Uitspraak
Arrest d.d. 3 maart 2009
Zaaknummer 200.020.311
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats appellant],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. A.H. Horstman, kantoorhoudende te Sneek,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats geïntimeerde],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
toevoeging aangevraagd,
advocaat: mr. P.Th. van Jaarsveld, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 6 november 2008 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden, hierna te noemen de voorzieningenrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 3 december 2008 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 16 december 2008.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep - tevens houdende de grieven - luidt:
"dat het Gerechtshof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis op 8 november 2008 door de Rechtbank te Leeuwarden tussen partijen gewezen vernietigt, en, opnieuw rechtdoende de vordering van appellant alsnog toewijst."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"dat het Uw Gerechtshof behage bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vordering, danwel deze af te wijzen en het vonnis van de voorzieningenrechter in eerste aanleg te bekrachtigen."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft één grief opgeworpen.
De beoordeling
De vaststaande feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.3. van genoemd vonnis d.d. 6 november 2008 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
2. Het gaat in deze zaak over het volgende:
2.1. Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest en hun huwelijk is op 4 november 2005 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 31 augustus 2005 in de registers van de burgerlijke stand.
2.2. Bij beschikking van 23 november 2005 is bepaald dat [appellant] € 600,-- per maand dient bij te dragen in de kosten van het levensonderhoud van [geïntimeerde].
2.3. [appellant] heeft tot ongeveer september 2007, samen met zijn huidige partner en hun minderjarig kind, in een chalet gewoond.
In of omstreeks oktober 2007 heeft [appellant], met zijn gezin, een nieuw gebouwde woning betrokken. Die woning staat - zo blijkt uit de brief van De
Jager accountanty B.V. van 9 oktober 2008 (productie 1 bij de inleidende dagvaarding) - op een perceel grond van 44 meter lang, waarvan 18 meter is bestemd voor de woning en 26 meter voor een nog te bouwen loods, tot welke bouw [appellant] zich heeft verplicht.
In 2007 heeft [appellant] bij een bouwbedrijf een geldlening van € 248.762,-- afgesloten waarmee de kosten van de grond en de bouwkosten van de woning konden worden voldaan. Daarvoor was een rente van € 1.036,50 per maand verschuldigd.
De geldlening is in april 2008 vervangen door een hypothecaire lening bij de ING-Bank met een saldo van € 285.000,--.
Van dat bedrag is € 38.884,-- (grond) en € 151.551,-- (bouw woning), ofwel € 190.435,--, toe te rekenen aan de woning en de rest, 33.2 % van die geleende hoofdsom, aan de loods.
Aan hypothecaire rente is over 2008 € 12.508,13 en vanaf 2009 € 14.670,-- per volledig jaar verschuldigd. Daarvan is 66.8 %, ofwel € 8.355,43 over 2008 en € 9.799,-- vanaf 2009 per jaar toe te rekenen aan de woning.
2.4. De partner van [appellant] staat als zelfstandige ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en beschikt daardoor over een BTW-nummer. De partner heeft met gebruikmaking van dat BTW-nummer een bedrag van ongeveer € 15.000,-- aan omzetbelasting teruggekregen van de Belastingdienst ter zake van de aan de loods toe te rekenen kosten voor de aanschaf van de grond en de bouw van de loods.
2.5. [appellant] heeft in 2007 bij de rechtbank wijziging van de bij beschikking van 23 november 2005 ten behoeve van [geïntimeerde] vastgestelde alimentatiebijdrage verzocht. De rechtbank heeft dat verzoek bij beschikking van 27 augustus 2008 afgewezen, omdat zij, op grond van de opnieuw beoordeelde draagkracht van [appellant] en rekening houdend met diens huidige (financiële) omstandigheden, [appellant] in staat achtte de eerder vastgestelde alimentatie van € 600,-- per maand te (blijven) voldoen. [appellant] heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld.
3. [appellant] is vervolgens, bij dagvaarding van 15 oktober 2008, de onderhavige procedure gestart waarbij hij vordert dat de tenuitvoerlegging van de beslissing zoals opgenomen in de beschikking van 27 augustus 2008 met onmiddellijke ingang wordt geschorst, althans dat een zodanige voorziening wordt getroffen als de rechtbank in goede justitie vermeent te moeten bepalen.
3.1. De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen.
Formele weren van [geïntimeerde]
4. [geïntimeerde] stelt in hoger beroep voor het eerst dat de vordering van [appellant] niet toewijsbaar is, omdat de beschikking van 27 augustus 2008 slechts een afwijzing van het door [appellant] ingestelde wijzigingsverzoek bevat en geen executoriale titel die kan worden geschorst.
5. Het hof is, met [geïntimeerde], van oordeel dat de vordering van [appellant], als verwoord in rechtsoverweging 3, wat betreft het primaire deel niet toewijsbaar is, om redenen als [geïntimeerde] stelt.
Echter uit de stellingen van [appellant] blijkt dat hij nastreeft dat de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van de beschikking van 23 november 2005, waarbij de door hem te betalen alimentatiebijdrage van € 600,-- per maand is vastgesteld, wordt geschorst. Naar het oordeel van het hof kunnen die stellingen het subsidiaire deel van de vordering van [appellant], inhoudende dat een zodanige voorziening wordt getroffen als de rechtbank in goede justitie vermeent te moeten bepalen, dragen.
Uit de door [geïntimeerde] in eerste aanleg ingenomen standpunten blijkt dat zij de vordering van [appellant] ook in voornoemde zin heeft begrepen en daartegen ook verweer heeft gevoerd, zodat het hof daar van uit zal gaan.
Met betrekking tot de grief
6. [appellant] stelt in de grief dat de voorzieningenrechter ten onrechte van oordeel is dat de situatie van [appellant] een stuk rooskleuriger is dan hij doet voorkomen.
7. [appellant] voert daartoe aan dat de voorzieningenrechter de gevraagde voorziening om onbegrijpelijke redenen heeft afgewezen, zonder dat hij zijn beslissing toelicht, althans dat hij deze onvoldoende motiveert.
Volgens [appellant] is voldoende duidelijk dat er voor het jaar 2007 en de jaren nadien rekening gehouden is met onjuiste (woon-)lasten, dat de huidig geldende draagkrachtberekening is gebaseerd op onjuiste gegevens en dat dit hem en zijn gezin in financiële nood brengt.
8. [geïntimeerde] heeft de door [appellant] gestelde financiële omstandigheden gemotiveerd bestreden.
9. Het hof zal dienen te beoordelen of sprake is van misbruik van bevoegdheid tot executie, omdat alleen dan staking van de tenuitvoerlegging van de beschikking van 23 november 2005 aan de orde kan zijn. Van bedoeld misbruik kan in dit geval sprake zijn wanneer op grond van na de beschikking van 23 november 2005 voorgevallen of aan het licht gekomen feiten executie klaarblijkelijk een noodtoestand voor [appellant] zou zijn ontstaan. Daarbij dient het hof zich in beginsel te richten naar het oordeel van de bodemrechter en wel in dit geval naar de beschikking van 27 augustus 2008, waarin - zakelijk weergegeven - is geconcludeerd dat er aan de zijde van [appellant] geen sprake is van wijzigingen in zijn financiële omstandigheden die een verlaging van de bij beschikking van 23 november 2005 vastgestelde alimentatiebijdrage rechtvaardigen, tenzij de beschikking van 27 augustus 2008 berust op een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag. Het hof dient daarbij niet de kans van slagen van het tegen laatstbedoelde beschikking ingestelde appel te betrekken.
De woonlasten waarvan bij het geven van de beschikking van 27 augustus 2008 is uitgegaan.
10. Het hof is, op grond van de overgelegde aangiften Inkomstenbelasting 2007 van [appellant] en diens partner, vooralsnog met [appellant] van oordeel dat de rechtbank in de aan de beschikking van 27 augustus 2008 gehechte draagkrachtberekening, waarop de rechtbank haar oordeel mede heeft gebaseerd, een misslag heeft begaan. In die draagkrachtberekening is een bedrag aan hypothecaire rente van € 2.701,-- toegerekend aan een volledig jaar, terwijl uit de aangiften blijkt dat deze last slechts betrekking heeft op de laatste drie/vier maanden van 2007. Daardoor is de bruto hypothecaire rente vanaf ongeveer oktober 2007 aanzienlijk hoger dan het bedrag van € 225,-- per maand waarvan de rechtbank is uitgegaan.
10.1. Gelet op het voorgaande ziet het hof in de stellingen van [appellant] aanleiding om - anders dan de voorzieningenrechter - meer specifiek te beoordelen welke woonlasten van [appellant] vooralsnog als last in aanmerking behoren te worden genomen bij de berekening van zijn draagkracht.
De lasten verbonden aan de loods
11. Het hof neemt in aanmerking dat de (onderneming van de) partner van [appellant] omzetbelasting (BTW) met betrekking tot de (aanschaf-)kosten van de loods van de Belastingdienst heeft teruggekregen en dat [appellant] heeft aangegeven dat (de onderneming van) zijn partner in de toekomst de loods zal gaan verhuren.
Gelet daarop komt het voorshands redelijk voor dat de lasten die zijn toe te rekenen aan de loods, door (de onderneming van) de partner van [appellant] zullen worden gedragen. De door [appellant] genoemde omstandigheid dat zijn partner (thans) nog geen inkomsten ontvangt, waardoor [appellant] de lasten ten behoeve van de loods zelf draagt, is naar het voorlopig oordeel van het hof geen omstandigheid die tot een andere beslissing behoort te leiden.
In zoverre volgt het hof de beslissing van de voorzieningenrechter.
De lasten ten behoeve van de woning
12. Het hof zal zich bij de voorlopige beoordeling van de overige door [appellant] gestelde woonlasten uitsluitend richten op de lasten die volgens [appellant] vanaf ongeveer oktober 2008 zijn en worden voldaan. Het hof komt daartoe omdat de inleidende dagvaarding in dit kort geding van [appellant] op 18 oktober 2008 is uitgebracht, waarin wordt gevorderd om 'per heden' de tenuitvoerlegging te schorsen, en niet is gesteld of gebleken dat er op 18 oktober 2008 sprake was van een (substantiële) achterstand in de alimentatiebetalingen.
De hypothecaire rente en eigenwoningforfait
13. Uit de vaststaande feiten vloeit voort dat vanaf het voorjaar 2008 aan hypothecaire rente ten behoeve van de door [appellant] bewoonde woning op jaarbasis
€ 9.799,-- verschuldigd is. Volgens [appellant] komt daarvan € 8.341,-- in aanmerking als fiscaal aftrekbare rente en het meerdere niet, omdat hij over een eigenwoningreserve beschikte, nadat de voormalige echtelijke woning aan [geïntimeerde] was overgedragen.
13.1. Het hof zal er, ondanks de betwisting door [geïntimeerde], vooralsnog veronderstellenderwijs vanuit gaan dat [appellant] het bedrag van de eigenwoningreserve niet heeft kunnen aanwenden voor de financiering van de woning en derhalve bij de berekening van de draagkracht van [appellant] uitgaan van diens standpunt. Verder zal het hof, nu beide partijen daarvan uitgaan het eigenwoningforfait stellen op € 1.138,-- per jaar.
De premie kapitaalverzekering
14. [appellant] stelt dat € 150,-- per maand aan premie wordt voldaan voor een kapitaalverzekering voor de eigen woning.
[geïntimeerde] is van mening dat slechts een deel van die premie is toe te rekenen aan de woning.
14.1. Door [appellant] is vooralsnog onvoldoende onderbouwd dat de getroffen voorziening te zijner tijd uitsluitend is bestemd voor aflossing van het aan de woning toe te rekenen deel van de hypothecaire hoofdsom. Het hof zal daarom vooralsnog 66.8%, ofwel € 100,-- van de premie toerekenen aan de woning.
De overlijdensrisicoverzekering
15. [appellant] heeft per juni 2008 een overlijdensrisicoverzekering afgesloten (productie 2 bij de appeldagvaarding) bedoeld om - bij vooroverlijden van [appellant] - de eigen-woningschuld deels af te lossen.
15.1. Het hof is te dien aanzien vooralsnog van oordeel dat, nu uit de overgelegde bescheiden niet blijkt en overigens ook niet is gesteld, dat de bank als voorwaarde voor het verstrekken van de hypothecaire lening [appellant] heeft verplicht om deze verzekering aan te gaan, hiermee geen rekening moet worden gehouden.
Het chalet
16. Het hof is ten aanzien van het chalet vooralsnog van oordeel dat, nu [appellant] het chalet al ruim een jaar niet meer gebruikt voor permanente bewoning, van hem kan worden verlangd dat hij - zo hij de aan het chalet verbonden kosten niet kan dragen - het chalet verkoopt.
[appellant] heeft echter, ondanks de betwisting door [geïntimeerde], zijn stelling dat hij vergeefs heeft getracht het chalet te verkopen, niet onderbouwd, zodat het hof er vooralsnog vanuit gaat dat [appellant] het chalet inmiddels had kunnen verkopen als hij dat had geprobeerd.
Het hof zal reeds daarom, evenals de voorzieningenrechter, geen rekening houden met de aan het chalet verbonden lasten en de beschikking van 27 augustus 2008 op dat punt in stand laten.
De berekening
17. Het voorgaande brengt mee dat de door de rechtbank aan de beschikking van 27 augustus 2008 gehechte draagkrachtberekening vooralsnog moet worden aangepast met de in rechtsoverweging 13.1 en 14.1 bedoelde woonlasten.
17.1. Wat betreft de kindertoeslag en de heffingskortingen die [appellant] voor zichzelf en zijn partner kan verkrijgen, zal het hof vooralsnog aansluiting zoeken bij de door [appellant], als productie 3 bij de appeldagvaarding overgelegde draagkrachtberekeningen, nu dat mede gezien het standpunt van [geïntimeerde] vooralsnog redelijk voorkomt. Verder zal het hof vooralsnog rekening houden met de zorgtoeslag van € 46,-- per maand die de partner van [appellant] volgens [geïntimeerde] verkrijgt, omdat die verkrijging vooralsnog genoegzaam blijkt uit de overgelegde rekeningafschriften.
18. Wanneer op basis van het voorgaande de aan de beschikking van 27 augustus 2008 gehechte draagkrachtberekening wordt herberekend, blijkt dat [appellant] in staat in moet worden geacht om € 612,-- per maand aan onderhoudsbijdrage ten behoeve van [geïntimeerde] te voldoen.
Nu de vastgestelde alimentatiebijdrage in 2008, inclusief indexeringen, ongeveer € 625,-- per maand heeft bedragen kan naar het voorlopig oordeel van het hof
- niettegenstaande de hiervoor onder 10 geconstateerde misslag - niet worden geconcludeerd dat [appellant], door voortzetting van de betaling van de alimentatiebijdrage, in een zodanige financiële noodtoestand zal komen te verkeren dat schorsing van de tenuitvoerlegging van de beschikking van 23 november 2005 gerechtvaardigd is.
Hetgeen [appellant] overigens nog heeft aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden en hetgeen [geïntimeerde] overigens heeft aangevoerd zal bij gebrek aan belang
onbesproken worden gelaten.
19. De grief faalt.
De slotsom
20. Het hof zal, onder verbetering van gronden als vorenbedoeld, het vonnis waarvan beroep bekrachtigen.
21. Het hof ziet in de omstandigheid dat partijen gewezen echtelieden zijn aanleiding de kosten van het geding in hoger beroep te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Aldus gewezen door mrs. Verschuur, voorzitter, Breemhaar en Van de Veen, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 3 maart 2009 in bijzijn van de griffier.