doorzoeken van het pand aan de [adres] te [woonplaats] was er geen sprake van een redelijk vermoeden van schuld, zodat de verbalisanten onrechtmatig hebben gehandeld door dat pand desondanks te betreden en te doorzoeken. De anonieme tip, die aan het onderzoek van verbalisanten ten grondslag lag, dateerde van drie weken daarvoor en was daarom te oud. De tip sprak bovendien over een hennepkwekerij in een schuurtje ter hoogte van de [adres] en dus niet ter hoogte van het, later betreden, perceel 19A. Verbalisanten hebben zich voorts bekend gemaakt aan een persoon die perceel 19A wilde betreden. Deze is daarop weggerend. Dat wegrennen leverde evenmin een vermoeden van schuld op omdat dit vele andere oorzaken kon hebben.
Indien het hof tot de conclusie mocht komen dat er wel sprake was van een redelijk vermoeden van schuld geldt dat het binnentreden van het desbetreffende pand onrechtmatig was. Het ging namelijk om de woning van verdachte. Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Algemene wet op het binnentreden was derhalve een schriftelijke machtiging vereist nu verdachte geen toestemming tot het binnentreden had gegeven. Een machtiging ontbrak echter.
Onrechtmatig was bovendien dat verbalisanten zonder een daartoe gegeven bevel van de officier van justitie een hangslot op de achterdeur van het desbetreffende pand hebben losgetrokken.
De uit bovenbeschreven handelingen verkregen resultaten, waaronder de (deels) bekennende verklaring van verdachte, moeten dan ook van het bewijs worden uitgesloten, aldus de raadsman.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
De anonieme tip van 30 mei 2006, bedoeld op dossierpagina 3, luidt als volgt: "(...) Melding: [plaats] t.h.v. [adres]. Hierachter staan 2 groene schuurtjes waarvan één dienst doet als fietsenhok en de andere is als hennepkwekerij (...)." Op 21 juni 2006 ruiken de verbalisanten bij een schuurtje achter en - blijkbaar - behorend bij de woning aan de [adres] een sterke wietlucht. Tevens voelen zij dat er uit een aldaar geplaatst rooster warme lucht komt (dossierpagina 3).
De combinatie van deze omstandigheden mocht redelijkerwijs bij verbalisanten het vermoeden doen ontstaan dat in het perceel [adres] een in de Opiumwet strafbaar gesteld feit werd gepleegd. Ingevolge artikel 9, eerste lid, onder b van de Opiumwet waren zij in beginsel bevoegd dat perceel te betreden. Van onrechtmatig binnentreden is geen sprake geweest.
Deze conclusie zou anders kunnen zijn als het pand moest worden aangemerkt als een woning. Verdachte had immers geen toestemming tot binnentreden verleend en een schriftelijke machtiging als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Algemene wet op het binnentreden ontbrak.
Van een woning is in ieder geval geen sprake als de desbetreffende ruimte feitelijk niet voor bewoning bestemd is. In zijn bij de politie afgelegde verklaring (dossierpagina 20) zegt verdachte dat hij het pand aan de [adres] heeft gehuurd met als doel dat pand te gebruiken als opslagruimte voor zijn bedrijf. Later, zo verklaart hij, is hij daarin hennepplanten gaan telen. Bovendien zegt verdachte in die verklaring te wonen op een ander adres in [plaats], te weten het [adres]. Blijkens het in het dossier aanwezige uittreksel uit de gemeentelijke basisadministratie van 2 juli 2009 blijkt bovendien dat verdachte in de periode van 13 januari 2004 tot 3 december 2007 stond ingeschreven op dat adres. Het verweer dat sprake was van de woning van verdachte is op grond hiervan niet aannemelijk. De stelling van verdachte dat hij in een gedeelte van het pand een bed, een toilet, een koelkast en wat kleren heeft gehad biedt onvoldoende tegenwicht omdat die stelling niet wordt gesteund door enig bewijsmiddel en deze evenmin nader is onderbouwd.
De bevoegdheid tot binnentreden machtigt de bevoegde ambtenaar zich toegang en doorgang tot de betreffende plaats te verschaffen. Onder omstandigheden kan dat betekenen dat deze bevoegdheid slechts kan worden uitgeoefend door de toegang tot de te betreden plaats te forceren. Van een andere, minder schade veroorzakende, mogelijkheid tot binnentreden is niet gebleken. Het verbreken van het hangslot op de achterdeur was daarom een methode van binnentreden die in redelijke verhouding staat tot het belang van dat binnentreden.
Gelet op al het vorengaande hebben de verbalisanten rechtmatig gehandeld en is derhalve geen sprake van een verzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, zodat het hieruit voortvloeiende bewijs, waaronder de verklaring van verdachte, kan worden gebruikt ter ondersteuning van de bewezenverklaring van het onder 1 en 2 ten laste gelegde.
Het verweer faalt derhalve.
Overwegingen ten aanzien van het bewijs
Onder 2 wordt verdachte - zakelijk weergegeven - verweten, ten behoeve van zijn hennepkwekerij, elektriciteit te hebben gestolen door middel van braak, verbreking of een valse sleutel.
Ter terechtzitting in hoger beroep is namens en door verdachte betoogd dat de door hem gebruikte elektriciteit via de meter is afgenomen en dat hij de vaststelling van de juiste afgenomen hoeveelheid onmogelijk heeft gemaakt doordat hij de meterstand heeft teruggezet na de afname van de elektriciteit. Van diefstal was volgens verdachte aldus geen sprake omdat de stroomafname op zichzelf genomen legaal was. Door het later terugzetten van de meter kon de legale afname niet alsnog diefstal worden.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Uit de aangifte van [benadeelde] (dossierpagina 15b) is gebleken dat de elektriciteit, anders dan verdachte stelt, wel degelijk vóór de meter is afgetapt en derhalve niet is geregistreerd.
Met name op grond hiervan acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal van elektriciteit.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het hem onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1.
hij in de periode van 1 juni 2005 tot en met 21 juni 2006, te [plaats], in de gemeente [gemeente], meermalen, opzettelijk heeft geteeld in een pand aan de [straat] hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;
2.
hij in de periode van 1 juni 2005 tot en met 21 juni 2006, in de gemeente [gemeente], met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen elektriciteit, toebehorende aan [benadeelde].
Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.
Kwalificatie
Het bewezen verklaarde levert respectievelijk op de misdrijven:
onder 1: opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd;
onder 2: diefstal.
Strafbaarheid
Het hof acht verdachte strafbaar. Strafuitsluitingsgronden worden niet aanwezig geacht.
Strafmotivering
Het hof heeft de na te melden straf bepaald op grond van de aard en de ernst van de bewezen verklaarde feiten, de omstandigheden waaronder deze feiten zijn begaan en de persoon van de verdachte. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
Verdachte heeft meermalen hennep geteeld in een door hem gehuurd pand in [plaats]. Verdachte heeft met zijn handelen bijgedragen aan de overlast die hennepkwekerijen voor de woonomgeving opleveren en tevens het gebruik bevorderd van een voor de volksgezondheid schadelijk, en in de strafwet verboden, middel. Voorts heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan de diefstal van de elektriciteit die gebruikt werd voor de hennepkwekerij. Daarmee heeft verdachte inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van [benadeelde].
Het hof heeft voorts rekening gehouden met de omstandigheid dat verdachte eerder is veroordeeld ter zake van strafbare feiten, zoals blijkt uit het hem betreffende uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister d.d. 19 mei 2009.
Het hof is alles overwegende van oordeel dat een werkstraf van na te melden duur aan verdachte dient te worden opgelegd, alsmede een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf, zoals ook door de advocaat-generaal is gevorderd.
De benadeelde partij
Uit het onderzoek ter 's hofs terechtzitting is gebleken, dat de benadeelde partij, [benadeelde], gevestigd te [vestigingsplaats], zich in het geding in eerste aanleg heeft gevoegd en dat haar vordering in eerste aanleg geheel is toegewezen. Derhalve duurt de voeging ter zake van haar gehele vordering tot schadevergoeding in het geding in hoger beroep voort.
Ter terechtzitting in hoger beroep is de hoogte van de vordering van de benadeelde partij door de verdediging weersproken.
Het hof is van oordeel dat een deel van de gestelde materiële schade voldoende aannemelijk is geworden en in een zodanig verband staat met het onder 2 bewezen verklaarde feit, dat deze schade aan verdachte als gevolg van zijn handelen kan worden toegerekend. Dit deel betreft in ieder geval een bedrag van € 156,65 voor de verrekening van het vastrecht, een bedrag van € 43,80 voor "afsluitkosten binnen", een bedrag van € 260, - voor de kosten van de schadeafhandeling, een bedrag van € 12,70 aan klein materiaal, een bedrag van € 236,- betreffende het loon van de monteur, een bedrag van € 304, - betreffende het loon van de projectleider/inspecteur, een bedrag van € 125,87 voor een "drie fasen meter" en een bedrag van € 95, - voor de metercontrole.
De door de benadeelde partij gevorderde materiële schade onder de post "elektriciteitsverbruik" kan slechts gedeeltelijk worden toegewezen. Hierbij worden de volgende uitgangspunten gehanteerd:
a. De aangetroffen elektrische apparatuur ten behoeve van de hennepkwekerij heeft een opgenomen vermogen van 30.200 Watt;
b. Uit het formulier "Inventarisatie verbruik en apparatuur" (dossierpagina 15d) is gebleken dat er sprake is geweest van een tijdklok, waardoor het energieverbruik was beperkt tot 12 uren per dag (19.00 uur tot 7.00 uur);
c. Het hof neemt aan dat verdachte gedurende de bewezen verklaarde periode - in tegenstelling tot de door de verbalisant vastgestelde zes oogsten - tweemaal per ruimte heeft geoogst. De periode van 386 dagen (1 juni 2005 tot en met 21 juni 2006) zal moeten worden gedeeld door drie. Het energieverbruik zal derhalve worden berekend over (afgerond) 129 dagen;
d. Uit de factuur die is opgemaakt ten behoeve van de illegale energieafname, is gebleken dat per kWh € 0,1765 in rekening wordt gebracht.
Op basis van bovengenoemde uitgangspunten dient de materiële schade onder de post "elektriciteitsverbruik" te worden vastgesteld op een bedrag van (afgerond) € 8.251,30 (30.200 Watt x 12 uren x 129 dagen x € 0,1765).
Overigens is het hof - met de raadsman - van oordeel dat de door de benadeelde partij gevorderde BTW geen schadepost is die voor vergoeding in aanmerking komt.
Gelet op al het vorengaande acht het hof de door de benadeelde partij gevorderde materiële schade tot een bedrag van
€ 9.485,32 toewijsbaar. Voor het overige deel zal het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaren. De vordering zal in zoverre aan de burgerlijke rechter kunnen worden voorgelegd.
Gelet op het vorenstaande dienen de benadeelde partij en verdachte, als over en weer deels in het ongelijk gestelde partijen, ieder de eigen kosten te dragen van het geding en dient verdachte te worden veroordeeld in de kosten ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken.
Schadevergoedingsmaatregel
Aangezien verdachte jegens voornoemd slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het onder 2 bewezen verklaarde feit is toegebracht en het belang van het slachtoffer ermee is gediend, zal het hof voormeld toegewezen bedrag tevens toewijzen in de vorm van een schadevergoedingsmaatregel.
Toepassing van wetsartikelen
Het hof heeft gelet op de artikelen 3 en 11 (oud) van de Opiumwet en de artikelen
14a (oud), 14a, 14b (oud), 14b, 14c, 22c (oud), 22d, 36f (oud), 57 (oud) en 310 van het Wetboek van Strafrecht.
De uitspraak
HET HOF,
RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
verklaart het verdachte onder 1 en 2 ten laste gelegde bewezen en kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart deze feiten en verdachte strafbaar;
verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt verdachte daarvan vrij;
veroordeelt verdachte [verdachte] tot gevangenisstraf voor de duur van één maand;
beveelt, dat de gevangenisstraf niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten op grond, dat de veroordeelde zich voor het einde van een proeftijd van twee jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt;
veroordeelt verdachte tevens tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van zestig uren, met bevel voor het geval dat de veroordeelde de werkstraf niet naar behoren verricht, dat vervangende hechtenis voor de duur van dertig dagen zal worden toegepast;
wijst toe de vordering van de benadeelde partij, [benadeelde], gevestigd te [vestigingsplaats], tot een bedrag van negenduizend vierhonderdvijfentachtig euro en tweeëndertig cent;
verklaart de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering;
bepaalt dat de benadeelde partij de vordering in zoverre slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen;
bepaalt dat de benadeelde partij en verdachte ieder de eigen kosten dragen van het geding;
veroordeelt verdachte in de kosten van eventuele tenuitvoerlegging van dit arrest waar het betreft het toegewezen deel van de vordering van de benadeelde partij;
legt aan verdachte tevens de verplichting op tot betaling aan de Staat van negenduizend vierhonderdvijfentachtig euro en tweeëndertig cent ten behoeve van het slachtoffer [benadeelde], gevestigd te [vestigingsplaats];
beveelt dat vervangende hechtenis voor de duur van tweeëntachtig dagen zal worden toegepast, indien noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt;
bepaalt dat indien veroordeelde heeft voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat van bovenvermeld bedrag, de verplichting om te voldoen aan de vordering van de benadeelde partij komt te vervallen, alsmede dat, indien veroordeelde aan de vordering van de benadeelde partij heeft voldaan, de verplichting tot betaling aan de Staat komt te vervallen.
Dit arrest is aldus gewezen door mr. W.P.M. ter Berg, voorzitter, mr. O. Anjewierden en mr. G. Dam, in tegenwoordigheid van mr. L. Keekstra als griffier, zijnde mr. Anjewierden voornoemd buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.