Uitspraak
Arrest d.d. 25 juli 2007
Rolnummer 0600543
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Westo Prefab Betonsystemen B.V.
statutair gevestigd te Meppel en kantoorhoudende te Coevorden,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie,
hierna te noemen: Westo,
procureur: mr. J.V. van Ophem,
tegen
[naam 1] & Zn B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
procureur: mr. J.B. Dijkema.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 11 augustus 2004, 13 april 2005 en 26 juli 2006 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 2 augustus 2006 is door Westo hoger beroep ingesteld van genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 1 november 2006.
Bij memorie van grieven zijn producties overgelegd. De conclusie van deze memorie luidt:
"te vernietigen de vonnissen van de Rechtbank Assen van 13 april 2005 en 26 juli 2006, uitgesproken tussen appellante als gedaagde en geïntimeerde als eiseres in conventie en appellante als eiseres in reconventie en geïntimeerde als verweerster in reconventie en daarbij opnieuw rechtdoende, geïntimeerde alsnog te veroordelen conform het in eerste aanleg in reconventie gevorderde onder afwijzing van het door geïntimeerde in conventie gevorderde, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties en van beide procedure."
Westo heeft bij nadere akte nog een aantal producties overgelegd.
Bij memorie van antwoord, tevens antwoordakte is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:
Westo niet ontvankelijk te verklaren in haar appel, dan wel het vonnis van de Rechtbank Assen van 26 juli 2006 alsmede het tussenvonnis van 13 april 2005 tussen partijen gewezen, eventueel met wijziging en/of aanvulling van de gronden, te bekrachtigen;
Westo te veroordelen in de kosten van beide instanties."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Westo heeft vier grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. Tegen het vonnis van 11 augustus 2004 is geen grief ontwikkeld, zodat Westo in haar beroep tegen dat vonnis niet kan worden ontvangen.
2. Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 1 (1.1 tot en met 1.13) van het tussenvonnis van 13 april 2005 is evenmin een grief gericht, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan.
Met betrekking tot grief III:
3. De grief richt zich tegen de bewijslastverdeling en de op grond daarvan verstrekte bewijsopdracht, als neergelegd in het vonnis van 13 april 2005.
Westo is van mening dat niet zij, maar [geïntimeerde] met bewijs had moeten worden belast en wel met het bewijs dat zij een “proef” met Westo was overeengekomen, voordat het zou komen tot het eventueel tot stand komen van een overeenkomst.
4. Voorop staat dat Westo de hoofdvordering in conventie niet heeft betwist, doch zich heeft beroepen op een haar beweerdelijk toekomend opschortingsrecht. Westo legt aan dat opschortingsrecht en aan haar vordering in reconventie ten grondslag dat zij schade heeft geleden doordat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten bij de uitvoering van de tussen partijen op 9 september 2002 gesloten overeenkomst, als neergelegd in de op 9 september 2002 door [geïntimeerde] aan Westo gedane offerte.
5. Waar [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist dat Westo bedoelde offerte heeft aanvaard en dat er (dus) tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, rust volgens de hoofdregel van bewijslastverdeling, als neergelegd in artikel 150 Rv Pro, de bewijslast van het bestaan van de overeenkomst op Westo. Van een bijzondere regel of van eisen van redelijkheid en billijkheid waaruit een andere verdeling van de bewijslast zou voortvloeien is in casu geen sprake.
6. De grief faalt.
Met betrekking tot grief IV:
7. De rechtbank heeft in haar eindvonnis d.d. 26 juli 2006 gemotiveerd aangegeven waarom zij tot het oordeel is gekomen dat Westo er niet in is geslaagd het haar opgedragen bewijs te leveren. Het hof verenigt zich met de betreffende overwegingen en neemt die hierbij over. Hetgeen Westo in de toelichting op deze grief nog heeft aangevoerd is grotendeels een herhaling van hetgeen Westo in eerste aanleg in haar conclusie na enquête en contra-enquête ten aanzien van het over en weer door partijen bijgebrachte bewijs heeft betoogd. Het hof heeft in bedoelde toelichting, noch in de overgelegde producties elementen kunnen vinden die de bewijsbalans in het voordeel van Westo doen doorslaan. Alle door Westo gehanteerde argumenten kunnen, voorzover al niet feitelijk betwist, evenzeer worden geduid als argumenten die het standpunt van [geïntimeerde] ondersteunen, zoals [geïntimeerde] in haar reactie op de grief ook heeft aangegeven. Zo kan bijvoorbeeld uit het gebruik van de term "meerwerk" niet worden afgeleid dat er dus al sprake was van een overeenkomst, nu deze term ook kan worden gebruikt indien het gaat om werkzaamheden die nog niet in een offerte waren verdisconteerd.
8. Westo heeft in hoger beroep weliswaar nog een aanvullend bewijsaanbod gedaan, doch nu zij niet gespecificeerd heeft aangegeven welk ander bewijs zij nog zou kunnen leveren dan zij reeds in eerste aanleg heeft gedaan en in hoeverre de in eerste aanleg reeds gehoorde getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan, gaat het hof daaraan voorbij.
Met betrekking tot grief II:
9. De grief richt zich tegen de toewijzing door de rechtbank van contractuele rente over het gevorderde.
10. Behoudens de factuur met nummer 39131 (prod. 2 bij de inleidende dagvaarding) betreffen de facturen waarvan in deze procedure in conventie betaling wordt gevorderd werkzaamheden welke na 12 en 13 september 2002 zijn verricht en welke los staan van het bouwproject in Amsterdam, waarop de offerte van 9 september 2002 betrekking had. Dat de door [geïntimeerde] gehanteerde algemene voorwaarden deel uitmaken van hetgeen met betrekking tot die overige werkzaamheden tussen partijen is overeengekomen, is niet (voldoende) gemotiveerd door Westo weersproken en heeft dus als vaststaand te gelden.
11. De grief heeft derhalve, zoals ook blijkt uit de daarop gegeven toelichting, enkel betrekking op factuur no. 39131 ten bedrage van € 742,56.
12. De enkele vermelding op de offerte van 9 september 2002 van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden (gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel in Groningen) maakt niet dat die algemene voorwaarden van toepassing zijn op de werkzaamheden waarop de betreffende factuur het oog heeft. Nu onvoldoende is gesteld of gebleken van feiten of omstandigheden welke overigens tot de conclusie zouden moeten leiden dat [geïntimeerde] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de toepasselijkheid van die voorwaarden (stilzwijgend) door Westo is aanvaard, is over deze factuur geen contractuele doch wettelijke handelsrente (ex artikel 119a Rv) verschuldigd.
13. Het hof tekent hierbij nog aan dat van een gedekt verweer in deze geen sprake is, nu uit de proceshouding van Westo in eerste aanleg niet ondubbelzinnig voortvloeit dat zij het desbetreffende verweer heeft willen prijsgeven.
14. De grief slaagt ten dele.
Met betrekking tot grief I:
15. De grief mist zelfstandige betekenis en behoeft na behandeling van de overige grieven geen behandeling meer.
Slotsom
16. Het deels slagen van grief II brengt mede dat het hof voor wat betreft het dictum onder 1 van het vonnis van 26 juli 2006 opnieuw recht zal doen. De contractuele rente over de factuur met nummer 39131 over de periode 14 november 2002 tot en met 24 december 2003 (in de inleidende dagvaarding berekend op € 125,77) zal alsnog worden afgewezen en over het in de factuur verschuldigde bedrag zal vanaf 14 november 2002 wettelijke handelsrente worden toegewezen.
De beroepen vonnissen zullen voor het overige worden bekrachtigd.
Westo zal, als grotendeels in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure in hoger beroep (salaris procureur: 1 punt tarief III).
De beslissing
Het gerechtshof:
verklaart Westo niet ontvankelijk in haar beroep tegen het tussenvonnis van 11 augustus 2004;
bekrachtigt het tussenvonnis van 13 april 2005, waarvan beroep;
vernietigt het vonnis van 26 juli 2006, waarvan beroep, voor wat betreft het dictum onder 1;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Westo tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag groot € 30.548,21, te vermeerderen met de contractuele rente over een bedrag groot € 29.805,65 vanaf 24 december 2003 tot de dag van betaling en met de wettelijke handelsrente over een bedrag groot € 742,56 vanaf 14 november 2002 tot de dag van betaling,
bekrachtigt het vonnis van 26 juli 2006 voor het overige;
veroordeelt Westo in de kosten van deze procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 920,-- aan verschotten en op € 1.158,-- aan salaris voor de procureur;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Hidma en De Hek, raden, en uitgesproken door mr. Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 25 juli 2007.