Uitspraak
Arrest d.d. 4 november 2008
Zaaknummer 107.000.028/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Van der Ploeg International B.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: Van der Ploeg,
advocaat: mr. J.P. de Wilde,
tegen
B.V. voorheen Firma Schaap,
gevestigd te Dronrijp,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: Schaap,
advocaat: mr. J.B. Dijkema.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 28 november 2007 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Ter uitvoering van voormeld tussenarrest hebben beide partijen ter rolle van 9 januari 2008 een akte genomen.
Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
Wederom met betrekking tot de grieven
1. Zoals reeds in het tussenarrest van 28 november 2007 is overwogen, stelt Van der Ploeg in haar akte van 30 mei 2007 dat het hof in het tussenarrest van 11 april 2007 ten onrechte heeft overwogen dat het kennelijk mogelijk zou zijn geweest om de met GOC gesloten overeenkomst van 22 november 1993 te ontbinden.
2. Alvorens wederom en nader op deze stelling in te gaan, stelt het hof vast dat beide partijen het hof inmiddels bij akte hebben verzocht om de vraag of Van der Ploeg de overeenkomst van 22 november 1993 had kunnen ontbinden en de vraag naar de gevolgen van die ontbinding, te beantwoorden naar bepalingen van Nederlands recht, zodat het hof partijen in dat eensluidende verzoek zal volgen.
3. Daargelaten dat het in de onder 1 bedoelde overweging gaat om een door het hof genomen (in beginsel bindende) eindbeslissing en mede in aanmerking hetgeen hiervoor onder 2 is overwogen, merkt het hof (ten overvloede) op dat het in hetgeen door Van der Ploeg tegen deze beslissing wordt aangevoerd, geen aanwijzing vindt dat deze onjuist zou zijn, zodat het niet op die beslissing zal terugkomen.
In de kern komt het er immers op neer dat Van der Ploeg, hoewel begin 1994 wetend dat de omstandigheden om de vaarzen te leveren "alleen maar beroerder" werden en dat uitvoering van het contract voor partijen zwaar verliesgevend zou zijn (memorie van antwoord in het incidenteel appèl, blz. 2), blijkens de niet bestreden "conclusion of the arbitrage committee" in vele telexen en brieven bleef aandringen op confirmatie van the letter of credit in plaats van het bij een enkele ingebrekestelling en daarop volgende ontbinding te laten. In haar akte van 30 mei 2007 stelt Van der Ploeg nog dat zij GOC in gebreke diende te stellen en dat de brief van 12 juni 1994 daarvoor was bedoeld, doch het hof gaat aan die stelling voorbij omdat uit het voorgaande volgt dat van Van der Ploeg een veel eerdere ingebrekestelling had mogen worden verwacht. Het hof laat nog daar dat volgens de voormelde "conclusion" Van der Ploeg bij die brief haar belang bij de uitvoering van de overeenkomst bevestigde, terwijl niet blijkt dat Van der Ploeg bij die niet door haar overgelegde brief van 12 juni 1994 GOC werkelijk in gebreke heeft gesteld. Volledigheidshalve merkt het hof hierbij nog op dat Van der Ploeg geen gebruik heeft gemaakt van de haar bij arrest van 28 november 2007 geboden gelegenheid deze brief in het geding te brengen. Mede gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, moet het er voor worden gehouden dat GOC na die ontbinding van de overeenkomst niet tot uitwinning van de "performance guarantee" had kunnen overgaan dan wel deze ongedaan had dienen te maken. Tenslotte merkt het hof nog op dat aan het vorenstaande niet of onvoldoende afdoet hetgeen is vermeld in de notulen van 9 februari 1994 van het samenwerkingsverband (prod. 3 t.g.v. de comparitie van partijen op 10 mei 2000) nu het betreffende overleg plaatsvond op een tijdstip dat betrekkelijk kort was gelegen na de opening van de letter of credit op 6 januari 1994, een tijdstip waarop - naar het hof uit de notulen begrijpt - volgens de betrokkenen nog geen sprake was van enige tekortkoming aan de zijde van GOC.
4. In rechtsoverweging 17 van het tussenarrest van 11 april 2007 heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld om bij akte toe te lichten welke gevolgen het in dat arrest overwogene naar hun mening voor hun - eventueel resterende - vorderingen behoort te hebben en deze vorderingen, ook cijfermatig, desgewenst te herzien. Het hof heeft daarbij opgemerkt dat het een andere samenwerkingsovereenkomst tussen partijen bewezen heeft geacht dan door Schaap is gesteld en dan door de rechtbank is aangenomen.
5. Nu partijen in hun aktes van 30 mei 2007 respectievelijk 27 augustus 2007 op dit laatste niet zijn ingegaan, merkt het hof de onder 3 van het dictum van het vonnis van 8 mei 2002 gegeven verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen partijen is ontbonden aan als een zodanige verklaring voor recht met betrekking tot de door partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst als door het hof bewezen is geacht. Het hof zal dit onderdeel van het vonnis van 8 mei 2002 voor wat betreft de tussenzin vernietigen en dit onderdeel overigens onder verbetering van gronden bekrachtigen. Het hof stelt daarbij vast dat partijen niet hebben gesteld dat er door hen prestaties zijn ontvangen die als gevolg van deze ontbinding ongedaan gemaakt dienen te worden en evenmin dat zij niet naar evenredigheid in de gemaakte kosten zouden hoeven bij te dragen.
6. Het hof is in voormeld tussenarrest van 11 april 2007 tot de hiervoor bedoelde overweging gekomen omdat aan het hof het standpunt van partijen, bezien in relatie met het door het hof aangenomen samenwerkingsverband (maar ook los daarvan), niet geheel duidelijk was.
7. Voor zover in de voormelde aktes van 30 mei 2007 respectievelijk 27 augustus 2007 van partijen een wijziging of vermeerdering van eis dan wel een nieuwe grief ligt besloten, wijst het hof er reeds aanstonds enerzijds op dat dit (ten dele) rechtstreeks samenhangt met het oordeel van het hof omtrent de aard van het samenwerkingsverband en anderzijds met de omstandigheid dat partijen over en weer geen bezwaar hebben gemaakt tegen elkaars wijziging of vermeerdering van eis, zodat het hof op de voet van die aldus opnieuw geformuleerde eisen zal recht doen. Het hof merkt daarbij tevens op dat het van oordeel is dat, gelet op de ontwikkeling van het debat tussen partijen in hoger beroep, de goede procesorde zich niet verzet tegen die wijziging of vermeerdering van eis.
8. Uitgaande van het oordeel van het hof dat Van der Ploeg is tekortgeschoten in de uitvoering van de door partijen gesloten overeenkomst, voert Van der Ploeg in haar akte van 30 mei 2007 (wederom) aan dat de "schade" wegens in 1993 en 1994 gemaakte garantiekosten, stamp duties, reiskosten, hotelkosten en selectiekosten in totaal € 40.383,18 heeft belopen en stelt zij dat een/vierde gedeelte daarvan ten laste van Schaap komt. Uitgaande van de aard van het samenwerkingsverband als door het hof in rechtsoverweging 2 van het arrest van 24 augustus 2005 bewezen is geacht en het op dit oordeel gebaseerde oordeel van het hof dat de door Van der Ploeg in het kader van het samenwerkingsverband gemaakte kosten mede voor rekening van (onder meer) Schaap kwamen, geeft Schaap in haar akte van 22 augustus 2007 aan dat een kwart van voormeld bedrag ofwel € 10.095,80 voor haar rekening zou moeten komen. Het hof zal, onder verwijzing naar rechtsoverweging 5, laatste volzin, partijen in dit eensluidende standpunt volgen. Het hof merkt daarbij nog op dat het uit de stellingname van Schaap, zoals met name verwoord in onderdeel 8 van de akte van 22 augustus 2007 en uitgaande van het oordeel van het hof dat Van der Ploeg is tekortgeschoten in de uitvoering van de door partijen gesloten overeenkomst, begrijpt dat Schaap (in die omstandigheden) haar grief in het incidenteel appèl niet handhaaft en aanvaardt dat zij in dat geval heeft bij te dragen in de kosten als voormeld en jegens Van der Ploeg niet langer aanspraak maakt op schadevergoeding.
9. Voor zover de grief in het incidenteel appèl er over klaagt dat de rechtbank - kort gezegd - geen tekortkoming aan de zijde van Van der Ploeg bij de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen heeft aangenomen, slaagt deze op gronden als door het hof in het tussenarrest van 11 april 2007 en hiervoor onder 3 is aangegeven met betrekking tot de omstandigheid dat Van der Ploeg heeft nagelaten de overeenkomst met GOC te ontbinden. De grief behoeft in zoverre geen verdere bespreking. Voor zover de grief er over klaagt dat de rechtbank de door Schaap gevorderde schadevergoeding wegens de tekortkomingen van Van der Ploeg heeft afgewezen, behoeft deze in het licht van de door Schaap in haar akte van 22 augustus 2008 geherformuleerde eis geen nadere bespreking.
10. Voor zover grief 7 in het principaal appèl er over klaagt dat de rechtbank als onderdeel van de door Van der Ploeg geleden schade geen (compensatoire) rente in aanmerking heeft genomen, kan de grief reeds onbesproken blijven omdat zodanige rente niet in de in de akte van 30 mei 2007 geherformuleerde eis voorkomt. Mocht Van der Ploeg haar vordering van wettelijke rente vanaf 3 mei 1994 (onderdeel 8 van de akte van 30 mei 2007) bedoeld hebben als vordering wegens (compensatoire) renteschade, gaat het hof daaraan ook voorbij omdat Van der Ploeg die schade niet (cijfermatig) heeft toegelicht en deze ook niet of onvoldoende kan worden afgeleid uit de bij de akte overgelegde bijlage noch uit andere gedingstukken. Dit brengt tevens mee dat het hof voorbijgaat aan in de toelichting op de grief in dit verband gedane bewijsaanbod, voor zover dat aanbod al geacht moet worden te zijn gehandhaafd.
11. In haar akte van 30 mei 2007 stelt Van der Ploeg zich, evenals in grief V in het principaal appèl, voorts op het standpunt dat een/vierde gedeelte van het bedrag ad € 201.024,64 van de door GOC uitgewonnen "performance guarantee" ten laste van Schaap komt.
Het hof is evenwel met Schaap van oordeel dat het uitwinnen van deze guarantee geacht moet worden (blijvend) mogelijk te zijn geworden en haar grond vindt in de omstandigheid dat Van der Ploeg de met GOC gesloten overeenkomst niet heeft ontbonden, hetgeen in de verhouding met Schaap een tekortkoming tegenover haar opleverde, zodat Van der Ploeg de voor haar als gevolg van die tekortkoming mogelijk geworden uitwinning van de guarantee en de daardoor voor haar ontstane vermogensschade niet ten laste van Schaap kan brengen. Als gevolg van de omstandigheid dat Van der Ploeg jegens Schaap is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis, moet de uitwinning van de contragarantie tot een bedrag van ƒ 110.750,-- (€ 50.256,16) door Van der Ploeg geacht worden ten onrechte te hebben plaatsgevonden en verlangt Schaap terecht vergoeding van de ter zake geleden schade. Het door Van der Ploeg gedane aanbod om te bewijzen dat de afgegeven garantie en de afgegeven contragaranties onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden, is dan ook niet ter zake dienend, zodat dit bewijsaanbod wordt gepasseerd.
Volledigheidshalve merkt het hof op dat Van der Ploeg blijkens haar akte van 30 mei 2007 geen aanspraak meer maakt op de tegenwaarde van US $ 4.150,--, zodat het hof aan de vraag naar de eventuele verschuldigdheid daarvan voorbijgaat.
12. Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat Schaap aan Van der Ploeg verschuldigd is een bedrag van € 10.095,80, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 1999, tot welke rentevergoeding de vordering van Van der Ploeg geacht moet worden subsidiair te strekken. Het hof merkt hierbij op dat, zoals Van der Ploeg in de toelichting op grief 7 in het principaal terecht heeft aangevoerd, haar brief van 19 juli 1999 - anders dan Schaap verdedigt - wel degelijk als een ingebrekestelling voor de betaling van de onderhavige vergoeding moet worden aangemerkt.
13. Daartegenover is Van der Ploeg aan Schaap verschuldigd een bedrag van € 50.256,16 (ƒ 110.750,--) terzake van de door haar uitgewonnen contragarantie. Op basis van het niet door partijen bestreden oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 9 van het vonnis van 8 mei 2002, dienen deze bedragen met elkaar (in reconventie) te worden verrekend, zodat Van der Ploeg - behoudens hetgeen door haar ter uitvoering van het vonnis van 8 mei 2002 werd voldaan - een bedrag van € 40.160,36 in hoofdsom aan Schaap dient te voldoen. Dit bedrag dient overeenkomstig hetgeen Schaap in haar akte van 22 augustus 2007 stelt, te worden verhoogd met de wettelijke rente vanaf 23 februari 2000.
14. Het hof merkt met betrekking tot deze rente nog het volgende op.
Ofschoon Schaap in eerste aanleg wettelijke rente heeft gevorderd over het bedrag van de uitgewonnen contra-garantie is deze rente door de rechtbank niet toegewezen. Schaap heeft tegen deze afwijzing aanvankelijk geen grief geformuleerd. Van der Ploeg heeft - als overwogen - geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging of vermeerdering van eis zoals deze besloten ligt in de de akte van 22 augustus 2007 van Schaap, terwijl zij nadien ook geen inhoudelijke bezwaren heeft geformuleerd tegen die rentevordering hoewel de uitgebreide aktewisseling daarna daartoe desgewenst voldoende mogelijkheden zou hebben geboden. Het hof acht de rentevordering aldus voor toewijzing vatbaar.
15. Het hof merkt bij het vorenstaande nog op dat uit de brief van 4 juni 2002 van de raadsman van Schaap aan de raadsman van Van der Ploeg (productie bij de akte van 9 januari 2008 van Schaap) blijkt dat Schaap jegens Van der Ploeg aanspraak maakte op wettelijke rente vanaf 23 juli 1999 over het door de rechtbank - zonder rente - toegewezen bedrag, terwijl Schaap deze rente blijkbaar heeft voldaan. Het hof merkt daarbij tevens op dat (met name) uit de akte van 9 januari 2008 niet blijkt dat Van der Ploeg deze rentevordering op zichzelf betwist.
16. In aansluiting op dit laatste merkt het hof reeds thans op dat beide partijen er kennelijk van uitgaan dat het uiteindelijk door Van der Ploeg betaalde rentebedrag van (onweersproken) € 7.660,75 op grond van het vonnis van de rechtbank is voldaan, zodat het hof partijen in dat eensluidende standpunt zal volgen.
17. In aanmerking genomen hetgeen het hof in dit arrest en in de tussenarresten heeft overwogen en gelet op de standpunten als door partijen in hun aktes van 30 mei 2007 respectievelijk 22 augustus 2007 ingenomen, kan de verdere behandeling van de grieven achterwege blijven. Het hof merkt daarbij op dat het wederzijdse bewijsaanbod door partijen, voor zover hiervoor niet besproken, als niet (meer) ter zake dienend wordt gepasseerd.
De door Van der Ploeg op grond van het vonnis van 8 mei 2002 betaalde bedragen.
18. Bij akte van 4 mei 2005 heeft Van der Ploeg gevorderd om Schaap te veroordelen tot terugbetaling van het bedrag van € 39.824,47 ( te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 augustus 2002) dat zij, Van der Ploeg, ter uitvoering van het vonnis van 8 mei 2002 aan Schaap zou hebben voldaan.
Mede gelet op de specificaties van dit bedrag in de door partijen op 9 januari 2008 genomen aktes, stelt het hof vast dat van het bedrag van € 39.824,47 een bedrag van € 385,71 niet is betaald ter uitvoering van voormeld vonnis maar ter uitvoering van het door het hof op 21 augustus 2002 gewezen arrest in het incident.
Aldus moet worden vastgesteld dat het door Van der Ploeg betaalde bedrag van € 39.824,47 moet worden gespecificeerd als volgt:
Hoofdsom in reconventie volgens onderdeel 5 van het dictum van het vonnis 9 mei 2002 (€ 32.443,50 minus USD 4.150,-- (€ 4.355,84)) € 28.087,66
Idem (volgens partijen kennelijk) wettelijke rente € 7.660,75
Proceskosten in conventie € 3.690,35
€ 39.438,76
Proceskosten incident in hoger beroep € 385,71
€ 39.824,47
Voormelde hoofdsom en - naar het hof begrijpt - voormeld rentebedrag zijn lager dan het door Van der Ploeg ingevolge dit arrest aan Schaap te betalen bedrag, zodat de vordering tot terugbetaling daarvan - evenals terugbetaling van de overige betaalde bedragen - dient te worden afgewezen. Uiteraard dient bij de uitvoering van dit arrest wel rekening te worden gehouden met de reeds betaalde bedragen.
De slotsom
19. De bestreden vonnissen van 2 augustus 2000 en 10 oktober 2001 dienen te worden vernietigd. Het vonnis van 8 mei 2002 dient te worden vernietigd voor zover betreft het dictum onder 3, tussenzin, 4, 5 en 6 en overigens te worden bekrachtigd. Opnieuw rechtdoende zal (in zoverre) opnieuw worden beslist als hierna aan te geven. Het hof zal de beslissing van de rechtbank om de kosten van het geding in reconventie in eerste aanleg te compenseren, bekrachtigen, nu - ook na het hoger beroep - partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk gesteld blijven. Het hof zal Van der Ploeg als de in de in principaal hoger beroep uiteindelijk grotendeels in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten daarvan. (tarief IV, 4 punten). Het hof zal Schaap als de in het incidenteel hoger beroep in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten daarvan (de helft van 4 punten in tarief IV)
De beslissing
Het gerechtshof:
in het principaal en in het incidenteel appel
vernietigt de bestreden vonnissen van 2 augustus 2000 en 10 oktober 2001 alsmede het vonnis van 8 mei 2002, voor zover betreft het dictum onder 3, tussenzin, 4, 5 en 6
en in zoverre opnieuw rechtdoende
veroordeelt Van der Ploeg om aan Schaap te voldoen een bedrag van € 40.160,36, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23 februari 2000 en te verminderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 10.095,80 vanaf 1 augustus 1999, een en ander te verminderen met de bedragen van € 28.087,66 respectievelijk € 7.660,75 die Van der Ploeg als hiervoor onder 18 vermeld wegens hoofdsom respectievelijk rente reeds heeft voldaan;
bekrachtigt het vonnis van 8 mei 2002 onder verbetering van gronden voor het overige;
veroordeelt Van der Ploeg in de kosten van het geding in principaal hoger beroep en begroot deze aan de zijde van Schaap op € 1.110,-- wegens verschotten alsmede op € 6.524,-- wegens geliquideerd salaris voor de advocaat;
veroordeelt Schaap in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep en begroot deze aan de zijde van Van der Ploeg op nihil aan verschotten en op € 3.262,-- wegens geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. Streppel, voorzitter, Verschuur en Janse, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 4 november 2008 in bijzijn van de griffier.