Uitspraak
Arrest d.d. 25 juni 2008
Zaaknummer 107.001.437/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente ],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
procureur: mr. P. van Bommel,
tegen
Take Away B.V. h.o.d.n. Xenario,
gevestigd te Leeuwarden,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Xenario,
geïntimeerde,
procureur: mr. S.A. Roodhof.
De inhoud van het tussenarrest van 22 augustus 2007 wordt hier overgenomen.
Het verdere verloop van de procedure
Bij bedoeld tussenarrest is [appellant] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt:
a. dat hij na het telefoongesprek van 6 december 2005 en voor 20 december 2005 wederom contact heeft gezocht met Xenario, dat hij toen heeft aangegeven dat de meubels begin januari 2006 door hem zouden worden opgehaald, onder gelijktijdige contante betaling van de koopsom en dat een medewerkster van Xenario zou daarmee akkoord zijn gegaan en/of
b. dat hij zich begin januari 2006, tezamen met [betrokkene 1], naar het bedrijf van Xenario heeft begeven teneinde de meubels op te halen, dat hem toen te verstaan werd gegeven dat de meubels niet meer aan hem zouden worden geleverd, omdat de vordering ter incasso uit handen was gegeven en/of
c.dat bij die gelegenheid de overeenkomst met wederzijds goedvinden is ontbonden.
Ter voldoening aan die bewijsopdracht heeft [appellant] zelf, als partij-getuige, een verklaring afgelegd en heeft hij de getuige [getuige 1 ] doen horen.
Xenario heeft in contra-enquête [getuige 2 ] als getuige doen horen. Het hof heeft [appellant] nadien andermaal als getuige gehoord.
Xenario heeft bij akte nog een schriftelijke verklaring ingebracht van [betrokkene 2 ].
[appellant] heeft, onder overlegging van een tweetal producties, een conclusie na enquête genomen, waarna Xenario een antwoordconclusie na enquête heeft genomen.
Partijen hebben tenslotte andermaal de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
1. Het hof stelt bij de waardering van het bewijs voorop dat uit art. 164 lid 2 Rv volgt dat hetgeen door een partij-getuige, op wie de bewijslast rust, is verklaard geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij die partij-verklaring (voldoende) geloofwaardig maken.
In casu geldt dit voor de verklaring van [appellant].
2. Met betrekking tot onderdeel a van de bewijsopdracht moet worden vastgesteld dat enkel [appellant] dienaangaande een verklaring heeft afgelegd. Nu deze verklaring niet door enig aanvullend bewijs wordt ondersteund, kan deze geen bewijs in het voordeel van [appellant] opleveren, zodat moet worden geconcludeerd dat niet is komen vast te staan dat [appellant] na het telefoongesprek van 6 december 2005 en voor 20 december 2005 contact heeft gezocht met Xenario en nadere afspraken heeft gemaakt als in de bewijsopdracht omschreven.
3. Ten aanzien van onderdeel b van de bewijsopdracht kan worden vastgesteld dat de verklaring van [appellant], inhoudend dat hij samen met [betrokkene 1 ] op 12 of 13 januari 2006 naar de zaak van Xenario is gereden teneinde de meubelen op te halen, voldoende wordt ondersteund door de verklaring van de getuigen [getuige 1 ] en [getuige 2 ]. Dat hij alstoen voor het door hem beoogde doel een aanhanger heeft gehuurd acht het hof op basis van de ondersteunende verklaring en de overgelegde bon (productie 1 bij conclusie na enquête zijdesn [appellant]) eveneens voldoende aannemelijk gemaakt.
[appellant] heeft verklaard dat hij aan de mevrouw, die hem in de zaak van Xenario te woord stond, heeft meegedeeld dat hij de meubels die hij besteld had kwam halen en dat hij de rekening (inclusief de opslagkosten) wilde voldoen. Bedoelde mevrouw zou hem vervolgens hebben gezegd dat ze "de meubels niet mee kon geven omdat de zaak inmiddels uit handen was gegeven". De getuige [getuige 1 ] heeft verklaard dat [appellant] aan de mevrouw die hem aansprak heeft gezegd dat hij de meubels kwam halen en dat die mevrouw heeft medegedeeld dat [appellant] de meubels niet mee kon krijgen en wel een brief zou ontvangen.
Naar het oordeel van het hof wordt de verklaring van de getuige [appellant] op zodanige essentiële wijze ondersteund door zowel de verklaring van de getuige [getuige 1 ] als door het feit dat [appellant] heeft aangetoond dat hij op 7 januari 2006 een bedrag groot € 4.000,-- van de bank heeft opgenomen, dat genoegzaam is komen vast te staan dat op dat moment - ondanks de bereidheid van [appellant] om de rekening te voldoen- is geweigerd de meubelen aan [appellant] mee te geven. Als die weigering voortkwam uit een feitelijke onmogelijkheid van Xenario (omdat de meubels elders waren opgeslagen) had het op de weg van Xenario gelegen wederom contact met [appellant] te zoeken teneinde alsnog nadere afspraken over de levering te maken. Xenario heeft dat nagelaten en heeft daarentegen ongeveer een maand later de brief van de deurwaarder doen uitgaan, waarin uitsluitend over de betalingsverplichting van [appellant] wordt gerept.
Dat de getuige [getuige 2 ] heeft aangegeven dat [appellant] alleen de winkel binnenkwam en enkel naar de bedrijfsleider heeft gevraagd, kan aan het hetgeen hiervoor is verwogen niet in voldoende mate afdoen. Dat laatste geldt voor de schriftelijke verklaring van [betrokkene 2 ], nu daarin de tussen [appellant] en de getuige [getuige 2 ] gevoerde conversatie niet wordt weergegeven.
4. Onder verwijzing naar hetgeen het hof in zijn tussenarrest onder 9 heeft overwogen, staat een en ander aan toewijzing van de vordering in de weg, zodat de grieven doel treffen en de vordering alsnog moet worden afgewezen.
De slotsom.
5. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vordering van Xenario zal alsnog worden afgewezen met veroordeling van Xenario als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in beide instanties (salaris procureur in hoger beroep: 3 punten tarief I).
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
wijst de vorderingen van Xenario af;
veroordeelt Xenario in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die aan de zijde van [appellant] tot aan deze uitspraak;
in eerste aanleg op nihil aan verschotten en op € 350,-- aan salaris voor de gemachtigde en in hoger beroep op € 379,32 aan verschotten (inclusief taxe van de getuige [getuige 1 ]) en op € 1.896,-- aan salaris voor de procureur;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en De Hek, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 25 juni 2008 in bijzijn van de griffier.