Uitspraak
Arrest d.d. 5 september 2007
Rolnummer 0400272
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
procureur: mr. J.V. van Ophem,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
procureur: mr. J.B. Dijkema,
De inhoud van het tussenarrest d.d. 8 maart 2006 alsmede van de rolbeschikking d.d. 21 juni 2006 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Bij tussenarrest van 8 maart 2006 heeft het hof een deskundigenonderzoek gelast, uit te voeren door prof. mr. [deskundige 1]. Bij rolbeschikking van 21 juni 2006 heeft het hof prof. [deskundige 1 ] ontheven als deskundige en in haar plaats prof. mr. [deskundige 2] benoemd als deskundige.
Prof. [deskundige 2] heeft op 6 november 2006 zijn rapport uitgebracht. Het rapport is door hem eerst in concept voorgelegd aan partijen, waarna beide partijen hun commentaar daarop hebben gegeven. Hierna heeft prof. [deskundige 2] het definitieve rapport opgesteld. Het rapport is op 9 november 2006 ter griffie van het hof gedeponeerd.
Achtereenvolgens hebben [appellant] en [geïntimeerde] een memorie na deskundigenbericht genomen.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
1. Het hof heeft in zijn tussenarrest van 8 maart 2006 als eerste vraag het volgende voorgelegd aan de deskundige:
a. Kon van een redelijk bekwaam en redelijk handelend letselschadeadvocaat in februari 1995 in de gegeven omstandigheden, waarbij met name ook aandacht geschonken dient te worden aan de toen voorhanden zijnde medische rapportage, redelijkerwijs verwacht worden dat hij bedacht was op het risico van posttraumatische epilepsie bij [appellant]; zo ja, leidde dat er toe dat [geïntimeerde] zelfstandig medisch onderzoek bij [appellant] had dienen te laten verrichten?
Wilt u bij de beantwoording van deze vraag de volgende feiten en omstandigheden betrekken:
* kinderarts [kinderarts] (…) en huisarts [huisarts] (…) hebben [appellant] – overigens niet naar aanleiding van een hierop gerichte vraag van [geïntimeerde] – volledig hersteld verklaard;
* de moeder van [appellant] heeft [geïntimeerde] op 18 januari 1995 telefonisch medegedeeld dat haar zoon weer “de oude” was, maar dat zijn schoolprestaties achterbleven.
2. Prof. [deskundige 2] heeft deze vraag als volgt – op hoofdlijnen samengevat - beantwoord.
- Voor zover hij heeft kunnen nagaan, bestond er in februari 1995 en bestaat er ook thans geen reglementering van eisen die aan de kennis van letselschade advocaten op medisch gebied worden gesteld. De professionele standaard is veeleer dat de advocaat beschikt over voldoende kennis en inzicht om tijdig een deskundige in te schakelen die zijn eigen tekort aan kennis en inzicht op bepaalde terreinen kan ondervangen;
- Posttraumatische epilepsie is een ziekte die in 1995 als zodanig bekend was en ook bij letselschadeadvocaten bekend had kunnen zijn;
- Het voorgaande lijkt hem evenwel niet voldoende om te oordelen dat een redelijk handelend letselschadeadvocaat in de gegeven omstandigheden van deze zaak bedacht had moeten zijn op het specifieke risico dat posttraumatische epilepsie zich bij [appellant] zou verwezenlijken. In de eerste plaats is de advocaat geen medicus en kan van hem niet worden gevergd dat hij zelf beschikt over tamelijk specifieke kennis met betrekking tot posttraumatische epilepsie. In de tweede plaats lijkt de kans op het zich verwezenlijken van deze specifieke ziekte, zeker na geruime tijd na het ongeval, tamelijk gering. In de derde plaats gaven de verklaringen van de behandelend artsen in het geheel geen aanwijzing met betrekking tot het risico van posttraumatische epilepsie in dit specifieke geval.
- Gelet op dit ontkennende antwoord, komt hij niet toe aan een beantwoording van het tweede deel van de vraag.
3. [appellant] heeft in zijn memorie na deskundigenbericht aangegeven dat hij de door het hof geformuleerde vraag te beperkt vindt, en dat hij ook had willen weten of [deskundige 2] meende dat [geïntimeerde] (abusievelijk is in de memorie vermeld: [appellant]) bedacht had moeten zijn op posttraumatische risico’s.
[geïntimeerde] heeft geen commentaar gegeven op dit deel van het deskundigenbericht.
4. Het hof neemt de hiervoor weergegeven bevindingen van de deskundige over en maakt die tot de zijne. Het hof ziet in het door [appellant] gestelde geen aanleiding om tot een andere beoordeling te komen, waarbij het hof opmerkt dat, nog afgezien van de omstandigheid dat thans geen sprake meer kan zijn van wijziging van de vraagstelling, er geen enkel aanknopingspunt is om te veronderstellen dat een vraag gericht op posttraumatische risico’s in plaats van posttraumatische epilepsie, tot een ander antwoord had geleid, gelet op de door prof. [deskundige 2] gegeven motivering.
Het voorgaande leidt ertoe dat er onvoldoende grond is voor de stelling van [appellant] – zoals neergelegd in zijn processtukken – dat [geïntimeerde] zelf redelijkerwijs bedacht had moeten zijn op het risico van posttraumatische epilepsie bij [appellant]. Het hof betrekt hierbij ook nog de beantwoording door de deskundige van vraag d (hierna vermeld bij r.o. 15), waaruit blijkt dat een letselschadeadvocaat niet zelf over medische kennis behoeft te beschikken.
5. De tweede vraag die het hof aan de deskundige heeft voorgelegd luidde als volgt:
b. Kon van een redelijk bekwaam en redelijk handelend letselschadeadvocaat in 1995 verlangd worden om medisch relevante informatie rechtstreeks te achterhalen, en niet via het slachtoffer zelf, althans de ouders?
6. Prof. [deskundige 2] heeft deze vraag als volgt – op hoofdlijnen samengevat - beantwoord.
- Hij heeft geen gegevens kunnen vinden waaruit blijkt dat er in 1995 een regel bestond die inhield dat een letselschadeadvocaat niet mag afgaan op medische informatie die hem door het slachtoffer of door diens ouders wordt verstrekt.
Het voorgaande neemt niet weg dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend letselschadeadvocaat zich volgens hem (dat is: prof. [deskundige 2]) bewust moet zijn van de complexiteit van medische gegevens en van het gegeven dat de meeste slachtoffers daarin onvoldoende inzicht hebben, waardoor het risico bestaat dat zij – zeker wanneer dit mondeling geschiedt- informatie ter zake onjuist of onvolledig overbrengen. Voor zover hij kan zien is dit laatste in deze zaak evenwel niet aan de orde, zodat hij de vraag naar de verantwoordelijkheid van de advocaat op dit punt laat rusten.
7. Geen van beide partijen heeft op dit punt nader gereageerd in de door hen genomen memories na deskundigenbericht.
8. Het hof zal de door de deskundige vermelde bevindingen tot de zijne maken. Dit leidt tot het oordeel dat de - enkele - omstandigheid dat [geïntimeerde] destijds is afgegaan op medische informatie die hem door [appellant] c.q. zijn ouders is verstrekt, op zich zelf niet kan leiden tot het oordeel dat [geïntimeerde] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam letselschadeadvocaat mocht worden verwacht.
9. Voorts heeft het hof aan de deskundige de volgende vraag voorgelegd:
c. Had van een redelijk handelend en redelijk bekwaam letselschadeadvocaat in 1995 - in deze specifieke zaak – verlangd mogen worden dat hij medisch advies had ingewonnen bij een medisch adviseur alvorens te adviseren tot (voorbehoudloze) afwikkeling over te gaan?
10. Prof. [deskundige 2] heeft deze vraag als volgt – op hoofdlijnen weergegeven – beantwoord.
- Hij heeft geen concrete gegevens kunnen vinden waaruit blijkt onder welke omstandigheden een redelijk bekwaam en redelijk handelend letselschadeadvocaat zich in 1995 bij een (voorbehoudloze) afwikkeling van een letselschade diende te laten voorlichten door een medisch adviseur.
- Over de mate waarin en de omstandigheden waaronder het in de periode rond 1995 feitelijk gebruikelijk was om bij de afwikkeling van een letselschade een medisch adviseur in te schakelen heeft hij evenmin informatie kunnen achterhalen.
- Hoewel er geen dwingend specifieke regels zijn, kan uit een in 2000 opgestelde aanbeveling van het Nationaal Platform Personenschade (waaraan de vereniging LSA zich overigens niet gebonden acht) alsmede uit ‘Gedragsregels bij de behandeling van personenschade in het verkeer’ opgesteld door het Verbond van Verzekeraars in 2002, worden afgeleid dat het moeten raadplegen van een medisch adviseur door een letselschadeadvocaat bij de afwikkeling van een letselschade thans eerder regel dan uitzondering is.
- Op basis van zijn eigen kennis van en inzicht in de afwikkeling van letselschades is hij (prof. [deskundige 2]), mede in het licht van hetgeen hiervoor is vermeld, van oordeel dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend letselschadeadvocaat naar de maatstaven van 2006 ten behoeve van de voorbehoudloze afwikkeling van een letselschade als de onderhavige een medisch adviseur had dienen in te schakelen.
- Prof. [deskundige 2] vindt daarvoor redengevend dat het gaat om een ernstig ongeval met een jong kind dat daardoor tamelijk ernstig letsel (‘ernstig hersenletsel (…) ten gevolge waarvan hij enkele dagen in comateuze toestand heeft verkeerd’(…)) oploopt. Zowel het feit dat het gaat om een jong kind, als de aard en ernst van het letsel brengen mee dat uit het hebben opgelopen van letsel, ook al lijkt het kind volledig hersteld, voor de toekomst in het algemeen aanzienlijke medische en daaruit voortvloeiende financiële risico’s voortvloeien. Juist omdat een advocaat niet steeds op de hoogte zal zijn en hoeft te zijn van de specifieke gezondheidsrisico’s en de omvang van die risico’s die een dergelijk letsel meebrengt (het gaat daarom ook niet zozeer om de vraag of de advocaat bedacht diende te zijn op het specifieke risico van posttraumatische epilepsie dat zich heeft verwezenlijkt, maar om de vraag of hij naar het bestaan en de omvang van posttraumatische risico’s onderzoek had moeten laten doen) is het advies van een deskundige noodzakelijk.
- Bij dit inzicht speelt voorts een belangrijke rol dat – in elk geval naar huidige inzichten, maar vermoedelijk ook naar de inzichten in 1995 – een belangrijk verschil bestaat tussen de rol van de behandelend artsen en die van de medisch adviseur van een letselschadeadvocaat. De eersten hebben tot taak zich over de behandeling van een patiënt te buigen, de tweede heeft tot taak de belangenbehartiger te adviseren over de voor de juridische afwikkeling te nemen stappen. Dat is een fundamenteel andere taak (…). De mededeling van een behandelend arts dat hij geen aanleiding ziet tot verdere behandeling en dat de patiënt dus wat hem betreft volledig is hersteld, vormt daarom onvoldoende basis om een inschatting te maken van de risico’s die het letsel voor de toekomst meebrengt. Om op dat punt tot een juiste vraagstelling, een daarop te baseren onderzoek en daaruit te trekken conclusies te komen, lijkt prof. [deskundige 2] bijstand door een medisch adviseur noodzakelijk en in het concrete geval geïndiceerd door het feit dat het gaat om tamelijk ernstig (hersen)letsel van een jong kind.
- Het hiervoor gegeven oordeel geldt naar de maatstaven van 2006. Het is denkbaar dat thans strengere normen gelden ten aanzien van het inschakelen van een medisch adviseur dan in 1995, waartoe gewezen kan worden op een toenemende aandacht in de literatuur voor de rol van de medisch deskundige bij de afwikkeling van letselschades in de afgelopen jaren. Uit deze literatuur kan meer in het algemeen worden opgemaakt dat vooral vanaf ongeveer het jaar 2000 een toenemende professionalisering plaatsvindt met betrekking tot de medisch-juridische aspecten van de afwikkeling van letselschades.
- De literatuur heeft – voor zover hij heeft kunnen zien – evenwel geen betrekking op ontwikkelingen ten aanzien van de inschakeling van de medisch deskundige met het oog op de inschatting van posttraumatische gezondheidsrisico’s, zodat er op dat specifieke punt geen wijziging van normen kan worden afgeleid.
- Op grond van het voorgaande beantwoordt prof. [deskundige 2 ] de gestelde vraag, zij het met enige aarzeling in verband met het gebrek aan feitelijke en juridische gegevens over de periode rond 1995, bevestigend.
11. [appellant] geeft in zijn memorie na deskundigenbericht aan dat hiermee de beantwoording van vraag a ook in een ander licht komt te staan: daar waar [geïntimeerde] niet zelf had hoeven te beschikken over de kennis bij ernstig hersenletsel, had hij die wetenschap moeten overlaten aan een hem adviserende medisch deskundige/adviseur. Voorts geeft [appellant] aan, onder verwijzing naar literatuur, dat er sedert het door prof. [deskundige 2] genoemde beginpunt (1989) geen sprake is geweest van essentiële wijzigingen in, zo begrijpt het hof, het denken over de noodzaak van het inschakelen van een medisch deskundige in een letselschadezaak. Dit was dan ook in 1995 de professionele standaard, aldus [appellant].
[geïntimeerde] legt in zijn memorie na deskundigenbericht de nadruk op de aarzeling waarvan prof. [deskundige 2] melding maakt, waarbij hij opmerkt dat het instituut van medisch adviseur in 1995 bij de behandeling van een letselschadezaak nog niet zozeer in zwang was als heden ten dage; als er al een medisch adviseur werd ingeschakeld was dat vaak een bevriend huisarts. Volgens [geïntimeerde] is er met betrekking tot medisch adviseurs er in de [afgelopen] jaren veel veranderd.
12. Het hof ziet in hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, onvoldoende aanleiding om de bevindingen van de deskundige niet over te nemen. Het hof gaat er derhalve vanuit dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam letselschadeadvocaat in het onderhavige geval, waarin sprake was van een ernstig ongeval met een jong kind dat daardoor tamelijk ernstig hersenletsel oploopt, een medisch adviseur had moeten inschakelen alvorens over te gaan tot een voorbehoudloze afwikkeling van de schade. Voorts neemt het hof over het oordeel van de deskundige dat het voorgaande óók geldt naar de inzichten van 1995. Weliswaar heeft prof. [deskundige 2] op dit punt melding gemaakt van enige aarzeling bij gebreke aan feitelijke en juridische gegevens over de periode rond 1995, doch kennelijk is deze aarzeling niet zodanig geweest dat hij tot een andere beantwoording van de vraag is gekomen, terwijl ook de stukken geen toereikende feiten of omstandigheden bevatten die grond zouden kunnen bieden aan een andere opvatting dan die van de deskundige.
Ook wanneer het hof in aanmerking neemt wat er op dit punt nog door [geïntimeerde] in zijn laatste memorie naar voren is gebracht, ziet het hof geen aanleiding om af te wijken van het advies van de deskundige en alsnog tot een negatieve beantwoording van de vraag te komen. Het hof merkt hierbij op dat in een procedure als de onderhavige vrijwel nooit met volledige zekerheid oordelen of beslissingen kunnen worden genomen, en dat het in zekere zin inherent is aan het geven van oordelen als hier aan de orde, dat zich 'enige aarzeling' kan voordoen.
13. Uit het voorgaande vloeit voort dat het hof van oordeel is dat [geïntimeerde] niet gehandeld heeft als van een redelijke bekwaam en redelijk handelend letselschadeadvocaat verlangd mocht worden, door geen medisch advies in te winnen bij een medisch adviseur alvorens aan de ouders van [appellant] te adviseren tot voorbehoudloze afwikkeling van de schade over te gaan. In dit opzicht heeft [geïntimeerde] een beroepsfout gemaakt, waardoor hij aansprakelijk is voor de hierdoor door [appellant] geleden schade.
Voor zover het voorgaande aansluit bij hetgeen door [appellant] is betoogd bij de grieven II en IV slagen deze grieven. Voor het overige falen zij.
14. Verder heeft het hof de deskundige de volgende vraag voorgelegd:
d. Wat waren de vereisten voor het lidmaatschap van de LSA in de periode 1993 tot en met februari 1995?
15. Prof. [deskundige 2] heeft deze vraag als volgt – op hoofdlijnen samengevat – beantwoord.
- De oprichtingsstatuten van de Vereniging van Letselschade Advocaten ‘LSA’ bepalen dat deskundigheid ten genoegen van het bestuur aannemelijk dient te worden gemaakt. Voorts is bepaald dat bij huishoudelijk reglement nadere eisen en voorwaarden zullen worden aangegeven voor toelating tot en schorsing en beëindiging van het lidmaatschap.
- Het huishoudelijk reglement bepaalt dat tot lid van de vereniging worden toegelaten advocaten die, onder meer, gedurende ten minste vijf jaar zijn ingeschreven als advocaat; die als aspirant-lid de door of vanwege de vereniging gegeven opleiding en/of cursussen hebben gevolgd en de daarop betrekking hebbende toetsen met goed gevolg hebben afgelegd, en die ten tijde van het indienen van het verzoek tot toelating als lid meer dan eenderde van de werktijd - in 1996 gewijzigd in: jaarlijks tenminste 400 uur - besteden aan personenschade (…).
16. Geen van beide partijen heeft op dit punt nader gereageerd in de door hen genomen memories na deskundigenbericht.
17. Het hof zal de door de deskundige vermelde bevindingen tot de zijne maken. Het hof verwijst voor dit punt verder naar hetgeen reeds is overwogen in r.o. 4, waar het hof het antwoord op de onderhavige vraag d betrokken heeft bij de beantwoording van vraag a..
18. Tenslotte heeft het hof de deskundige nog de volgende vraag gesteld:
e. Geeft het onderzoek nog aanleiding tot opmerkingen die in verband met de beslissing van dit geschil van belang zouden kunnen zijn?
19. Prof. [deskundige 2] heeft deze vraag als volgt – op hoofdlijnen samengevat – beantwoord.
- Het antwoord op vraag c geeft aanleiding tot de volgende opmerking. Wanneer wordt aangenomen dat [geïntimeerde] destijds een medisch adviseur had moeten inschakelen is onzeker wat deze had geadviseerd (denkbaar is dat de kans op posttraumatische epilepsie ook door medici zeer klein werd geacht) en is eens te meer onzeker welke gevolgen een dergelijk advies had gehad voor het aangaan (al dan niet onder nadere voorwaarden) van de vaststellingsovereenkomst. In dat verband lijkt hem onder meer de omvang van de specifieke kans op posttraumatische epilepsie in dit concrete geval van belang, maar daarin zal ook moeten worden betrokken de kans dat de wederpartij met een voorbehoud genoegen had willen nemen dan wel met het oog [op] finale kwijting een hoger bedrag had willen bieden.
20. Het hof overweegt het volgende.
De opmerkingen van prof. [deskundige 2] hebben betrekking op het door [geïntimeerde] subsidiair gevoerde verweer, dat ook al zou hij ten onrechte verzuimd hebben een medisch adviseur in te schakelen, dit niet tot schade bij [appellant] heeft geleid, omdat ook indien hij, [geïntimeerde], zich wel had laten adviseren door een arts of een medisch adviseur, deze zou hebben ingestemd met een voorbehoudloze afwikkeling. Op grond van de devolutieve werking van het appel dient dit verweer alsnog aan de orde te komen.
21. Het hof overweegt het volgende. [geïntimeerde] heeft zijn hiervoor weergegeven stelling tot nu toe niet met bewijsstukken onderbouwd. Mede gelet op hetgeen door prof. [deskundige 2] is opgemerkt naar aanleiding van vraag e, is, uitgaande van een normschending door [geïntimeerde] als boven omschreven, naar het oordeel van het hof, voldoende aannemelijk dat de mogelijkheid van schade bij [appellant] bestaat als gevolg van bedoelde normschending, hetgeen grond oplevert voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure zoals gevorderd.
22. Zeker nu het debat van partijen over de omvang van de schade nog nauwelijks tot ontwikkeling is gekomen, ziet het hof geen aanleiding in de onderhavige procedure ook reeds een antwoord te geven op de vraag of de gehele - nog nader te concretiseren - schade van [appellant] dan wel een gedeelte daarvan (en in dat laatste geval: welk gedeelte) dient te worden toegewezen. In de schadestaatprocedure kan het causale verband tussen de normschending en elke nog te stellen schadepost tot onderwerp van debat worden gemaakt.
Het hof zal derhalve volstaan met toewijzing van het gevorderde.
Slotsom
23. De grieven I en II (deels) slagen. Grief III heeft in het licht van al hetgeen hiervoor is overwogen geen zelfstandige betekenis meer, en zal door het hof verder onbesproken worden gelaten. Grief IV faalt (deels).
Het gedeeltelijk slagen van de grieven II en IV leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van de vordering van [appellant] tot een veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de door hem, [appellant], geleden en nog te lijden schade als gevolg van de beroepsfout van [geïntimeerde], welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet.
24. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg (tarief II, 2 punten), als in hoger beroep (tarief II, 4 punten). Ook de kosten van het deskundigenbericht zullen voor rekening van [geïntimeerde] worden gebracht.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 31 maart 2004;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van alle door hem geleden en nog te lijden schade voortvloeiend uit de door [geïntimeerde] gemaakte beroepsfout, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en te vereffend bij wet;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
in eerste aanleg op € 286,16 aan verschotten en € 904,-- aan salaris voor de procureur,
in hoger beroep op € 5.171,78 aan verschotten, daarin begrepen de kosten van het deskundigenbericht ad € 4.800,--, en € 3.576,-- aan salaris voor de procureur;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Bax-Stegenga, voorzitter, Knijp en De Bock, raden, en uitgesproken door mr. Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 5 september 2007.