Uitspraak
Arrest d.d. 9 september 2008
Zaaknummer 107.001.458/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Emslandermeer B.V.,
gevestigd te Vlagtwedde,
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: Emslandermeer BV,
advocaat: mr. J.V. van Ophem,
tegen
Haarzuilense Projectontwikkelingsmaatschappij B.V.,
gevestigd te Maarssen,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: HPM,
advocaat: mr. A.H. Lanting,
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen
uitgesproken op 12 oktober 2005 en 30 augustus 2006 door de rechtbank Groningen, alsmede de rolbeschikking van deze rechtbank d.d. 1 november 2006.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 28 november 2006 is door Emslandermeer BV hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 30 augustus 2006 met dagvaarding van HPM tegen de zitting van 13 december 2006.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"het vonnis van de Rechtbank Groningen d.d. 30 augustus 2006 te vernietigen en om de zaak terug te verwijzen naar de Rechtbank Groningen ter verdere afdoening, althans HPM niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering en Emslandermeer cs ontvankelijk te verklaren in haar vordering; kosten rechtens".
Bij memorie van antwoord is door HPM verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"I. in het principaal appel
In de procedure onder rolnummer C 633/2006:
de vorderingen van Emslandermeer af te wijzen
II. in het incidenteel appel
Emslandermeer, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot het navolgende
1.
primair : het vonnis van de rechtbank te vernietigen en met verbetering en aanvulling van gronden Emslandermeer en Pro Emste veroordelen op de gronden als vermeld aan eiseres in het incidenteel appel uit hoofde van schadevergoeding te betalen een bedrag ad € 4.845.014,- (zegge: vier miljoen achthonderd vijf en veertig duizend en veertien euro) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 december 2004 dan wel zodanig bedrag en vanaf zodanige datum als het Hof vermeent in goede justitie te behoren.
2.
subsidiair: ingeval het Hof geen eindarrest wijst in de primair bedoelde zin, Emslandermeer en ProEms in afwachting van de te wijzen einduitspraak te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 2.478.432,- ( zeggen twee miljoen vier honderd acht en zeventig duizend vierhonderd twee en dertig euro), althans zodanig bedrag als het Hof vermeent in goede justitie te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 december 2004 althans een door het Hof te bepalen datum.
3.
de vorderingen in reconventie van Emslandermeer geformuleerd bij conclusie dd 23 november 2005 af te wijzen dan wel Emslandermeer niet ontvankelijk te verklaren.
4.
Emslandermeer zowel in conventie als in reconventie te veroordelen in de kosten van het geding.
5.
voorwaardelijk: ingeval het Hof de vorderingen sub 1 of 2 niet toewijst alsdan het tussenvonnis van de rechtbank dd 12 oktober 2005 te vernietigen en opnieuw rechtdoende toe te wijzen de vordering zoals geformuleerd bij inleidende dagvaarding, thans op al het onroerend goed als vermeld onder punt 14 van deze memorie".
Door Emslandermeer BV is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"- in het principale appèl: tot persistit!
- in het incidenteel appèl: HPM niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen, met veroordeling van HPM in de kosten van beide instanties".
Voorts heeft HPM een antwoordakte genomen.
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun advocaten onder overlegging van pleitnotities.
Tenslotte heeft Emslandermeer BV stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Emslandermeer BV heeft tegen het vonnis d.d. 30 augustus 2006 vier grieven voorgedragen in het principaal appel.
HPM heeft in haar memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel en provisionele vordering drie grieven aangevoerd (door haar genaamd "redenen" voor het incidenteel appel) tegen de vonnissen d.d. 12 oktober 2005 en 30 augustus 2006.
De beoordeling
In het principaal en incidenteel appel:
1. Nu tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in r.o. 2 (2.1 t/m 2.12) van het vonnis d.d. 30 augustus 2006 geen grieven zijn gericht, terwijl evenmin anderszins is gebleken van bezwaren daartegen, zal ook het hof van die feiten uitgaan.
Voorts in het principaal appel:
2. Met grief 1 komt Emslandermeer BV op tegen het oordeel van de rechtbank dat de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen niet op 31 december 2004 is geëindigd.
3. Het gaat bij deze grief om een - gegeven alle omstandigheden van het geval - redelijke uitleg van de zin die partijen mogen toekennen aan hetgeen zij hebben neergelegd in art. 1 van Pro de samenwerkingsovereenkomst d.d. 6 mei 2002 (zoals weergegeven in r.o. 2.3 van het vonnis waarvan beroep) en hetgeen zij dienaangaande van elkaar mogen verwachten.
4. In genoemd artikel wordt tot uitgangspunt genomen dat de overeenkomst voortduurt zolang dat noodzakelijk is voor een goede totstandkoming van het project. Daarnaast bevat het artikel twee aanknopingspunten voor het vaststellen van de einddatum van de samenwerking. Het eerste aanknopingspunt bevat een concrete einddatum voor de samenwerking, te weten uiterlijk 31 december 2004, terwijl het andere aanknopingspunt betrekking heeft op de situatie waarin op genoemde datum het project niet voltooid blijkt te zijn, in welk laatste geval de overeenkomst voorschrijft dat alsdan tussen partijen overleg zal worden gevoerd om te komen tot verlenging van de overeenkomst.
5. Nu tussen partijen vaststaat dat het project op 31 december 2004 verre van voltooid was, is het hof na een afweging van al hetgeen in beide instanties naar voren is gebracht, met de rechtbank van oordeel dat een redelijke uitleg van de overeenkomst tegen de achtergrond van de bepaling dat de overeenkomst voortduurt zolang dat noodzakelijk is voor een goede totstandkoming van het project, er voorts op gelet dat in de tweede helft van 2004 en de eerste helft van 2005 tussen partijen meerdere malen (schriftelijk) contact over de toekomst van het project heeft plaatsgevonden, meebrengt dat het hierboven genoemde eerste aanknopingspunt voor het einde van de overeenkomst (31 december 2004) in het onderhavige geval niet doorslaggevend moet worden geacht.
6. Dat ook de opstelling van Emslandermeer BV - in elk geval aanvankelijk - was gericht op de voortzetting van het project na 31 december 2004, blijkt uit haar memorie van grieven punt 1.1 in fine, waar zij aangeeft dat zij gedurende het gehele jaar 2004 overleg heeft gevoerd of trachten te voeren, "impliciet en expliciet" ook over de continuering van de samenwerking. In dat verband overweegt het hof dat het feit dat het overleg niet tot overeenstemming heeft geleid over continuering van de overeenkomst, niet in overwegende mate voor rekening van HPM dient te worden gebracht, nu toch van de zijde van Emslandermeer BV bij herhaling in dat overleg het standpunt werd ingenomen dat HPM verplicht was in ieder geval ultimo 2004 alle tot dan niet verkochte kavels af te nemen, welk standpunt zoals uit de stukken blijkt en bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep door Emslandermeer BV desgevraagd (opnieuw) is erkend, geenszins kan worden gebaseerd op de verplichtingen die volgen uit het samenwerkingscontract en mitsdien als onjuist dient te worden gekwalificeerd.
7. Waar Emslandermeer BV ter staving van haar visie op art. 1 van Pro de overeenkomst nog heeft aangevoerd - zoals het hof een en ander begrijpt, in essentie weergegeven - dat in dat artikel niet wordt uitgesloten dat het overleg over voortzetting zowel vóór als ná 31 december 2004 kon plaatsvinden, terwijl het feit dat op laatstgenoemde datum nog geen overeenstemming over voortzetting is bereikt, noopt tot de conclusie dat de overeenkomst vanaf die datum heeft opgehouden te bestaan en derhalve niet geacht moet worden op gelijke voet als voorheen te zijn voortgezet in afwachting van de uitkomst van het (verdere) overleg over voortzetting, volgt het hof haar daarin niet. Immers ligt in deze uitleg besloten dat (ook) in het geval van het op enig tijdstip na 31 december 2004 alsnog bereiken van overeenstemming over "voortzetting", de overeenkomst niettemin na genoemde datum niet meer bestond zodat in beginsel van voortzetting of verlenging daarvan geen sprake meer kan zijn, hetgeen niet aansluit bij het eerder genoemde contractuele uitgangspunt dat de overeenkomst voortduurt zolang dat noodzakelijk is voor een goede totstandkoming van het project.
8. Mitsdien volgt het hof de rechtbank in haar oordeel dat de samenwerkingsovereenkomst niet op 31 december 2004 is geëindigd, zodat ook de weigering tot het geven van de verklaring van recht dienaangaande op juiste grond berust. De grief die uitgaat van een hieraan tegengestelde opvatting is derhalve vergeefs voorgedragen.
9. Grief 2 bevat kort weergegeven de klacht dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Emslandermeer BV niet bevoegd was de overeenkomst te ontbinden, zodat de reconventionele vorderingen van Emslandermeer BV die alle zijn gebaseerd op de tekortkoming van HPM, dienden te worden afgewezen.
10. Het verwijt van Emslandermeer BV aan het adres van HPM houdt - voor zover in het verband van de grief relevant - in dat laatstgenoemde zich bij de uitvoering van de overeenkomst onvoldoende zou hebben ingespannen, hetgeen volgens Emslandermeer BV als een tekortkoming dient te worden gekwalificeerd.
11. De rechtbank heeft geoordeeld dat het aan Emslandermeer BV is om het - door HPM weersproken - gebrek aan inspanning feitelijk te onderbouwen, welke onderbouwing in casu is uitgebleven.
12. Het hof onderschrijft het uitgangspunt van de rechtbank dat het aan de crediteur van een inspanningsverplichting is om te stellen en bij weerspreking daarvan te onderbouwen dat de debiteur zich onvoldoende heeft ingespannen. In dat verband is het hof van oordeel dat het feit dat HPM op 26 april 2006 door de rechtbank Utrecht is veroordeeld tot betaling van een geldsbedrag aan Emslandermeer BV, niet bijdraagt aan de conclusie dat HPM zich onvoldoende zou hebben ingespannen bij de uitvoering van haar uit de samenwerkingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Het hof gaat er verder als niet-beslissend voor de uitkomst van de procedure aan voorbij dat uit dit vonnis - anders dan wat Emslandermeer BV daarin kennelijk leest - niet blijkt dat HPM (ook) jegens "de overige contractspartners en kopers van recreatiewoningen" niet in staat is aan haar financiële verplichtingen te voldoen.
13. Ook de betwisting door Emslandermeer BV van de - door HPM schriftelijk onderbouwde - advertentie-inspanningen aan de zijde van laatstgenoemde, overtuigt het hof niet van het gelijk van Emslandermeer BV op dit punt, nu deze weerspreking geenszins naar behoren met feiten is onderbouwd. Met name ontbreekt een gemotiveerde maatstaf waaraan een toereikende inspanning op dit punt kan worden afgemeten, en bovendien geeft Emslandermeer BV niet aan op welke data bouwvergaderingen hebben plaatsgevonden, waarop naar haar stelling door de verkopende makelaar "doorlopend" zijn beklag zou zijn gedaan (zie punt 2.4 van de memorie van grieven), wat de reactie op de klachten is geweest van de (overige) deelnemers aan die vergaderingen en op welke wijze een en ander in de bouwverslagen is vastgelegd dan wel waarom vastlegging is uitgebleven. Het op het ontbreken van inspanning met betrekking tot de advertenties gerichte bewijsaanbod zal daarom als volstrekt onvoldoende gespecificeerd worden gepasseerd.
14. Voor het overige is het hof met de rechtbank van oordeel dat Emslandermeer BV weliswaar feiten opsomt die zouden kunnen duiden op een ontoereikende inspanning door HPM, doch dat zij nalaat deze feiten - na weerspreking door HPM - feitelijk te onderbouwen. In zoverre zijn door Emslandermeer BV in het hoger beroep geen andere feiten of omstandigheden aangevoerd dan die reeds in prima naar voren zijn gebracht en door de rechtbank gemotiveerd zijn verworpen, welke motivering het hof tot de zijne maakt. Daaraan voegt het hof nog toe dat evenmin is gebleken dat HPM op enig moment door Emslandermeer BV behoorlijk in gebreke is gesteld, hetgeen voor toewijzing van de door Emslandermeer BV op de tekortkoming door HPM gebaseerde vorderingen wel is vereist nu enerzijds zich geen van de in art. 6:83 BW Pro genoemde gevallen voordoet waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, terwijl anderzijds zich evenmin de situatie voordoet waarin de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat voor het intreden van verzuim niet de eis kan worden gesteld van een voorafgaande ingebrekestelling.
15. Met de rechtbank, in aansluiting op het bovenoverwogene en met verwijzing naar hetgeen de rechtbank dienaangaande heeft overwogen, hetgeen het hof hier overneemt, is het hof van oordeel dat ten processe niet is komen vast te staan dat HPM zich onvoldoende heeft ingespannen en deswege is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de samenwerkingsovereenkomst.
16. De grief die uitgaat van een daaraan tegengesteld oordeel, mist doel. Daarmee is het belang van Emslandermeer BV bij verdere bespreking van de toelichting op de grief en de daarin vervatte bewijsaanbiedingen - voor zover al betrekking hebbend op het onderwerp van de grief - uitgeput.
17. Met grief 3 stelt Emslandermeer BV aan de orde - kortweg - dat de rechtbank haars inziens ten onrechte heeft geconcludeerd dat Emslandermeer BV in haar verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst is tekortgeschoten, waar het haar niet vrij stond om eenzijdig af te zien van overleg over verlenging van de overeenkomst.
18. In hetgeen het hof hierboven reeds heeft overwogen, ligt besloten dat de overeenkomst tussen partijen niet op 31 december 2004 is beëindigd, doch dat deze geacht moet worden op de bestaande voorwaarden te zijn gecontinueerd totdat partijen na redelijk overleg zouden besluiten ofwel tot voortzetting dan wel tot (alsnog) beëindiging van de overeenkomst. Daarbij overweegt het hof dat ten aanzien van deze beide opties voorop staat dat art. 1 van Pro de samenwerkingsovereenkomst waarin wordt gesproken van het voeren van overleg "ten einde te komen tot een verlenging van de overeenkomst", redelijkerwijs aldus dient te worden begrepen dat bij bedoeld overleg de insteek van beide partijen behoort te zijn dat de overeenkomst - al dan niet met aangepaste inhoud - zal worden verlengd.
19. In de toelichting op grief 2 (blz. 14 van de memorie van grieven) heeft Emslandermeer BV reeds aangegeven dat van haar niet kon worden gevergd om langer met HPM te overleggen, en deze opvatting heeft zij in de toelichting op grief 3 in verschillende bewoordingen herhaald, waarbij het hof met name wijst op de 2e alinea van punt 3.5 van de toelichting van Emslandermeer BV waar zij aangeeft dat zij in november/december 2004 het standpunt innam dat zij alleen nog maar uit was op een "afronding" van de samenwerking met HPM, van welk standpunt zij "voldoende duidelijk en tijdig" kennis heeft gegeven aan HPM, zodat laatstgenoemde "redelijkerwijs ook niet meer kon aannemen dat er met haar nog onderhandeld zou worden over voortzetting van de samenwerkingsovereenkomst, wat er ook zij van de gesprekken die in 2005 nog tussen partijen hebben plaatsgevonden". Daarnaast onderstreept het hof nog dat reeds in de brief van Emslandermeer BV d.d. 29 november 2004, waarvan de rechtbank de inhoud heeft weergegeven in r.o. 2.8 van het beroepen vonnis, de kennisgeving ligt besloten dat Emslandermeer BV voornemens was geen gevolg te geven aan (onder meer) de contractuele plicht tot het voeren van redelijke onderhandelingen.
20. In het bovenstaande ligt besloten dat Emslandermeer BV is tekortgeschoten in haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting tot het voeren van redelijk overleg met HPM, terwijl HPM uit de dienovereenkomstige mededelingen van Emslandermeer BV mocht afleiden dat laatstgenoemde zou tekortschieten in de nakoming van haar verplichting, zodat ex art. 6:83 sub c BW Pro het verzuim van Emslandermeer BV intrad zonder dat daarvoor een ingebrekestelling was vereist.
21. De grief mist derhalve doel.
22. Nu aldus (verdere) nakoming van de overeenkomst onmogelijk is, is mitsdien uitgangspunt dat Emslandermeer BV op grond van haar tekortkoming ten opzichte van HPM schadeplichtig is. Dat Emslandermeer BV in dat verband ter toelichting op de grief nog heeft aangevoerd dat zij dientengevolge niet ongerechtvaardigd is verrijkt in de zin van art. 6:212 BW Pro, doet aan de op tekortkoming gebaseerde schadevergoedingsplicht niet af.
23. Emslandermeer BV voert in grief 4 tenslotte aan - in essentie - dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat uitgangspunt voor de schadeberekening dient te zijn de (misgelopen) winst die HPM zou hebben gemaakt bij realisering van het in maart 2005 door HPM gepresenteerde gewijzigde (en nog nader uit te werken) plan, door Emslandermeer BV aangeduid als "Thais dorp". In dat verband maakt Emslandermeer BV tevens bezwaar tegen het - aan het oorspronkelijke plan te ontlenen - winstcijfer van € 24.957,91 per woning en het toelaten van HPM tot het bewijs daaromtrent.
24. Bij de berekening van (de hoogte van) de schade dient een vergelijking te worden gemaakt tussen enerzijds de vermogensrechtelijke toestand na de normschending, en anderzijds de hypothetische toestand die zou hebben bestaan indien de normschending zou zijn uitgebleven; het verschil levert dan het schadebedrag op.
25. Omtrent laatstbedoelde (hypothetische) toestand bestaat in de huidige stand van de procedure nog volstrekt geen duidelijkheid: wat zou de vermogensrechtelijke verhouding tussen partijen zijn geweest indien Emslandermeer BV wél zou zijn overgegaan tot het voeren van redelijk overleg met HPM over voortzetting van de overeenkomst? Wel staat thans reeds vast dat een en ander niet zonder meer leidt tot toekenning aan HPM van vergoeding van het positief contractsbelang dat zou zijn ontstaan ofwel op basis van een in tijd onbegrensde en qua inhoud ongewijzigde voortzetting van de oorspronkelijke overeenkomst, ofwel op basis van het in maart 2005 door HPM gepresenteerde gewijzigde (en nog nader uit te werken) plan.
26. Waar de rechtbank is uitgegaan van een met het voorgaande afwijkend uitgangspunt, slaag de grief in zoverre dat het beroepen vonnis op dit punt dient te worden vernietigd en derhalve niet in zijn geheel kan worden bekrachtigd.
27. Bij de beslissing of het hof de zaak aan zich zal houden (zoals HPM wenst), of (gelijk Emslandermeer BV heeft gevorderd) zal terugwijzen naar de rechtbank ter verdere beoordeling en berechting, nu immers in de eerste instantie nog geen eindvonnis is gewezen, neemt het hof mede in aanmerking dat door de raadslieden van partijen, gelijk met het pleidooi in de onderhavige zaak, tevens is gepleit in de parallel-zaak tussen Pro-Ems BV en HPM (bij het hof aanhangig onder rolnummer 07/00059), bij welke gelegenheid in beide zaken over en weer gemeenschappelijke processtukken aan het hof zijn overgelegd. Het hof merkt ambtshalve op dat in bedoelde parallel-zaak zowel Pro-Ems BV als HPM in hun principaal respectievelijk incidenteel appel door het hof niet-ontvankelijk zijn verklaard.
28. Nu de rechtbank, alvorens over te gaan tot het geven van verlof tot tussentijd hoger beroep en aldus - mede nu de parallel-zaak tussen Pro-Ems en HPM als gevolg van de niet-ontvankelijkheid in het hoger beroep nog onder de rechtbank is - het processueel debat deels doorbrekend, niet meer dan enkele (te vernietigen) uitgangspunten met betrekking tot de schadeberekening in het beroepen vonnis heeft neergelegd terwijl de tegen dat vonnis overigens gerichte grieven falen, zal het hof - gelijk ook Emslandermeer BV heeft gevorderd - de zaak naar de rechtbank terugwijzen ter verdere beoordeling en beslissing, zulks mede ter vermijding van tegenstrijdige uitspraken in beide (inhoudelijk verknochte) zaken.
29. Het hof is van oordeel dat bij de voortzetting van het debat tussen partijen tot uitgangspunt genomen dient te worden dat, gelet op het teleurstellende resultaat van het project in de voorafgaande jaren, het realistisch is om aan te nemen dat het (bestaande) project na 31 december 2004 ten hoogste één jaar zou zijn voortgezet voordat de samenwerking definitief zou zijn beëindigd. Gelet op het feit dat naar mededeling van partijen tot op heden slechts 33 woningen zijn verkocht, hetgeen neerkomt op gemiddeld 6 á 7 huizen per jaar vanaf 2005, zal in beginsel de omvang van de schade na terugwijzing in overeenstemming met deze uitgangspunten dienen te worden vastgesteld, zulks behoudens eventuele daarvan afwijkende gemotiveerde standpunten tot het innemen of handhaven waarvan het partijen na terugwijzing uiteraard vrij staat.
Voorts in het incidenteel appel:
30. Zoals reeds overwogen, heeft HPM bij memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, te kennen gegeven drie grieven ("redenen") te hebben op grond waarvan zij appelleert van de vonnissen d.d. 12 oktober 2005 (het vonnis waarbij aan HPM een provisionele voorziening is geweigerd) en 30 augustus 2006.
31. Voorzover aan de zijde van HPM al sprake is van behoorlijk in het geding naar voren gebrachte (incidentele) grieven in de zin van HR 5-12-2003, NJ 2004, 76, waaruit het voor het hof alsmede voor de wederpartij kenbaar is tegen welke beslissingen van de rechtbank wordt opgekomen alsmede op welke gronden een en ander berust, welke vraag het hof goeddeels ontkennend beantwoordt nu onduidelijk is welke delen van de 31 pagina's tellende memorie de toelichting op de incidentele grieven bevatten, overweegt het hof niettemin als volgt, daarbij mede gelet op het petitum in het incidenteel appel.
32. Met de eerste "reden" voor het instellen van incidenteel appel beoogt HPM kennelijk (primair) bij wege van vermeerdering van eis de toewijzing te verkrijgen van een schadevergoeding ad € 4.845.014,--.
33. Het hof overweegt hieromtrent dat het slagen van grief 4 in het principaal appel weliswaar tot gedeeltelijke vernietiging van het beroepen vonnis d.d. 30 augustus 2006 leidt, doch dientengevolge mede tot nader onderzoek door de rechtbank met betrekking tot de omvang van de daadwerkelijk geleden schade welk onderzoek nog moet plaatsvinden, zodat het thans toewijzen van enig schadebedrag niet aan de orde is. De grief mist daarmee doel.
34. In de tweede en derde "reden" voor het instellen van incidenteel appel gaat HPM uit van het bestaan van een aanspraak op een voorlopige voorziening, naar het hof begrijpt al dan niet subsidiair tot het bedrag van € 2.478.432,-- dan wel voorwaardelijk in de vorm van het vestigen van een recht van hypotheek. In het eerste geval gaat het klaarblijkelijk om een niet eerder gevorderde - door het hof te verschaffen - provisionele voorziening in de vorm van een voorschot op schadevergoeding, terwijl het hof begrijpt dat het in het tweede geval gaat om een door het hof in hoger beroep te geven voorlopige goederenrechtelijke voorziening na vernietiging van het eerdere provisionele vonnis van de rechtbank.
35. Daargelaten of is voldaan aan de eis van subsidiariteit of voorwaardelijkheid met betrekking tot de instelling van de gewenste provisionele vorderingen, is voor toekenning van een dergelijke voorziening geen plaats, noch in hoger beroep van een vonnis van de rechtbank noch bij wege van voorlopige voorziening die voor het eerst door het hof wordt gegeven, nu de aanspraak van HPM op enigerlei schadevergoeding tot het door haar genoemde beloop volstrekt nog niet vast staat en voorts in prima onderwerp zal zijn van nader onderzoek, terwijl de niet zeer heldere onderbouwing van het incidenteel appel eveneens reeds aan toewijzing in de weg staat, welke redenen zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd leiden tot het weigeren van enige voorlopige voorziening. Los daarvan verenigt het hof zich met het - niet in enige kenbare grief aangevallen - oordeel van de rechtbank in r.o. 4.10 van het vonnis d.d. 30 augustus 2006, waarin tot uitdrukking wordt gebracht dat enig causaal verband tussen de hoofdvordering - de schadevergoeding - en de (niet-)vestiging van het hypotheekrecht ontbreekt, welk verband naar luid van art. 223 lid 2 Rv Pro wel een vereiste is voor toewijzing van een provisionele voorziening.
36. De "redenen" 2 en 3 kunnen mitsdien niet leiden tot de door HPM ten aanzien van deze onderwerpen gewenste uitspraak.
37. Naast een kostenveroordeling, heeft HPM in het petitum (onder punt 3) van het incidenteel appel nog de afwijzing gevorderd van hetgeen Emslandermeer BV in reconventie heeft gevorderd.
38. Alhoewel het hof in de stukken van HPM evenmin een op dit punt toegesneden incidentele grief heeft kunnen ontwaren, zodat reeds daarom aan deze vordering voorbijgegaan zou moeten worden, overweegt het hof niettemin dat HPM hiermede kennelijk over het hoofd ziet dat de rechtbank in het vonnis d.d. 30 augustus 2006 in r.o. 4.5 heeft geoordeeld dat Emslandermeer BV niet bevoegd was tot ontbinding en dat dientengevolge alle door Emslandermeer BV op de gestelde tekortkoming van HPM gebaseerde vorderingen - derhalve de door Emslandermeer BV in reconventie ingestelde vorderingen - eveneens voor afwijzing gereed liggen.
De slotsom in het principaal en incidenteel appel:
39. Grief 4 in het principaal appel treft deels doel. Mitsdien zal het hof het vonnis van de rechtbank d.d. 30 augustus 2006 vernietigen voorzover daarin in r.o. 4.8 is neergelegd dat de schade van HPM dient te worden vastgesteld op de gederfde winst bij een aantal van 100 woningen, en aan HPM in r.o. 4.9 en punt 5.1 van het dictum gelegenheid is geboden tot het leveren van bewijs op die grondslag met betrekking tot de omvang van de schade.
40. Voor het overige missen de grieven in het principaal appel doel.
41. Het incidenteel appel zal worden verworpen.
42. Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds vervat dan wel als niet doorslaggevend, buiten bespreking blijven. Voor het honoreren van enig bewijsaanbod is, gelet op de beslissingen in het hoger beroep, geen plaats.
43. De zaak zal worden teruggewezen naar de rechtbank om aldaar te worden voortgezet en beslist met inachtneming van hetgeen in dit arrest is neergelegd.
44. Nu geen van partijen in het principaal appel ten volle in het gelijk zal worden gesteld, zal het hof de kosten daarvan aldus compenseren dat ieder de eigen kosten draagt.
45. Als de in het ongelijk te stellen partij zal HPM worden verwezen in de kosten van het incidenteel appel (1 punt in tarief VIII x 0.5).
De beslissing
Het gerechtshof:
In het principaal appel:
vernietigt het vonnis d.d. 30 augustus 2006, waarvan beroep, doch slechts voor zover het de overwegingen en oordelen betreft zoals deze zijn neergelegd in de rechtsoverwegingen 4.8 en 4.9 alsmede de bewijsopdracht zoals neergelegd in punt 5.1 van het dictum van genoemd vonnis;
bekrachtigt voor het overige het vonnis waarvan beroep;
wijst de zaak terug naar de rechtbank Groningen teneinde te worden afgedaan met inachtneming van hetgeen in dit arrest - in het bijzonder r.o. 29 - is neergelegd;
compenseert de kosten van het principaal appel aldus dat ieder de eigen kosten draagt;
In het incidenteel appel:
verwerpt het beroep;
veroordeelt HPM in de kosten van het incidenteel appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Emslandermeer BV te begroten op nihil aan verschotten en
€ 2.290,-- voor salaris.
Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Mollema en Jongbloed, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 9 september 2008 in bijzijn van de griffier.