Uitspraak
Arrest d.d. 30 januari 2008
Rolnummer 0700104
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Mitra C.V.,
gevestigd te Doetinchem,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: Mitra ,
procureur: mr. J.V. van Ophem,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats en -gemeente geintimeerde],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
procureur: mr. R.H. Hulshof.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 11 december 2006 door de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen, verder aan te duiden als de kantonrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 8 februari 2007 is door Mitra hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 21 februari 2007.
Het petitum van de appeldagvaarding, waarbij Mitra, als oorspronkelijk eiseres in conventie, haar vordering heeft gewijzigd, luidt:
"bij arrest, voor zover de wet dat toelaat uitvoerbaar bij voorraad:
te vernietigen het vonnis van de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen, in conventie gewezen op 11 december 2006 onder zaaknummer 184210/ CV EXPL 06-2204 en opnieuw rechtdoende:
1. voor recht te verklaren dat de tussen partijen bestaande franchise-overeenkomst op 1 april 2007, dan wel op een ander door het Hof te bepalen datum zal zijn geëindigd, subsidiair de franchise-overeenkomst per die datum te ontbinden op grond van wanprestatie dan wel onvoorziene omstandigheden;
2. primair op grond van het feit dat Mitra het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik, subsidiair op grond van het feit dat bij afweging van de wederzijdse belangen die van Mitra dienen te prevaleren, dan wel op grond van wanprestatie en/ of onvoorziene omstandigheden, het tijdstip waarop de tussen partijen gesloten (onder)huurovereenkomst zal eindigen, vast te stellen op 1 april 2007, althans op een duur uw Hof in goede justitie te bepalen andere datum, dan wel de huurovereenkomst op die datum te ontbinden;
3. geïntimideerde te veroordelen in de kosten van beide instanties. "
Bij memorie van grieven heeft Mitra bij haar vordering, onder aanvulling van de grondslag van de eis, gepersisteerd.
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, voor zover de wet dat toelaat uitvoerbaar bij voorraad, de primaire en de subsidiaire vorderingen van Mitra af te wijzen als ongegrond, dan wel als strijdig met het recht en deswegen het vonnis aan de rechtbank Assen, sector Kanton, locatie Assen, gewezen onder zaaknummer 184210/CV EXP 06-2294 te bevestigen met veroordeling van appellante in de kosten van de procedure in beide instanties alsmede met veroordeling van appellante in de kosten van betekening en van de nakosten, eveneens in beide instanties."
Voorts hebben beide partijen een akte genomen
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Mitra heeft drie grieven opgeworpen.
De beoordeling
De wijziging van eis
1. Mitra heeft bij de appeldagvaarding haar vordering als oorspronkelijk eiseres in conventie gewijzigd zoals hiervoor vermeld en bij de memorie van grieven de grondslag daarvoor aangevuld. Tegen deze wijzigingen van de eis heeft [geïntimeerde] zich niet verzet, zodat het hof, dat ook ambthalve geen bezwaren tegen deze wijzigingen aanwezig acht, de gewijzigde vordering van Mitra heeft te beoordelen.
Ten aanzien van de feiten
2. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Het hof zal die feiten hierna weergeven, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden.
2.1 (De rechtsvoorgangster van) Mitra heeft ingaande 1 april 1997 winkelruimte, groot ongeveer 200m2, gehuurd van Koopmans Supermarkt v.o.f., deel uitmakende van het perceel G. van Weezelplein 14 te Westerbork, zulks voor de duur van 10 jaar, met optie tot verlenging.
2.2 Mitra heeft deze winkelruimte per gelijke datum onderverhuurd aan (de rechtsvoorgangster van) [geïntimeerde], alsmede een franchiseovereenkomst gesloten met [geïntimeerde].
De tussen partijen gesloten "huurovereenkomst behorende bij franchise-overeenkomst" bepaalt in de considerans dat
"a. tussen partijen op heden een franchise-overeenkomst is gesloten, waarbij voor de duur van die overeenkomst door verhuurder winkelruimte aan huurder ter beschikking wordt gesteld en verhuurd als hierna omschreven.
b. deze huurovereenkomst derhalve onverbrekelijk verbonden is aan de looptijd van de tussen partijen gesloten franchise-overeenkomst, zodat de franchise- en de huurovereenkomst slechts gelijktijdig kunnen ingaan en eindigen.
(…)"
Artikel 1, eerste lid, van de huurovereenkomst luidt:
"Deze overeenkomst is onverbrekelijk verbonden met de tussen partijen gesloten franchise-overeenkomst. Voorzover krachtens wettelijk voorschrift niet anders bepaald prevaleren bij tegenstrijdigheid de bepalingen van de franchise-overeenkomst."
Artikel 2 van deze overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
"1. De huurovereenkomst is aangegaan voor de tijd van 10 jaren en gaat in op 1 april 1997 en alzo eindigende op 1 april 2007
2. Met inachtneming van de bepalingen van de franchise-overeenkomst wordt bij verlenging van de franchise-overeenkomst de in lid 1 bedoelde termijn van de huurovereenkomst telkens met vijf jaren verlengd, tenzij opzegging plaatsvindt als hierna vermeld.
(…)
3. Beëindiging van de franchise- en de huurovereenkomst kunnen slechts gelijktijdig geschieden. Opzegging van de huurovereenkomst dient te geschieden (…) met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste twaalf maanden. (…)"
2.3 De franchiseovereenkomst bevat, voor zover van belang, de volgende bepalingen:
"Artikel 13 Assortiment/Inkoop/Verkoop
13.1 Franchisenemer verplicht zich om slechts die artikelen ten verkoop aan te beiden die zijn goedgekeurd door Franchisegever …
13.2 …
Hoofdassortiment
Het assortiment waarvan de samenstelling per vestiging is vastgesteld en waarvan Franchisegever gerechtigd is om geduurde de loop van deze overeenkomst de samenstelling te wijzigen. (…)
Randassortiment
Franchisenemer is vrij, mits hij aan de voorwaarden met betrekking tot het hoofdassortiment heeft voldaan, bij wijze van aanvullend assortiment tot 5% van het totaal aantal strekkende meters van de beschikbare schapruimte artikelen naar eigen keuze te voeren, mits daarvoor de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de Franchisegever is verkregen. Franchisegever zal daaraan zijn goedkeuring slechts op redelijke gronden kunnen onthouden, bijvoorbeeld indien de te voeren artikelen niet passen in het artikelbestand van de Formule of op enigerlei andere wijze afbreuk doen aan de goede naam en het imago van de Formule.
(…)
13.4 Inkoop/afnameverplichting
Met het oog op het bereiken van en zo groot mogelijke uniformiteit en (controle op) kwaliteit van de aan te bieden produkten, verbindt Franchisenemer zich om de artikelen behorende tot het hoofdassortiment, de Aktie-artikelen en de onkostenartikelen uitsluitend in te kopen bij Franchisegever of bij de door Franchisegever aan te wijzen leveranciers.
13.5 De artikelen behorende tot het randassortiment zal Franchisenemer met inachtneming van het bepaalde in lid 2 van dit artikel - kunnen betrekken bij iedere door hem zelf gekozen leverancier (...)
Artikel 15 Beheer en Administratie
(…)
15.3 Franchisenemer stemt erin toe dat door of vanwege Franchisegever regelmatig controle zal worden uitgeoefend op de juiste nakoming door Franchisenemer van de bepalingen van deze overeenkomst en de daarvan deel uitmakende voorschriften en aanwijzingen.
(…)
15.5 Franchisenemer zal tenminste tweemaal per jaar aan Franchisegever een bedrijfseconomische rapportage over zijn exploitatie verschaffen. Franchisegever is bevoegd de juistheid van die rapportage te doen controleren door een registeraccountant.
Artikel 18 Duur van de overeenkomst
18.1 Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van vijf jaar vanaf op 1 april 1997 en derhalve eindigende op 1 april 2002. De overeenkomst wordt vervolgens telkens met een tijdvak van vijf jaar verlengd, tenzij opzegging als hierna vermeld heeft plaatsgevonden.
18.2 Opzegging van de overeenkomst dient te geschieden per aangetekend schrijven of bij deurwaardersexploot met inachtneming van een termijn van dertien maanden en kan slechts geschieden tegen het einde van de contractuele periode.
18.3 Opzegging van de franchise-overeenkomst betekent automatisch opzegging van de huurovereenkomst die van deze overeenkomst een onlosmakelijk onderdeel vormt. Bij opzegging dienen derhalve tevens de wettelijke bepalingen omtrent de opzegging van de huur ven verhuur van bedrijfsruimte ex artikel 7A:1624 e.v. BW in acht te worden genomen.
Artikel 19 Tussentijdse beëindiging in geval van toerekenbare tekortkoming (wanprestatie)
19.1 Indien één der partijen de bepalingen van deze overeenkomst, de daarvan deel uitmakende voorschriften of de daaruit voortvloeiende aanwijzigen niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt, en deze tekortkoming hem kan worden toegerekend, zal de andere partij hem bij aangetekend schrijven of bij deurwaardersexploot aanzeggen, welke maatregelen moeten worden genomen om de exploitatie, respectievelijk de situatie weer in overeenstemming te brengen met deze overeenkomst, daarbij aan die ander een redelijke termijn gunnende om die maatregelen te nemen.
19.2 Mocht na ommekomst van de gestelde termijn blijken dat de nalatige partij nog niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan of wanneer aanstonds blijkt dat nakoming door de nalatige partij blijvend onmogelijk is, dan heeft de wederpartij indien de aard en ernst van de niet-nakoming zulks rechtvaardigt, de bevoegdheid deze overeenkomst te ontbinden en/of schadevergoeding te vorderen.
19.3 Ontbinding of beëindiging van deze overeenkomst door welke oorzaak ook, daaronder begrepen de beëindiging als bedoeld in artikel 20, betekent automatisch de ontbinding c.q. beëindiging van de huurovereenkomst.
2.4 Mitra heeft bij brief van 31 maart 2006, betekend bij deurwaardersexploot van dezelfde datum, de franchise- en de huurovereenkomst met [geïntimeerde] tegen 1 april 2007 opgezegd met de volgende motivering:
"Cliënte heeft moeten constateren dat in de afgelopen jaren het volume van de door u bij Mitra afgenomen producten drastisch is gedaald. Deze daling in volume valt niet te verklaren vanuit de wijziging in de locale marktsituatie. In vergelijking met het jaar 2001 is de afname van Mitra-goederen (en daarmee de fee-bijdrage),meer dan gehalveerd. Bovendien heeft cliënte kunnen constateren dat, met name door de verkoop van vreemde merken gedistilleerd, uw vestiging niet (meer) voldoet aan de Mitra-formule.
Mitra ziet zich derhalve genoodzaakt de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst met u op te zeggen tegen de einddatum van beide overeenkomsten, te weten 1 april 2007.
De opzegging geschiedt omdat cliënte de verhuurde winkelruimte op grond van de hiervoor reeds summier genoemde algemene bedrijfseconomische motieven dringend nodig heeft voor eigen gebruik. Zij wenst de betreffende winkelruimte als eigen filiaal te gaan exploiteren om daarmee de afzet van haar producten en de daaruit voortvloeiende inkomsten te vergroten".
2.5 [geïntimeerde] heeft Mitra bij brief van 24 april 2006 bericht niet met de opzegging te kunnen instemmen.
De procedure in eerste aanleg.
3. Mitra heeft in eerste aanleg gesteld dat de huurovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de franchiseovereenkomst niet tijdig is opgezegd en dat dientengevolge de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst met een periode van vijf jaar zijn verlengd. De kantonrechter heeft voorts geoordeeld dat Mitra geen feiten en/of omstandigheden heeft gesteld die ontbinding van de overeenkomst zouden kunnen rechtvaardigen, waarna de kantonrechter de vorderingen van Mitra heeft afgewezen.
3.1 De - eveneens afgewezen - reconventionele vorderingen van [geïntimeerde] spelen in appel geen rol meer.
Met betrekking tot grief 1
4. In de (toelichting op) deze grief betoogd Mitra dat de kantonrechter de te late opzegging van de franchiseovereenkomst had moeten converteren in een volgens Mitra wel geldige opzegging van de franchise- en de huurovereenkomst per 1 mei 2007.
5. Het hof overweegt dat niet ter discussie staat dat de franchiseovereenkomst niet tijdig is opgezegd. Dat voor de huurovereenkomst een opzegtermijn zou gelden die één maand korter is dan die welke geldt voor de franchise-overeenkomst kan Mitra op geen enkel punt baten, nu de huurovereenkomst in de considerans en in artikel 1, eerste lid, bepaalt dat de huurovereenkomst onlosmakelijk verbonden is met de franchiseovereenkomst en dat de bepalingen van de franchiseovereenkomst prevaleren.
6. Ten onrechte betoogt Mitra dat artikel 7:293 BW, tweede lid, bepaalt dat de opzegtermijn voor de huurovereenkomst dwingendrechtelijk twaalf maanden bedraagt. Nog daargelaten dat genoemd artikel, gelet op artikel 7:291 BW, van semi-dwingend recht is, wordt daarin bepaald dat de opzegtermijn tenminste één jaar bedraagt, wat impliceert dat een langere opzegtermijn zondermeer is toegelaten.
Gelijk de kantonrechter terecht heeft overwogen bepaalt de franchise-overeenkomst in artikel 18, eerste lid, wat het gevolg is indien niet tijdig opzegging heeft plaatsgevonden. Dan wordt de overeenkomst met vijf jaar verlengd. Voor de door Mitra voorgestane "conversie" - die tot gevolg heeft dat artikel 18, eerste en tweede lid, van de franchiseovereenkomst een loze bepaling zouden worden - zijn geen toereikende gronden aangevoerd.
7. Mitra heeft voorts betoogd dat het beroep van [geïntimeerde] op de overschrijding van de opzegtermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld. Het hof overweegt dat Mitra, ter motivering van dit beroep, heeft volstaan met de verder in het geheel niet toegelichte verwijzing naar aan [geïntimeerde] toe te rekenen feiten en omstandigheden die Mitra noodzaken tot beëindiging van de samenwerking. Deze motivering is volstrekt onvoldoende om te kunnen oordelen dat het naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] zich op de overeengekomen opzegtermijn beroept.
8. De grief faalt in alle opzichten.
Met betrekking tot grief 2
9. Deze grief ziet op de, in hoger beroep enigszins nader uitgewerkte, vordering tot ontbinding van de franchise-overeenkomst - en daarmee gelet op artikel 19, derde lid van de franchiseovereenkomst ook van de huurovereenkomst op de grondslag dat [geïntimeerde] zich niet aan de minimale afnameverplichting van artikel 13.4 van de franchiseovereenkomst houdt. Daartoe heeft Mitra gesteld dat genoemd artikel 13.4 op zich in strijd is met de Mededingingswet en het daarmee samenhangende Besluit "Vrijstellingen Samenwerkingsovereenkomsten Detailhandel (Stbl. 1997/704)", maar dat door een nadere mededeling van Mitra genoemde contractuele bepaling is omgezet in de wel toegelaten verplichting voor [geïntimeerde] om 60% van de producten via Mitra te betrekken. Die verplichting is [geïntimeerde] volgens Mitra waarschijnlijk niet nagekomen. Mitra kan dit niet controleren omdat [geïntimeerde] in gebreke blijft zijn bedrijfseconomische rapportage in het geding te brengen, waartoe hij volgens Mitra verplicht is op basis van artikel 15.5 van de franchise-overeenkomst.
10. [geïntimeerde] heeft als verweer aangevoerd dat de afnameverplichting niet officieel is gewijzigd en dat de contractuele afnameverplichting als verwoord in artikel 13.4 van de franchiseovereenkomst in strijd is met de Mededingingswet. Volgens hem ziet artikel 15.5., gelet op een allonge bij de franchiseovereenkomst van 7 januari 2003, uitsluitend op de mogelijkheid om korting te verkrijgen op de franchisefee bij een afname van meer dan 90% bij de franchisegever. Omdat [geïntimeerde] daaraan niet kon voldoen, heeft hij de bedrijfeconomische rapportages niet ingezonden. Hij is nimmer door Mitra aangemaand om de bedrijfseconomische cijfers over te leggen.
11. Het hof oordeelt dat, gelijk Mitra in haar akte van 25 juli 2007 zelf erkent (randnummer 1), de minimumafnamebepaling als opgenomen in artikel 13.4 van de franchise-overeenkomst nietig is op grond van artikel 6, tweede lid, van de Mededingingswet. Dat een afnameverplichting voor een lager percentage (60% als verwoord in het hiervoor vermelde Samenwerkingsbesluit Detailhandel dan wel 80% als opgenomen in artikel 1b van Verordening EG nr. 2790/1999, de groepsvrijstellingsverordening verticalen) wel is toegelaten, betekent niet dat een dergelijk lager percentage van rechtswege in de franchiseovereenkomst is opgenomen zonder dat partijen daartoe overeenstemming hebben bereikt. Voor conversie van artikel 13.4 van de franchiseovereenkomst in een minder vergaande maatregel, die nog binnen de grenzen van het toelaatbare zou liggen, acht het hof - gelet op de aard van het bewuste nietigheidsvoorschrift en het stelsel van de wettelijke regeling waarvan dat voorschrift deel uitmaakt - geen ruimte aanwezig. De absolute nietigheidsbepaling, verwoord in lid 2 van artikel 6 MW, is immers bedoeld om preventief - aan ongeoorloofde beperkingen van de mededinging een einde te maken. Die prikkel wordt voor een belangrijk deel weggenomen wanneer een verboden bepaling wordt geconverteerd in een nog juist toelaatbare bepaling, nu de belanghebbende partij ten aanzien van het stipuleren van eventueel ongeoorloofde beperkingen van de mededinging in dat geval geen ander risico loopt dan dat van bedoelde conversie, zoals het hof ook heeft overwogen in zijn arrest van 7 november 2007, LJN BB8288 (Slager/Prisma).
12. Uit de door [geïntimeerde] overgelegde allonge blijkt niet dat de in artikel 15.5 van de franchise-overeenkomst opgenomen verplichting thans alleen zou zien op de in die allonge geregelde korting op de franchise-fee. Mitra heeft evenwel niet betwist dat zij [geïntimeerde] voor de dagvaarding in deze procedure niet tot het verstrekken van de in genoemd artikel 15.5. bedoelde rapportage heeft aangemaand. Daarmee heeft Mitra niet voldaan aan de in artikel 19, eerste lid van de franchise-overeenkomst opgenomen verplichting om, alvorens de overeenkomst wegens wanprestatie te kunnen beëindigen, eerst een ingebrekestelling uit te brengen met een redelijke termijn waarbinnen maatregelen moeten worden genomen om de exploitatie weer in overeenstemming te brengen met de franchise-overeenkomst. Zulks staat in de weg aan de door Mitra gevorderde ontbinding wegens wanprestatie.
13. Mitra heeft in de toelichting op grief 2 voorts een beroep gedaan op artikel 6:258 BW, in die zin dat de aanzienlijke terugloop in de afname van Mitra-producten een onvoorzienbare omstandigheid vormt die maakt dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid [geïntimeerde] er niet op mag vertrouwen dat Mitra de overeenkomst met hem zal voortzetten.
14. Het hof oordeelt dat ook op deze grondslag de vordering van Mitra geen beter lot is beschoren. Bij gebreke van een geldige minimumafnameverplichting kan een veronderstelde daling onder een niet tussen partijen geldend minimumniveau er niet toe leiden dat de te late opzegging van Mitra alsnog het door haar beoogde effect sorteert.
15. De grief faalt in alle onderdelen.
Met betrekking tot grief 3 en het bewijsaanbod.
16. Deze grief richt zich tegen het dictum en ontbeert zelfstandige betekenis en behoeft dan ook geen verdere bespreking.
Het hof passeert het slechts in algemene termen verwoorde bewijsaanbod.
De slotsom.
17. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van Mitra als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep, voor wat het salaris voor de procureur betreft berekend op 1 punt naar tarief II.
18. [geïntimeerde] heeft ook een veroordeling van Mitra in de nakosten gevorderd, alsmede de - daarmee gelijk te stellen - betekeningskosten. Deze vordering is niet toewijsbaar. Uit artikel 237 lid 4 Rv volgt dat nakosten slechts kunnen worden toegewezen in een bevelschrift, afgegeven door de rechter die de proceskostenveroordeling heeft uitgesproken. Artikel 237 lid 4 Rv biedt geen toereikende grondslag voor het bij voorbaat toewijzen van kosten die eerst na de uitspraak (mogelijk) ontstaan. De bepaling heeft immers betrekking op “na de uitspraak ontstane kosten”. Bovendien staat het slot van deze bepaling, waarin het instellen van een gewoon rechtsmiddel tegen een beslissing omtrent de nakosten wordt uitgesloten, in de weg aan toewijzing van nakosten in de uitspraak zelf. Wanneer over de nakosten in de uitspraak zelf wordt beslist, is met die uitspraak ook de beslissing over de nakosten, tegen de in artikel 237 lid 4 Rv neergelegde bedoeling van de wetgever in, aan een hogere voorziening onderworpen.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Mitra in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 251,- aan verschotten en € 894,- aan salaris voor de procureur en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en Breemhaar, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 30 januari 2008 in bijzijn van de griffier.