Uitspraak
Arrest d.d. 28 mei 2008
Rolnummer 0700355
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante ],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [appellante ],
procureur: mr. P. Stehouwer,
tegen
Personenvervoer Groningen B.V.,
gevestigd te Groningen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: PVG
procureur: mr. P. Tuinman.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen
uitgesproken op 30 november 2006 en 15 februari 2007 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen, verder aan te duiden als de kantonrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 26 april 2007 is door [appellante ] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 15 februari 2007 met dagvaarding van PVG tegen de zitting van 13 juni 2007.
De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties zijn overgelegd, luidt:
"dat [appellante ] het Gerechtshof te Leeuwarden verzoekt het vonnis van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen van 15 februari 2007 te vernietigen en de vorderingen van appellante alsnog toe te wijzen, dit met veroordeling van geïntimeerde tot betaling van de proceskosten in beide instanties en met veroordeling van PVG tot (terug)betaling van een bedrag van € 500,-- wegens ten onrechte betaalde proceskosten betreffende de eerste instantie, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag waarop de appeldagvaarding is uitgebracht tot aan de dag der algehele voldoening".
Bij memorie van antwoord is door PVG verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, voorzover wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bekrachtigen het vonnis waarvan beroep, en [appellante ] te veroordelen in de kosten van beide instanties".
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante ] heeft twee grieven opgeworpen.
De beoordeling
Ten aanzien van de feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1 (1.1. tot en met 1.5) van genoemd vonnis van 15 februari 2007 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Het hof zal die feiten hierna herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden.
1.1 [appellante ] is vanaf 1 oktober 2001 tot en met 21 november 2005 in dienst geweest bij PVG als taxichauffeur. Zij had een contract als oproepkracht voor een onbepaald aantal uren. Zij kreeg uitsluitend de gewerkte uren betaald.
1.2 Op de arbeidsovereenkomst was de CAO Taxivervoer van toepassing.
1.3 Op 13 oktober 2004 heeft [appellante ] zich ziek gemeld. In de 13 daaraan voorafgaande weken heeft zij gemiddeld 33,04 uren per week gewerkt.
1.4 Artikel 8.1 van de toepasselijke CAO, getiteld "loondoorbetaling bij ziekte" bepaalt ondermeer:
1. a De werknemer die wegens ziekte niet in staat is om zijn werkzaamheden te verrichten, heeft over een tijdvak van maximaal 52 weken recht op doorbetaling van 70% van het naar tijdsruimte vastgestelde loon. (…). Voor parttimers en M.U.P.-krachten met wisselende aantallen arbeidsuren wordt ingeval van ziekte onder nar tijdsruimte vastgesteld brutoloon verstaan, het totale bruto loon over de laatste 13 volle weken voorafgaande aan de ziekte, gedeeld door 65
b. Indien het dienstverband een jaar of langer heeft geduurd, maakt de werknemer vanaf het moment van aanvang van de ziekte aanspraak op een aanvulling tot het laatstverdiende loon volgens onderstaande systematiek
- Per vol dienstjaar wordt een recht op aanvulling opgebouwd van 10 weken dit tot een maximum van 52 weken.
- In geval van ziekte wordt het recht op aanvulling geldend gemaakt tot het maximum van de tot dat dienstjaar opgebouwde aanvullingsrechten. (…). .
(…)
6. In geval van ziekte wordt onder laatstverdiend loon in de zin van dit artikel verstaan, het loon vastgesteld op basis van het functieloon verhoogd met het bedrag dat de betrokken werknemer gemiddeld over een periode van 13 weken voorafgaand aan de ziekte heeft genoten aan overuren (tot een maximum van 15 overuren per week). Dit laatste voor zover de werknemer laatstelijk, voor de aanvang van de ongeschiktheid tot werken, werkzaam was in een functie waarin gedurende het gehele of nagenoeg gehele jaar regelmatig overwerk diende te worden verricht.
Indien de hoofdregel (verdiensten over 13 weken direct voorafgaand aan de eerste ziektedag) tot een onredelijke uitkomst leidt, kan de werkgever en/of de werknemer verzoeken om een referteperiode van 52 weken aan te houden. CAO Partijen beslissen op het verzoek.
1.5 In de periode van 52 weken voorafgaande aan de ziekmelding heeft [appellante ] gemiddeld 15 uur per week gewerkt. In deze periode viel ook haar zwangerschap en het daarop volgende zwangerschapsverlof. Indien de periode van het zwangerschapsverlof niet wordt meegeteld en een referteperiode van 52 gewerkte weken voor de eerste ziektedag wordt genomen, bedroeg de gemiddelde werkweek van [appellante ] 16 uur.
1.6 PVG heeft aanvankelijk geen ziekengeld aan [appellante ] betaald. Nadat [appellante ] een voorlopige voorzieningprocedure had gestart heeft PVG ziekengeld, gebaseerd op een werkweek van 16 uur aan [appellante ] uitbetaald, vermeerderd met 25% aan wettelijke verhoging en met wettelijke rente.
1.7 Op 12 september 2005 is [appellante ] op arbeidstherapeutische basis werkzaamheden gaan verrichten. Voor die uren is zij uitbetaald.
De procedure in eerste aanleg
2. [appellante ] heeft bij inleidende dagvaarding aanspraak gemaakt op ziekengeld gebaseerd op een werkweek van 33 uur per week - onder aftrek van het reeds uitbetaalde bedrag gebaseerd op 16 uur per week - derhalve corresponderend met het alsnog uitbetalen van ziekengeld over 17 uur per week gedurende de periode 1 december 2004 tot 11 september 2005, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente.
2.1 De kantonrechter heeft overwogen dat het aantal gewerkte uren in de drie maanden voorafgaande aan de ziekmelding een uitzonderlijk was en geen structureel karakter had. De door PVG gestelde periode geeft wel een representatief beeld van de arbeidsverrichting van [appellante ] en aan de hand van die periode moet volgens de kantonrechter de aanspraak op ziekengeld worden berekend. De kantonrechter heeft vervolgens de vordering van [appellante ] afgewezen.
Ten aanzien van de grieven
3. Door de inhoud van de grieven wordt het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof onderworpen.
4. Het hof overweegt dat de aanspraak op doorbetaling van het loon bij ziekte voor een oproepkracht als [appellante ] - een M.U.P.- kracht in de zin van de toepasselijke CAO - voortvloeit uit artikel 8.1, eerste lid onder a van de toepasselijke CAO. Zonder de CAO-bepaling zou op grond van artikel 7:629 BW moeten worden beoordeeld of [appellante ] als oproepkracht recht op ziekengeld zou hebben gehad, waarbij het ondermeer aan zou komen op de vraag of zij gehouden was aan een oproep gevolgen te verbinden. Artikel 7:629 BW geeft een aanspraak op doorbetaling van 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon.
5. Artikel 8.1 van de CAO geeft aan hoe bij oproepkrachten het naar tijdruime bepaalde brutoloon dient te worden berekend, namelijk het brutoloon over de laatste 13 volle weken voorafgaand aan de eerste ziektedag, gedeeld door 65. Dit resulteert in een gemiddeld dagloon.
In het zesde lid is bepaald dat een andere referteperiode kan worden aangehouden indien de hoofdregel (verdiensten over 13 weken direct voorafgaande aan de eerste ziektedag) tot een onredelijke uitkomst leidt.
6. [appellante ] heeft, voor het eerst in hoger beroep, betoogd dat lid 6 van artikel 8.1 van de CAO uitsluitend betrekking heeft op overwerk en niet op de omvang van de normale arbeid.
7. Het hof stelt voorop dat het bij vooropgesteld dat het bij de onderhavige CAO gaat om uitleg van bepalingen die algemeen verbindend zijn verklaard en dat daarbij in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij die CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de
aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. (HR 2 april 2004, NJ 2005, 495 en JAR 2004,113).
8. Het hof acht voor de uitleg als door [appellante ] voorgestaan geen steun aanwezig in de tekst van de bepaling, noch elders in de CAO. Lid 6 gaat niet over overwerk. Alleen in het laatste, tussen haakjes geplaatste, deel van de eerste volzin heeft betrekking op overwerk, dat nader wordt ingekaderd door de direct daarop volgende tweede volzin. De derde volzin, opgenomen in een nieuwe alinea, heeft naar 's hofs oordeel, gelijk [appellante ] ook in eerste aanleg heeft betoogd, betrekking op de hoofdregel van het eerste lid, onder a, van artikel 8.1.
9. Het hof deelt voorts het oordeel van de kantonrechter waartegen als zodanig ook geen grieven zijn aangevoerd, dat het feit dat het standpunt van PVG dat een langere referteperiode moet worden aangehouden niet aan de CAO-partijen is voorgelegd, niet inhoudt dat PVG in deze procedure geen beroep op een langere referteperiode zou mogen doen.
10. Van artikel 7:629 BW mag, uiteraard ook bij CAO, ten voordele van de werknemer worden afgeweken. PVG heeft betoogd dat bij CAO echter niet mag worden afgeweken van artikel 7:610b BW, waar dat artikel een weerlegbaar vermoeden inhoudt van de omvang van de arbeidsovereenkomst. In het betoog van PVG ligt besloten dat artikel 8.1 van de CAO in strijd is met artikel 7:610b BW.
11. Het hof acht in dit geval evenwel geen strijd tussen genoemde wetsbepaling en de CAO aanwezig. Ingevolge artikel 7:610b wordt - indien de arbeidsovereenomst tenmiste drie maanden heeft geduurd - de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan het gemiddelde van de voorafgaande drie maanden. De bewijslast dat die drie maanden geen juist beeld weergeven, berust bij de werkgever.
Ook artikel 8.1 lid 6 van de CAO staat het de werkgever toe aan te tonen dat een periode van 13 weken tot een onredelijke uitkomst leidt.
12. Anders dan PVG veronderstelt, is het enkele feit dat een andere referteperiode tot een lager aantal gewerkte uren leidt, geen voldoende weerlegging van het wettelijk vermoeden van artikel 7:610b BW. De werkgever zal nog steeds moeten aantonen waarom het beeld van de laatste drie maanden niet maatgevend kan zijn.
13. Vast staat dat [appellante ] in de periode vanaf 13 mei 2005 tot haar eerste ziektedag, aanzienlijk meer is gaan werken dan daarvoor. Volgens PVG lag hieraan een verzoek van [appellante ] ten grondslag dat zij meer wilde werken omdat haar partner zijn baan had verloren en zou zij minder gaan werken indien haar partner weer werk had gevonden. [appellante ] heeft bestreden dat het haar bedoeling was om weer minder te gaan werken als haar partner werk had gevonden. Volgens haar was haar juist een vast contract voor 40 uur per week beloofd, waarmee zij was ingenomen.
14. Het hof oordeelt dat indien inderdaad sprake zou zijn van een situatie waarin de arbeidsinzet van [appellante ] tijdelijk op haar verzoek was verhoogd, afwijking van de hoofdregel van de CAO - en van het wettelijk vermoeden van artikel 7:610b - geïndiceerd is. De bewijslast dat van een dergelijke situatie sprake is, berust bij PVG, die zich immers beroept op een situatie die van de hoofdregel van genoemde bepalingen afwijkt. Het hof constateert dat PVG geen enkel bewijs voor haar stellingen op dit punt heeft bijgebracht en slechts in algemene termen bewijs heeft aangeboden, welk aanbod het hof als onvoldoende gespecificeerd passeert.
Het hof oordeelt dan ook dat in deze procedure niet vast is komen te staan dat de hoofdregel dat de hoogte van het ziekengeld wordt afgeleid van de verdiensten over de 13 weken direct voorafgaand aan de eerste ziektedag, tot een onredelijke uitkomst leidt. De grieven slagen. De vordering is ten onrechte geheel afgewezen.
15. Het hof acht derhalve toewijsbaar de doorbetaling van het ziekengeld, conform de CAO, uitgaande van een werkweek van 33 uur per week.
Daarmee is evenwel niet gegegeven dat het bedrag als door [appellante ] berekend toewijsbaar is. Immers, volgens de CAO waarop de vordering is gebaseerd, is PVG slechts tot doorbetaling van 70% van het laatst betaalde loon gehouden en vindt verdere aanvulling tot 100% alleen plaats conform artikel 8.1 eerste lid sub b van de CAO, zoals hiervoor onder 1.4 geciteerd.
Op de eerste ziektedag werkte [appellante ] drie volle dienstjaren bij PVG, ook als rekening gehouden wordt met de datum van indiensttreding bij een rechtsvoorganger van PVG op 13 juni 2000. Dit houdt in dat [appellante ] overeenkomstig de CAO gedurende 30 weken recht had op aanvulling tot 100%, en voor de rest op uitbetaling van 70% van het salaris.
Het uurloon van [appellante ] bedroeg € 9,37 uur.
Haar totale aanspraak op ziekengeld over de periode van ziekte bedraagt derhalve:
30 weken * 33 * € 9,37 *100% = € 9.276,30 bruto
10,57 weken * 33 * € 9.37 * 70% = € 2.287,84 bruto
totaal € 11.564,14 bruto
Tot het einde van het dienstverband is daarvan blijkens de inleidende dagvaarding uitbetaald € 5.916,80 bruto, zodat resteert een bedrag van € 5.647,34 bruto.
16. Dit bedrag acht het hof toewijsbaar, vermeerderd met de als volgt te matigen wettelijke verhoging en vermeerderd met de wettelijke rente. Het hof zal de wettelijke rente op praktische gronden toewijzen vanaf 21 november 2005 en niet vanaf de (moeilijk te berekenen) datum waarop iedere termijn van het aanvullende ziekengeld had moeten zijn voldaan. Het hof acht op zich termen aanwezig om de wettelijke verhoging tot 10% te matigen doch zal, gelet op de hiervoor gemotiveerde ingangsdatum van de wettelijke rente, de wettelijke verhoging matigen tot 12%.
De slotsom
17. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en opnieuw rechtdoende PVG veroordelen tot betaling van het hiervoor onder 14 en 15 genoemde bedrag. Het hof zal PVG als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure veroordelen, aan de zijde van PVG voor wat het salaris van de gemachtigde in eerste aanleg betreft te begroten op € 500,-- en voor het appel te begroten op 1 punt naar tarief I als salaris voor de procureur.
Voorts zal het hof PVG veroordelen tot terugbetaling van de op basis van het vonnis in eerste aanleg geïncasseerde proceskostenveroordeling.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt PVG om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante ] te betalen een bedrag van € 5.647,34 bruto, te vermeerderen met de tot 12% gematigde wettelijke verhoging over dit bedrag alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag en de wettelijke verhoging, te berekenen vanaf 21 november 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt PVG in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante ]:
in eerste aanleg op € 280,87 aan verschotten en € 500,-- aan salaris voor de gemachtigde;
in hoger beroep op € 335,31 aan verschotten en € 632,-- aan salaris voor de procureur;
veroordeelt PVG tot terugbetaling van € 500,-- aan [appellante ] terzake van de ongedaanmaking van het vernietigde vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 26 april 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en Rowel-van der Linden, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 28 mei 2008 in bijzijn van de griffier.