Uitspraak
Arrest d.d. 16 december 2008
Zaaknummer 200.009.379/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Handels- en Loonbedrijf [persoonsnaam] B.V.,
gevestigd te Klazienaveen,
appellante in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. J.A. Venema, advocaat te Apeldoorn,
tegen
1. Waterschap Noorderzijlvest,
zetelende te Groningen,
2. Waterschap Hunze en Aa's,
zetelende te Veendam,
geïntimeerden in het principaal en appellanten in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: de Waterschappen,
advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. M.J. Mutsaers, advocaat te Zwolle,
en
3. Slibtransport Groningen V.O.F.,
gevestigd te Drachten,
4. Van der Wiel Transport B.V.,
gevestigd te Drachten,
5. Transportbedrijf Hoiting B.V.,
gevestigd te Gieten,
geïntimeerden in het principaal en appellanten in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: gevoegde partijen aan de zijde van de Waterschappen,
hierna gezamenlijk te noemen: Slibtransport,
advocaat: mr. J.B. Dijkema, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. H. Doornbosch, advocaat Groningen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 13 juni 2008 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 26 juni 2008 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de Waterschappen en Slibtransport tegen de zitting van 9 juli 2008.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
''te vernietigen het vonnis in kort geding d.d. 13 juni 2008 door de Rechtbank Groningen Sector Civielrecht uitgesproken tussen appellant als eiser en geïntimeerden als gedaagden, en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
1. Geïntimeerden sub 1 en 2 verbieden om, op straffe van een dwangsom van € 100.000,-, het betreffende werk met besteknummer NVZ-HH-125 te gunnen aan een ander dan appelante;
2. Geïntimeerden sub 1 en 2 te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis het werk met besteknummer NVZ-HH-125 te gunnen aan appelante zulks op straffe van en dwangsom van € 200.000,- ineens en € 2.000,- per dag of dagdeel dat geïntimeerden sub 1 en 2 nalatig blijven te voldoen aan het te dezen te wijzen vonnis;
Subsidiair
Geïntimeerden sub 1 en 2 te bevelen de aanbesteding onmiddellijk te staken en geen uitvoering te geven aan hun voornemen te gunnen aan de Vennootschap onder Firma Slibtransport Groningen Vof op straffe van en € 200.000,- ineens en € 2.000,- per dag of dagdeel dat geïntimeerden sub 1 en 2 nalatig blijven te voldoen aan het te dezen te wijzen vonnis;
Meer subsidiair
geïntimeerden sub 1 en 2 te gelasten om - binnen 2 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis - een heraanbesteding van het betreffende werk uit te schrijven.
Zulks met veroordeling tot betaling aan appellante - hoofdelijk dus dat de ene betalen de andere zal zijn gekweten - geïntimeerden sub 1 tot en met 5 in de kosten van deze procedure en de kosten in eerste aanleg.''
Bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel is door de Waterschappen verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie:
''om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, op de minuut en alle dagen en uren:
In principaal appèl:
1. [appellant] niet-ontvankelijk in haar vorderingen te verklaren, althans het door [appellant] bij
appeldagvaarding d.d. 26 juni 2008 ingestelde (spoed-) appel af te wijzen;
2. het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen d.d. 13 juni 2008, gewezen tussen partijen onder zaaknummer / rolnummer 10220 / KG ZA 08-163, welk vonnis op de voet van art. 31 WBRv is verbeterd bij vonnis van diezelfde datum voor wat betreft de proceskostenveroordeling, te bekrachtigen, voor zover nodig met verbetering en aanvulling van de gronden (zoals door de Waterschappen toegelicht in het kader van het voorwaardelijk incidenteel appèl).
In voorwaardelijk incidenteel appèl:
1. het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen d.d. 13 juni 2008, gewezen tussen partijen onder zaaknummer / rolnummer 10220 / KG ZA 08-163, welk vonnis op de voet van art. 31 WBRv is verbeterd bij vonnis van diezelfde datum voor wat betreft de proceskostenveroordeling, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende;
2. [appellant] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen (opnieuw) als ongegrond af te wijzen.
Zowel in het principaal als het voorwaardelijk incidenteel appèl:
[appellant] te veroordelen in de kosten van beide instanties, met bepaling dat daarover de wettelijke
rente verschuldigd is, met ingang van veertien dagen na de datum van het in deze zaak te
wijzen arrest.''
Bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel is door Slibtansport verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie:
''om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, op de minuut en alle dagen en uren:
In principaal appèl:
1. [appellant] niet-ontvankelijk in haar vorderingen te verklaren, althans het door [appellant] bij
appèldagvaarding d.d. 26 juni 2008 ingestelde (spoed-) appèl af te wijzen;
2. het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen d.d. 13 juni 2008, gewezen tussen partijen onder zaaknummer / rolnummer 102220 / KG ZA 08-163, welk vonnis op de voet van art. 31 WBRv is verbeterd bij vonnis van diezelfde datum voor wat betreft de proceskostenveroordeling, te bekrachtigen, voor zover nodig met verbetering en aanvulling van de gronden (zoals door Slibtransport toegelicht in het kader van het voorwaardelijk incidenteel appèl).
In voorwaardelijk incidenteel appèl
1. het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen d.d. 13 juni 2008, gewezen tussen partijen onder zaaknummer / rolnummer 102220 / KG ZA 08-163, welk vonnis op de voet van art. 31 WBRv is verbeterd bij vonnis van diezelfde datum voor wat betreft de proceskostenveroordeling, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende;
2. [appellant] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen (opnieuw) als ongegrond af te wijzen.
Zowel in het principaal als het voorwaardelijk incidenteel appèl:
[appellant] te veroordelen in de kosten van beide instanties, met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd is, met ingang van veertien dagen na de datum van het in deze zaak te wijzen arrest.''
Door [appellant] is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
''om Slibtransport en de Waterschappen niet te ontvangen in hun vorderingen ingesteld bij voorwaardelijk incidenteel appel, althans het door hen ingestelde voorwaardelijk incidenteel appel af te wijzen zulks met veroordeling van Slibtransport en de Waterschappen in de kosten van deze voorwaardelijke incidentele appelprocedure''
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun advocaten, in alle gevallen onder overlegging van een pleitnota.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft in het principaal appel vier grieven opgeworpen.
De Waterschappen en Slibtransport c.s.hebben in het voorwaardelijk incidenteel appel drie grieven opgeworpen en Slibtransport één grief.
De beoordeling
1. Partijen zijn het erover eens dat de zich in de overgelegde procesdossiers bevindende afschriften van het bestreden vonnis van 13 juni 2008 afschriften zijn van het op grond van artikel 31 Rv verbeterde vonnis.
2. Het hof overweegt ambtshalve dat in het dictum van het bestreden vonnis van 13 juni 2008 weliswaar niet uitdrukkelijk is beslist omtrent de toelating van Slibtransport in eerste aanleg, maar het hof gaat er van uit dat een beslissing hierover is vervat in rechtsoverweging 4.2 van het genoemde vonnis.
De feiten
3. Er zijn geen grieven geformuleerd tegen de weergave van de feiten door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.10) van zijn vonnis, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
Voorts is in hoger beroep het volgende komen vast te staan.
3.1 De werkzaamheden waarop de in het geding zijnde aanbesteding ziet - te weten het transport van vloeibaar zuiveringsslib - werden voor 1 maart 2008 verricht door [appellant], krachtens een met de Waterschappen gesloten overeenkomst.
3.2 Ook na 1 maart 2008 zijn deze werkzaamheden nog door [appellant] verricht en wel tot 1 september 2008, waartoe de Waterschappen genoemde overeenkomst met [appellant] (tweemaal) hebben verlengd.
3.3 Sedert 1 september 2008 draagt Slibtransport feitelijk zorg voor het transport van het zuiveringsslib, zulks op basis van een met de Waterschappen gesloten overeenkomst.
3.4 De Waterschappen zijn, in afwachting van het in deze zaak te wijzen arrest, evenwel nog niet tot definitieve gunning van het werk overgegaan.
Intrekking primaire verweer van de Waterschappen
4. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben de Waterschappen te kennen gegeven dat zij hun primaire verweer - inhoudende dat [appellant] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar hoger beroep omdat zij niet tijdig van grieven heeft gediend - intrekken nu uit de roladministratie blijkt dat de memorie van grieven wel tijdig is genomen. Dit verweer behoeft derhalve geen bespreking meer.
Spoedeisend belang
5. Het spoedeisend belang van [appellant] bij de gevraagde voorzieningen vloeit voort uit het gevorderde alsmede uit de omstandigheid dat de Waterschappen in afwachting van het in deze zaak te wijzen arrest nog geen definitief gunningsbesluit hebben genomen.
(On)voorwaardelijk incidenteel appel?
6. Slibtransport heeft ter gelegenheid van het pleidooi aangegeven dat het door haar ingestelde incidenteel appel als ònvoorwaardelijk dient te worden beschouwd.
De Waterschappen hebben daarentegen benadrukt dat zij de aan hun incidenteel appel verbonden voorwaarde handhaven.
7. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Slibtransport heeft zich tijdens de procedure in eerste aanleg gevoegd aan de zijde van de Waterschappen.
Voeging is een figuur waarbij de derde zich schaart aan de zijde van één van beide partijen (in dit geval de oorspronkelijk gedaagden) en dus - in het onderhavige geval - niet meer beoogt dan afwijzing van de vordering in de hoofdzaak. Anders dan in het geval van tussenkomst stelt de voegende partij immers geen eigen vordering in.
Uit de aard van deze voeging vloeit naar het oordeel van het hof voort dat Slibtransport in incidenteel appel geen verderstrekkende vordering kan formuleren dan de Waterschappen, aan wiens zijde zij zich heeft gevoegd.
Het hof komt derhalve eerst aan de behandeling van de grieven in incidenteel appel, ook dat van Slibtransport, toe in het geval één van de grieven in het principaal appel doel treft.
Met betrekking tot de grieven
8. [appellant] heeft zich in de onderhavige procedure op het standpunt gesteld - in essentie weergegeven - dat de Waterschappen bij de aanbesteding in strijd hebben gehandeld met de algemene beginselen van aanbestedingsrecht.
[appellant] is van mening dat de opdracht niet aan Slibtransport moet worden gegund
- waartoe de Waterschappen het voornemen hebben - maar aan [appellant], althans dat het werk moet worden heraanbesteed.
De vorderingen die [appellant] in dat verband heeft ingesteld zijn door de voorzieningenrechter afgewezen. Tegen die beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen richten zich de grieven van [appellant].
9. Het hof ziet aanleiding eerst in te gaan op deze grieven van [appellant], alvorens het door de Waterschappen en Slibtransport opgeworpen ontvankelijkheidverweer te bespreken.
10. [appellant] heeft aangevoerd dat de Waterschappen in strijd met het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel hebben gehandeld doordat zij het in de aanbestedingsstukken onder 3.4 opgenomen verbod van combinatievorming achteraf, namelijk na sluiting van de inschrijvingstermijn, buiten beschouwing hebben gelaten waardoor zij Slibtransport, die - dit verbod negerende - als combinatie had ingeschreven, hebben bevoordeeld.
De Waterschappen en Slibtransport hebben aangevoerd dat ecartering van dit verbod in de rede lag, nu dat in strijd was met het bepaalde in artikel 4 lid 3 BAO.
11. De EG-Richtlijn Overheden (richtlijn nr. 2004/18/EG van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PbEG L 134)
is geïmplementeerd in het Besluit van 16 juli 2005, houdende regels betreffende de procedures voor het gunnen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten - hierna: BAO). Artikel 2 van dat besluit luidt:
Een aanbestedende dienst behandelt ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelt transparant.
Artikel 4 lid 3 BAO houdt in:
Een samenwerkingsverband van ondernemers kan zich inschrijven of zich als gegadigde opgeven.
12. Het in de aanbestedingsstukken opgenomen combinatieverbod is naar 's hofs oordeel inderdaad in strijd met de artikel 4 lid 3 BAO.
Dat neemt niet weg dat het de Waterschappen niet vrijstond dit verbod na sluiting van de inschrijvingstermijn te ecarteren en de aanbestedingsprocedure voort te zetten. Dat komt immers neer op een tussentijdse wijziging van de inschrijvingsvoorwaarden en een dergelijke handelwijze verdraagt zich niet met het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en evenmin met het transparantiebeginsel (HvJ EG 29 april 2004, C-496/99 Succhi di Frutta en HvJ EG 4 december 2003, C-448-01 Wienstrom).
Anders dan de Waterschappen betogen, geldt dat naar het oordeel van het hof voor het ecarteren van de onderhavige inschrijvingsvoorwaarde evenzeer als voor het schrappen van een selectiecriterium, een geschiktheidseis of een gunningscriterium. In alle gevallen komt het erop neer dat achteraf een - met het oog op genoemde beginselen onaanvaardbare - wijziging wordt aangebracht in de voorwaarden die vooraf in de aanbestedingsstukken aan de inschrijving zijn gesteld.
13. De Waterschappen en Slibtransport hebben in dit verband nog aangevoerd dat het voor [appellant] als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk had moeten zijn dat het combinatieverbod in strijd was met de BAO en dat ecartering van dat verbod daarom wel zou zijn toegestaan.
14. Het hof verwerpt dat verweer. Nu de Waterschappen, die beschikken over de deskundige hulp van de bij hen in dienst zijnde juristen, hebben gemeend genoemd verbod in de aanbestedingsstukken te kunnen opnemen, kunnen zij [appellant] - van wie gesteld noch gebleken is dat hij eveneens over juridisch geschoolde medewerkers beschikt - bezwaarlijk tegenwerpen dat hij beter had moeten weten.
Weliswaar benadrukken de Waterschappen en Slibtransport dat het Slibtransport wel duidelijk was dat het verbod in strijd was met de BAO, maar het hof acht dat niet bepalend, waarbij het mede in aanmerking neemt dat gesteld noch gebleken is dat Slibtransport één en ander voor het sluiten van de inschrijvingstermijn aan de orde heeft gesteld bijvoorbeeld door daarover vragen aan de Waterschappen te stellen. Het hof is van oordeel dat [appellant] onder de gegeven omstandigheden af mocht gaan op de - niet voor tweeërlei uitleg vatbare - tekst van punt 3.4 van de aanbestedingsstukken.
15. De Waterschappen en Slibtransport hebben voorts betoogd dat [appellant] geen belang heeft bij haar klacht dat de Waterschappen het combinatieverbod ten onrechte buiten beschouwing hebben gelaten omdat [appellant] geen geldige inschrijving heeft gedaan en om die reden niet-ontvankelijk in haar vorderingen moet worden verklaard.
16. De Waterschappen en Slibtransport hebben als belangrijkste argument voor de ongeldigheid van de inschrijving van [appellant] aangevoerd dat [appellant] ten tijde van de inschrijving niet voldeed aan de in de aanbestedingsstukken onder 8.1.2 vermelde eis:
VCA, inschrijver zowel als hun medewerkers dienen minimaal te beschikken over een VCA*-certificaat of een daarmee gelijk te stellen certificaat op het gebied van veiligheidsmanagement.
17. [appellant] heeft - voor het eerste in hoger beroep - in de toelichting op zijn eerste grief allereerst aangevoerd dat niet [appellant], doch de heer [persoonsnaam appellant] (middels zijn Holding) de inschrijver is.
Het hof verwerpt dat standpunt. Uit de inschrijving van [appellant] blijkt immers duidelijk dat Handels- en Loonbedrijf [appellant] BV heeft ingeschreven en niet de heer [persoonsnaam appellant] in privé.
18. Wat het tijdstip van toetsing aan de geschiktsheidseisen betreft, laten de EG-Richtlijnen en de BAO in het midden of bij een openbare procedure zowel op het tijdstip van aanbesteding als op het tijdstip van voorgenomen gunning vastgesteld moet worden of een inschrijver aan die eisen voldoet. Uit de beginselen van transparantie en gelijke behandeling vloeit echter voort dat het tijdstip van toetsing moet worden bekend gemaakt in de aanbestedingsstukken. (HvJ EG
9 februari 2006, zaken C-226/04 en C-228/04, La Cascina en Zilch en Consorzio, r.o 30 en 32). Het hof onderschrijft het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat uit de tekst van de aanbestedingsstukken volgt dat de inschrijvers reeds op het moment van inschrijving - althans op het moment van sluiting van de inschrijvingstermijn - aan de gestelde VCA*-eis dienden te voldoen.
19. Tussen partijen staat vast dat (het bedrijf) [appellant] ten tijde van de inschrijving en aanbesteding - op 18 respectievelijk 24 januari 2008 - nog niet beschikte over een VCA*-certificaat. Dit certificaat is haar op 12 maart 2008 met terugwerkende kracht tot 1 maart 2008 versterkt. Wel beschikten alle medewerkers van [appellant] over een VCA-diploma en beschikte een zusteronderneming - [appellant] Werken BV - over een zogenoemd VKL-certificaat.
Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat [appellant] aldus niet beschikte over een gelijkwaardige certificering in de zin van artikel 50 BAO, nu het VKL-certificaat blijkens de in zoverre niet bestreden verklaring van ing. [betrokkene] (productie 20 van de Waterschappen), ziet op voedselveiligheid, kwaliteit en hygiëne in het agrarisch loonwerk, terwijl het VCA*-certificaat zich richt op aannemers in de chemische en petrochemische industrie en ziet op veiligheid, gezondheid en milieu. Naar het oordeel van het hof kan, gezien deze uiteenlopende aandachtsgebieden niet worden gesproken van een gelijkwaardig certificaat.
20. In zoverre falen de grieven 1 en 2 in het principaal appel. Het hof zal hetgeen [appellant] in het laatste deel van de toelichting op grief 2 heeft aangevoerd, hierna bespreken, in samenhang met de derde grief in principaal appel.
21. Het hof is evenwel van oordeel dat dit in de gegeven omstandigheden niet leidt tot het oordeel dat [appellant] wegens gebrek aan belang bij zijn vorderingen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Daartoe wordt het volgende overwogen.
22. [appellant] heeft benadrukt dat zij, in het geval de aanbestedingsstukken geen combinatieverbod hadden bevat, in combinatie had kunnen inschrijven met Gebr. [naam gebroeders], loonbedrijf, mestdistributie, handelsmij BV (hierna: [loonbedrijf]), een vennootschap die ten tijde van de inschrijvingstermijn wel over een VCA*-certificaat beschikte. [appellant] stelt dat zij aldus wel aan de VCA*-eis had kunnen voldoen.
23. De Waterschappen en Slibtransport hebben zulks betwist. Daartoe hebben zij allereerst gesteld dat [appellant] zich wat de VCA*-eis betreft niet op de bekwaamheid en middelen van een andere rechtspersoon mag beroepen, omdat de VCA*-eis geen geschiktheidseis is maar een norm in de zin van artikel 50 BAO en dientengevolge niet onder het bepaalde van artikel 49 lid 3 BAO valt.
24. Het hof verwerpt dat standpunt. Naar het oordeel van het hof gaat het bij de VCA*-eis wel degelijk om een geschiktheidseis, nu deze eisen stelt aan de kwaliteit van de inschrijver. De Waterschappen hebben de VCA*-eis zelf ook als zondanig gekwalificeerd: immers deze is opgenomen in hoofdstuk 8 van de aanbestedingsstukken, welk hoofdstuk is getiteld: "geschiktheidseisen".
In de Nota van Toelichting op de BAO wordt in de toelichting op artikel 49 ook expliciet de mogelijkheid genoemd om een milieusysteem te eisen indien dat systeem van invloed is op de kwaliteit van de levering of het vermogen van een onderneming om een overheidsopdracht met milieueisen uit te voeren.
In geval [appellant] in combinatie met [loonbedrijf] had kunnen inschrijven had zij zich krachtens het bepaalde in lid 3 van artikel 49 BAO onder bepaalde omstandigheden wel degelijk kunnen beroepen op het VCA*-certificaat van [loonbedrijf]. Het hof verwerpt derhalve het standpunt van geïntimeerden dat in geval van combinatievorming beide combinanten aan de VCA*-eis zouden moeten voldoen. Het doel van het vormen van een combinatie is er immers mede in gelegen dat kleinere aanbieders elkaars ervaring en deskundigheid bundelen om op die manier te kunnen meedingen naar opdrachten die buiten de actieradius van afzonderlijk aanbieders liggen.
25. De Waterschappen en Slibtransport hebben in dit verband voorts nog aangevoerd dat [appellant] onvoldoende duidelijk heeft gemaakt op welke wijze zij het VCA*-certificaat van [loonbedrijf] binnen haar bedrijf had kunnen implementeren.
Wanneer [appellant] had kunnen inschrijven als combinatie had zulks, in het kader van die inschrijving, van haar mogen worden verlangd. Die mogelijkheid is haar nu juist niet geboden. Onder die omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet van [appellant] worden verlangd dat zij - mede omdat zij inmiddels zelf over een VCA*-certificaat beschikt - in het kader van deze procedure nog eens tot in detail uiteenzet hoe zij het certificaat van [loonbedrijf] binnen haar bedrijf had zullen implementeren.
26. Het hof is van oordeel dat [appellant], aan wie door het combinatieverbod de mogelijkheid is ontnomen om middels een inschrijving als combinatie aan de VCA*-eis te voldoen, wel degelijk belang heeft om in deze procedure op te komen tegen het ecarteren van het combinatieverbod. Haar belang is daarin immers juist gelegen. In het geval haar deze mogelijkheid zou worden ontzegd juist om reden dat zij niet voldoet aan de VCA*-eis, zou de rechtsbescherming tekort schieten. Immers, nu er in dit geval slechts twee inschrijvers waren, zou dat tot het - uit het oogpunt van de in het aanbestedingsrecht geldende algemene beginselen van transparantie en gelijkheid - onaanvaardbare resultaat leiden dat de Waterschappen zouden kunnen overgaan tot definitieve gunning van het werk aan de enig overgebleven inschrijver Slibtransport, terwijl die volgens de regels van het aanbestedingsrecht op grond van de voorwaarden voor de thans gevolgde aanbestedingsprocedure net zo min voor gunning in aanmerking komt als [appellant].
27. De Waterschappen en Slibtransport hebben weliswaar aangevoerd dat de inschrijving van [appellant] ook wegens andere tekortkomingen ongeldig was, maar het hof onderschrijft die opvatting niet.
28. Zo is aangevoerd dat [appellant] bijlage A en bijlage E1b1 niet van een handtekening heeft voorzien. Het hof acht dat niet van doorslaggevende betekenis, nu de offerte zelf (blad 2 onder inleiding) is ondertekend en alle overige bijlagen wel van een handtekening zijn voorzien.
29. De Waterschappen en Slibtransport hebben ook gesteld dat niet gebleken is dat de ondertekening door de heer [persoonsnaam appellant] rechtsgeldig is, nu uit het bij de inschrijving overgelegde uittreksel uit het handelsregister niet blijkt dat hij bevoegd is [appellant] te vertegenwoordigen.
Blijkens genoemd uittreksel wordt [appellant] bestuurd door Holding [persoonsnaam appellant] en [de echtgenote]. Beide bestuurders zijn zelfstandig bevoegd.
[appellant] heeft er tijdens het pleidooi, onder verwijzing naar het overgelegde internetuittreksel uit het handelsregister, op gewezen dat de heer [persoonsnaam appellant] directeur is van de Holding, die ook zijn naam draagt. Hij heeft daaraan toegevoegd dat de Waterschappen daar, door de al jarenlange samenwerking met [appellant], ook van op de hoogte waren. De Waterschappen hebben een en ander ter gelegenheid van het pleidooi niet weersproken en ook Slibtransport heeft bij die gelegenheid niet weersproken dat de heer [persoonsnaam appellant], via zijn Holding, bevoegd is [appellant] te vertegenwoordigen. Van een niet-rechtsgeldige ondertekening is derhalve geen sprake.
30. Ten slotte is aangevoerd dat [appellant] onder voorwaarde heeft ingeschreven, nu zij heeft verzuimd op Bijlage D, checklist, aan te kruisen dat zij instemt met de inkoopvoorwaarden van Waterschap Noorderzijlvest.
[appellant] heeft echter wel degelijk met die voorwaarden ingestemd, zoals blijkt uit de bij haar inschrijving gevoegde ondertekende verklaring "onvoorwaardelijke instemming algemene inkoopvoorwaarden waterschap Noorderzijlvest".
31. Samenvattend: het hof is van oordeel dat de overige door geïntimeerden genoemde tekortkomingen niet van dien aard zijn dat zij leiden tot ongeldigheid van de inschrijving. Het betreft eenvoudig te herstellen verzuimen. De omstandigheid dat er in dit verband in de aanbestedingsstukken sub 5.3.1 wordt gesproken over 'knock-outcriteria' maakt dit niet anders. Immers, daarbij wordt vermeld dat het niet of slechts ten dele voldoen aan deze criteria kan (cursivering door het hof) leiden tot afwijzing van de offerte. In 5.3.1. wordt verder vermeld:
Daar waar het niet voldoen aan het gevraagd leidt tot uitsluiting van de offerte wordt dat expliciet vermeld.
Het hof stelt vast dat een dergelijke vermelding niet voorkomt in punt 6.3, dat handelt over de ondertekening van de offerte met bijlagen en evenmin in punt 8.1.1, tweede onderdeel. Integendeel, daar wordt de mogelijkheid dat de aanbesteder om aanvullende gegevens vraagt, uitdrukkelijk opengehouden.
Het hof is in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen dan ook van oordeel dat de Waterschappen - zo er sprake zou zijn geweest van een geldige aanbestedingsprocedure - [appellant] in de gelegenheid hadden moeten stellen haar inschrijving op deze punten aan te vullen c.q. te verduidelijken en wel binnen twee dagen na opening van de inschrijving.
Het bieden van die mogelijkheid is naar 's hofs oordeel niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel of het non-discriminatiebeginsel, nu het niet gaat om een aanvulling op het gebied van inhoudelijke eisen, dat wil zeggen eisen die relevant zijn voor het beoordelen van de aanbieding. Het toestaan van een dergelijke aanvulling zou dan ook niet leiden tot een wezenlijk andere aanbieding.
32. Grief 3 in het principaal appel - gelezen in samenhang met het slot van de toelichting op grief 2 - slaagt derhalve.
33. Uit hetgeen hiervoor is overwogen naar aanleiding van de eerste drie grieven in het principaal appel, vloeit voort dat de door de Waterschappen en Slibtransport opgeworpen grieven in het incidenteel appel falen.
34. De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 4.4.5 van zijn vonnis overwogen dat heraanbesteding strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel zou opleveren, omdat Slibtransport die in januari 2008 voor gunning in aanmerking kwam, zich bij een hernieuwde inschrijving alsnog met een concurrent - de inmiddels wel VCA*-gecertificeerde [appellant] - geconfronteerd zou zien.
Grief 4 in het principaal appel, die tegen deze overweging is gericht, slaagt.
De voorzieningenrechter gaat er in deze overweging immers aan voorbij dat ook Slibtransport in januari 2008 niet voor gunning in aanmerking kwam omdat zij, in strijd met het combinatieverbod had ingeschreven, terwijl het na sluiting van de inschrijvingstermijn ecarteren van het combinatieverbod, nu juist een schending van het gelijkheidsbeginsel ten opzichte van [appellant] en potentiële andere inschrijver opleverde, terwijl die handelwijze bovendien in strijd met het transparantiebeginsel was.
35. Het hof is van oordeel dat de schending van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht - die ook dienen ter bescherming van de belangen van potentiële inschrijvers die nu mogelijk van inschrijving hebben afgezien wegens het combinatieverbod - noopt tot staking van de aanbestedingsprocedure. Het is aan de Waterschappen zelf te beslissen of zij in verband hiermede zullen overgaan tot heraanbesteding van de opdracht.
Slotsom
36. Het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden vernietigd. De subsidiaire vordering van [appellant] zal worden toegewezen, met dien verstande dat het hof geen aanleiding ziet voor toewijzing van de gevraagde dwangsom, nu van de Waterschappen mag worden verwacht - en zij ook hebben benadrukt - dat zij aan het arrest gevolg zullen geven.
37. De Waterschappen zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding voor zover gevallen aan de zijde van [appellant], in eerste aanleg en in hoger beroep in het principaal. Deze kosten worden wat het salaris van de advocaat betreft in eerste aanleg begroot op nihil in het incident tot voeging en op € 816,-- in de hoofdzaak en in het principaal appel op € 1.896,-- (3 punten, tarief II).
Het hof zal geen kostenveroordeling in het incidenteel appel uitspreken. Daartoe wordt het volgende overwogen. De regel dat een in eerste aanleg verworpen of buiten behandeling gebleven verweer, dat in hoger beroep is gehandhaafd, door de appelrechter opnieuw, onderscheidenlijk alsnog moet worden onderzocht, voor zover het hoger beroep de toewijsbaarheid van de vordering opnieuw aan de orde stelt, strekt ter bescherming van de geïntimeerde die daardoor wordt behoed voor de nadelige gevolgen van het niet instellen van incidenteel beroep zijnerzijds.
Met deze strekking strookt niet dat de geïntimeerde die ter voorkoming van onzekerheid of het betreffende verweer opnieuw of alsnog aan de orde zal komen ter zake van dit verweer incidenteel appelleert, bij verwerping van dit verweer in een hoger bedrag aan proceskosten wordt veroordeeld dan in het geval hij zijn verweer niet in de vorm van een (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep had gegoten.
38. Het hof is van oordeel dat Slibtransport de eigen kosten van de procedure dient te dragen, in eerste aanleg zowel als in hoger beroep.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis van de voorzieningrechter van de rechtbank Groningen van 13 juni 2008;
en opnieuw rechtdoende:
beveelt De Waterschappen de aanbesteding onmiddellijk te staken en geen uitvoering te geven aan hun voornemen te gunnen aan Slibtransport;
veroordeelt de Waterschappen in de kosten van het geding in beide instanties voor zover gevallen aan de zijde van [appellant] en begroot die tot aan deze uitspraak
in eerste aanleg in het incident tot voeging op nihil en in de hoofdzaak op € 325,80 aan verschotten en € 816,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en
in hoger beroep in het principaal appel op € 374,80 aan verschotten en € 1.896,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
bepaalt dat Slibtransport de eigen kosten van de procedure draagt, in eerste aanleg en in hoger beroep;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. Verschuur, voorzitter, Onnes-Wind en Jongbloed, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 16 december 2008 in bijzijn van de griffier.