Uitspraak
Parketnummer: 24-000701-08
Parketnummer eerste aanleg: 18-654137-07
Arrest van 21 juli 2009 van het gerechtshof te Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Groningen van 27 februari 2008 in de strafzaak tegen:
[verdachte],
geboren op [1973] te [geboorteplaats],
wonende te [woonplaats], [adres],
verschenen in persoon, bijgestaan door mr. C. Eenhoorn, advocaat te Groningen.
Het vonnis waarvan beroep
De politierechter in de rechtbank Groningen heeft de verdachte bij het vonnis wegens een misdrijf veroordeeld tot een straf, zoals in dat vonnis omschreven.
Gebruik van het rechtsmiddel
De verdachte is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen.
Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
De vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de verdachte zal veroordelen tot een werkstraf van 40 uren subsidiair 20 dagen vervangende hechtenis.
De beslissing op het hoger beroep
Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen.
Tenlastelegging
Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
hij in of omstreeks de periode van 1 april 2005 tot en met 25 april 2007, in de gemeente [gemeente], meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [adres]) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 47, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval (telkens) een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, (telkens) zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
Overweging met betrekking tot het bewijs
De raadsman heeft ter terechtzitting aangevoerd, dat met betrekking tot het binnentreden in de woning van verdachte zodanige vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld, dat de resultaten die hierdoor zijn verkregen, moeten worden uitgesloten voor het bewijs. Dit leidt tot vrijspraak, aldus de raadsman.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat er bij aanvang van het binnentreden weliswaar vormen zijn verzuimd, maar dat deze voor zover mogelijk zijn hersteld en dat vervolgens het (verdere) binnentreden met toestemming van verdachte heeft plaatsgevonden.
Het hof overweegt het volgende met betrekking tot dit verweer.
Naar aanleiding van een anonieme melding dat zich een hennepplantage op het adres van verdachte zou bevinden in combinatie met een gebleken extreem hoog elektriciteitsverbruik, zijn een aantal politiefunctionarissen op 25 april 2007 naar de woning van verdachte gegaan om een onderzoek in de woning in te stellen. Het binnentreden vond plaats nadat herhaaldelijk is aangebeld en hierop niet werd gereageerd. Vervolgens is met behulp van een slotenmaker de deur van de woning van verdachte geopend. Terwijl de politiefunctionarissen spullen die in de hal stonden, naar buiten brachten, kwam verdachte, gealarmeerd door het lawaai, naar beneden. Hij opende vervolgens de afgesloten tussendeur van de hal naar de trap naar boven, waarna de politiefunctionarissen de trap opliepen. In de woning is vervolgens een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen.
Uit de enkele feitelijke vaststelling dat de slotenmaker de voordeur van de woning heeft moeten openen, leidt het hof af dat betreffende politiefunctionarissen de woning zijn binnengetreden zonder toestemming van verdachte.
Hoewel er zich geen originele machtiging tot binnentreden bij de stukken bevindt, is het hof van oordeel dat op grond van de verklaringen van de politiefunctionarissen en een (latere) uitdraai uit het automatiseringssysteem van de politie van de machtiging, voldoende aannemelijk is geworden dat de politiefunctionarissen in het bezit waren van een machtiging tot binnentreden voor de woning van verdachte. Dat deze niet bij het proces-verbaal heeft gezeten levert overigens niet een tot een bewijsuitsluiting leidend vormverzuim op en is verklaarbaar omdat de verbalisanten gerapporteerd hebben dat zij met toestemming van verdachte zijn binnengetreden.
Uit de memorie van toelichting op de Algemene wet op het binnentreden blijkt dat voor het vaststellen dat toestemming wordt verleend is vereist dat er sprake moet zijn van een kenbare uiting van de bewoner van zijn vrijelijk genomen beslissing om de ambtenaar binnen te laten. Eerst dan kan de betreffende ambtenaar concluderen tot verkregen toestemming. Niet is gebleken dat verdachte deze toestemming heeft gegeven aan de politiefunctionarissen om zijn woning te betreden. Dit kan ook niet geconcludeerd worden uit het feit dat hij de tweede deur zelf opende, daarbij geen bezwaar maakte tegen verder binnentreden en volgens de politiefunctionarissen hen voorging naar boven.
Met betrekking tot het binnentreden met gebruik van een machtiging stelt het hof vast dat niet blijkt dat de politiefunctionarissen zich hebben gelegitimeerd en de machtiging aan verdachte hebben getoond terwijl niet is gebleken noch aannemelijk geworden dat dit niet mogelijk is geweest. Verder is er geen schriftelijk verslag omtrent het binnentreden opgemaakt. Nu al deze voorschriften als omschreven in de Algemene wet op het binnentreden niet zijn nageleefd, stelt het hof vast dat er sprake is van onherstelbare verzuimen in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
Deze verzuimen hebben echter niet een zodanig ernstig karakter, dat daaraan het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting verbonden dient te worden. De politiefunctionarissen waren in het bezit van een machtiging en waren dus - in beginsel - bevoegd binnen te treden. De voorschriften die geschonden zijn beogen in het belang van de bewoner van het huis een informatieplicht en om achteraf controle mogelijk te maken. Deze controle heeft kunnen plaatsvinden omdat het proces-verbaal van aanhouding inzicht geeft in de feitelijke gang van zaken op 25 april 2007 en door het horen van de politiefunctionarissen achteraf. Voorts is van belang dat niet enkel door het schenden van de voorschriften het bewijsmateriaal kon worden verkregen. Nu verdachte, gelet op het voorgaande, gering nadeel van deze verzuimen heeft ondervonden en evenmin kan worden vastgesteld dat doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte is gehandeld, kan door strafvermindering het door deze verzuimen ontstane nadeel worden gecompenseerd.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het hem ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij in de periode van 1 april 2005 tot en met 25 april 2007, in de gemeente [gemeente], opzettelijk heeft geteeld (in een pand aan de [adres]) een hoeveelheid van (in totaal) 47 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.
Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.
Kwalificatie
Het bewezen verklaarde levert op het misdrijf:
opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.
Strafbaarheid
Het hof acht verdachte strafbaar. Strafuitsluitingsgronden worden niet aanwezig geacht.
Strafmotivering
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de aard en de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van verdachte. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
Verdachte heeft zich in de periode van 1 april 2005 tot en met 25 april 2007 schuldig gemaakt aan het telen van hennep. Hij heeft gehandeld uit financieel gewin.
Het hof heeft bij de straftoemeting in aanmerking genomen dat verdachte
- blijkens een hem betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 27 april 2009 - niet eerder is veroordeeld ter zake van strafbare feiten.
Op grond van het vorenstaande acht het hof de door de rechtbank opgelegde en door de advocaat-generaal gevorderde werkstraf voor de duur van 40 uren, subsidiair 20 dagen vervangende hechtenis in beginsel passend en geboden. Het hof houdt echter rekening met het hiervoor geconstateerde nadeel voor verdachte als gevolg van de vormverzuimen die zijn gemaakt bij het binnentreden van de woning van verdachte. Het hof zal de werkstraf daarom in voorwaardelijke vorm opleggen.
Toepassing van wetsartikelen
Het hof heeft gelet op de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet en de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c en 22d van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
De uitspraak
HET HOF,
RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
verklaart het verdachte ten laste gelegde bewezen en kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart dit feit en verdachte strafbaar;
verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt verdachte daarvan vrij;
veroordeelt verdachte [verdachte] tot taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van veertig uren, met bevel voor het geval dat de veroordeelde de werkstraf niet naar behoren verricht, dat vervangende hechtenis voor de duur van twintig dagen zal worden toegepast;
beveelt dat de werkstraf niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten op grond, dat de veroordeelde zich voor het einde van een proeftijd van twee jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Dit arrest is aldus gewezen door mr. K. Lahuis, voorzitter, mr. H.J. Deuring en mr. W. Foppen, in tegenwoordigheid van mr. M. Zevenhuizen als griffier, zijnde mr. Foppen voornoemd buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.