Uitspraak
Arrest d.d. 14 maart 2007
Rolnummer 0600322
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [appellant 1],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente]
2. Nedsur B.V.,
gevestigd te Beilen,
3. Instituut voor Hypotheekbegeleiding B.V.,
gevestigd te Beilen,
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
procureur: mr. J.V. van Ophem,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
procureur: mr. A.H. Lanting.
Het geding in eerste en eerdere instantie(s)
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 28 augustus 2001, 15 januari 2002, 10 september 2002, 13 augustus 2003, 16 maart 2005, 31 augustus 2005 en 22 maart 2006 door de rechtbank Assen. Behoudens tegen het vonnis van 28 augustus 2001 is van voormelde vonnissen tot en met het vonnis van 13 augustus 2003 door [appellanten] tussentijds hoger beroep ingesteld. Het hof heeft [appellanten] bij arrest van 25 augustus 2004 niet ontvankelijk verklaard in hun (tussentijdse) hoger beroep.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 15 juni 2006, hersteld bij exploot van 27 juni 2006 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van voormelde vonnissen d.d.15 januari 2002, 10 september 2002, 13 augustus 2003, 16 maart 2005, 31 augustus 2005 en 22 maart 2006 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 12 juli 2006.
De conclusie van de appeldagvaarding luidt:
"alsdan op nader aan te voeren gronden, welke zullen worden weergegeven in de memorie van grieven, te horen eisen en concluderen dat het het Gerechtshof te Leeuwarden behage om de op 15 januari 2002, 10 september 2002 en 13 augustus 2003 door de Rechtbank Assen, sector civiel, in de zaak met nummer 33458 VR gewezen vonnissen te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, geïntimeerde niet ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen, de reconventionele vorderingen van mijn requiranten toe te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van grieven zijn diverse producties overgelegd. De conclusie van deze memorie luidt:
"om de door de Rechtbank Assen, sector civiel, in de zaak met nummer 33458 VR gewezen vonnissen van 15 januari 2002, 10 september 2002 en 13 augustus 2003 te vernietigen, en opnieuw recht doende:
In conventie
[geïntimeerde] niet ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen,
In reconventie
De alsvolgt gewijzigde eis in reconventie toe te wijzen en [geïntimeerde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:
* 75% van (alle) provisies en bonussen ontvangen op levensverzekeringsovereenkomsten die tijdens periode van samenwerking door [geïntimeerde] zijn gesloten;
* 50% van (alle) provisies en bonussen te ontvangen op schadeverzekerings- en beleggingsovereenkomsten die tijdens samenwerking door [geïntimeerde] zijn gesloten;
* de helft van de winst van [geïntimeerde] over de periode van samenwerking;
* de helft van de waarde van onderneming van [geïntimeerde] waaronder de verzekeringsportefeuille van [geïntimeerde] per 1 oktober 1999, althans per datum einde samenwerking;
Deze bedragen verhoogd met de wettelijke rente vanaf het moment dat de betreffende bedragen door [geïntimeerde] verschuldigd raakten en onder aftrek van hetgeen reeds door [geïntimeerde] is voldaan.
Dit met uitvoerbaar verklaring bij voorraad van de gevraagde voorziening en veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties in conventie en reconventie."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"appellanten niet ontvankelijk te verklaren in hun appèl tegen de tussenvonnissen van de Rechtbank Assen d.d. 15 januari 2002, 10 september 2002, 13 augustus 2003, 16 maart 2005, 31 augustus 2005 en 22 maart 2006 c.q. het appèl tegen het tussenvonnis van 22 maart 2006 voorzover daarbij het voorschot van de deskundige is bepaald en verdeeld over partijen ongegrond te verklaren en de tussenvonnissen van de rechtbank Assen, waar tegen het appèl is gericht, te bekrachtigen zo nodig onder verbetering van gronden en voorts appellanten te veroordelen in de door geïntimeerde voor dit appèl gemaakte proceskosten ten bedrage van euro 17.850,--, subsidiair appellanten te veroordelen in de kosten van dit appèl, een en ander met uitvoerbaar verklaring van het te wijzen arrest bij voorraad."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellanten] hebben twee grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. [appellanten] hebben bij memorie van grieven hun petitum in hoger beroep gewijzigd. Nu [geïntimeerde] zich daartegen niet heeft verzet en er evenmin gronden zijn die eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten, zal het hof recht doen op het petitum zoals dat in de memorie van grieven is geformuleerd.
2. Het bepaalde in artikel 337 lid 1 Rv Pro houdt in dat - behoudens verlof van de rechter in eerste aanleg - slechts tussentijds beroep van tussenvonnissen kan worden ingesteld voor zover daarbij een voorlopige voorziening is getroffen. Krachtens HR 30 juni 1995, NJ 1996, 200 heeft een beslissing, waarbij het bedrag wordt bepaald dat als voorschot ter zake van een door de rechter bevolen deskundigenonderzoek ter griffie moet worden gedeponeerd, een provisioneel karakter. Gegeven het feit dat ook de beslissing wie van de betrokken procespartijen het voorschot (geheel of ten dele) zal moeten betalen een voorlopige maatregel ter zake van de proceskosten betreft, heeft ook die beslissing een provisioneel karakter. Van zodanige beslissingen kan derhalve, ook onder het sinds januari 2002 geldende procesrecht, tussentijds beroep worden ingesteld. In het algemeen zullen de beslissingen omtrent de hoogte van het aan de griffie ten behoeve van de deskundige(n) te betalen voorschot en de bepaling wie dat voorschot (geheel of ten dele) zal hebben te voldoen, makkelijk zijn te onderscheiden van de overige beslissingen. De vrees voor tegenstrijdige beslissingen is derhalve in dergelijke gevallen niet zo klemmend dat - in het voetspoor van o.a. HR 7 december 1990, NJ 1992, 85, welke jurisprudentie krachtens HR 23 januari 2004, RvdW 2004, 20 ook thans nog heeft te gelden - om redenen van doelmatigheid ook tussentijds appel van andere beslissingen in het betreffende tussenvonnis of in eerdere tussenvonnissen (ook zonder rechterlijk verlof) mogelijk moet worden geacht.
Tegen die achtergrond zal het hof beoordelen in hoeverre [appellanten] in hun hoger beroep kunnen worden ontvangen.
Met betrekking tot grief I:
3. De grief richt allereerst zich tegen hetgeen de rechtbank in haar vonnis van 22 maart 2006 heeft beslist inzake de hoogte van het ten behoeve van de deskundige te storten voorschot en tegen de beslissing dat partijen ieder de helft van dat voorschot hebben te voldoen. Daarnaast wordt in de grief betoogd dat de beslissing inzake de betaling van het voorschot voor wat partij [appellanten] betreft te onbepaald zou zijn, nu niet duidelijk is wie van deze appellanten het voorschotbedrag dient te voldoen.
4. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen kunnen [appellanten] in zoverre in hun appel worden ontvangen.
5. Nu echter in de toelichting op de grief geen enkel argument wordt gegeven waarom [appellanten] zich niet kunnen verenigen met de hoogte van het (totale) voorschot, voldoet de grief op dat punt niet aan het kenbaarheidsvereiste en kan derhalve in zoverre geen doel treffen.
6. [appellanten] richten hun pijlen met name op de verdeling van de voorschotbetaling bij helfte, zulks in afwijking van hetgeen de rechtbank eerder had bepaald in haar tussenvonnis van 16 maart 2005. [appellanten] betogen dat de beslissing in het vonnis van 16 maart 2005 een bindende eindbeslissing was, waarop de rechtbank - behoudens zich hier niet voordoende uitzonderingsgevallen - niet had mogen terugkomen. Daarenboven zou de beslissing een deugdelijke motivering ontberen.
7. Het hof stelt voorop dat beslissingen omtrent onderzoek door (een) deskundige(n) en hetgeen daarmee verband houdt, geen beslissingen betreffen omtrent een partijen verdeeld houden juridisch conflict, zodat het de rechter vrijstaat ter zake op eerder genomen beslissingen terug te komen (zie o.a. HR 8 juni 2001, NJ 2001, 433). Zulks klemt in het onderhavige geval temeer nu - mede naar aanleiding van opmerkingen van partijen - de rechtbank de vraagstelling aan de deskundige heeft aangepast, hetwelk tevens heeft geleid tot een forse bijstelling (naar beneden) van het aan de deskundige te betalen voorschot. Het betoog van [appellanten] met betrekking tot de bindende (beweerdelijke) eindbeslissing snijdt dus geen hout.
8. De rechtbank heeft haar nieuwe beslissing ten aanzien van de verdeling over partijen van de betaling van het voorschot gemotiveerd door te verwijzen naar de bewijslastverdeling als neergelegd in het tussenvonnis van 13 augustus 2003 en te overwegen dat beide partijen in gelijke mate belang hebben bij het deskundigenonderzoek zoals dat uiteindelijk - na overleg met partijen - is bevolen. Het hof oordeelt deze motivering deugdelijk en maakt die tot de zijne. Daarbij overweegt het hof dat de gewijzigde opdracht aan de deskundige, bezien in het licht van de omstandigheden van het geval, een verdeling bij helfte alleszins rechtvaardigt nu het deskundigenonderzoek betrekking heeft zowel op de vordering in conventie als op de vordering in reconventie, welke beide vorderingen omvangrijk en gecompliceerd zijn.
9. Het hof vermag niet in te zien dat de beslissing dat partijen ieder de helft van het begrote voorschot dienen te voldoen te onbepaald zou zijn. De (rechts)personen die samen partij [appellanten] vormen hebben zich in eerste aanleg weliswaar aanvankelijk apart verweert, doch hebben alle dezelfde vordering in reconventie ingesteld. In het verdere verloop van de procedure in eerste aanleg hebben zij zich gezamenlijk verweerd tegen de vordering in conventie en hebben zij ook ter zake van de vordering in reconventie één front gevormd. Zij vormen in deze procedure één partij. Het is derhalve aan [appellanten] in onderling overleg te bepalen wie - gelet op hun onderlinge relatie - welk deel van het voorschot, tot betaling waarvan zij gezamenlijk gehouden zijn, voor zijn of haar rekening neemt.
10. De grief faalt in al haar onderdelen.
Met betrekking tot grief II:
11. De grief richt zich direct tegen de overweging van de rechtbank in het vonnis van 22 maart 2006 inhoudende dat het onderzoek van de deskundige zich zal uitstrekken over de periode 1 maart 1997 tot 1 september 2001 en niet - zoals naderhand door [appellanten] bepleit - ook de periode voorafgaand aan 1 maart 1997, voorzover partijen in die periode reeds eerder feitelijk hun samenwerking hebben aangevangen. Indirect is de grief (zoals blijkt uit de toelichting) ook gericht tegen een beslissing van de rechtbank in het tussenvonnis van 16 maart 2005 omtrent de bewijswaardering.
12. De formulering van de vraagstelling aan de deskundige kan in dit appel slechts aan de orde komen voorzover er een direct verband valt te leggen met de provisionele voorzieningen (hoogte en verdeling van het voorschot). Nu uitbreiding van de periode waarover het onderzoek zich zou moeten uitstrekken slechts kostenverhogend zou kunnen werken en de onderzoeksperiode met de verdeling van het voorschot al helemaal niets uitstaande heeft, kunnen [appellanten] ook op dit punt in appel niet worden ontvangen. In het licht van hetgeen hiervoor onder 2 is overwogen, heeft hetzelfde te gelden voor de (verholen) grief tegen de bewijswaardering als gegeven in het vonnis van 16 maart 2005.
Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het beroep voor het overige:
13. Nu tegen de beroepen vonnissen van 15 januari 2002, 10 september 2002, 13 augustus 2003, 16 maart 2005 en 31 augustus 2005 geen tussentijds hoger beroep openstaat kunnen [appellanten] in hun beroep tegen die vonnissen niet worden ontvangen. Tegen die vonnissen zijn overigens - behoudens de hiervoor onder 11 bedoelde grief tegen het vonnis van 16 maart 2005 - ook geen grieven ontwikkeld.
Slotsom
14. Voorzover [appellanten] al kunnen worden ontvangen in hun tussentijds appel, wordt dat appel verworpen. Het vonnis van 22 maart 2006 zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het appel (salaris procureur: 1 punt tarief II).
Beslissing
Het gerechtshof:
verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in hun beroep tegen de vonnissen van 15 januari 2002, 10 september 2002, 13 augustus 2003, 16 maart 2005 en 31 augustus 2005;
bekrachtigt het vonnis van 22 maart 2006;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van deze procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op euro 296,-- voor verschotten en op euro 894,-- aan salaris voor de procureur;
wijst de zaak ter verdere berechting terug naar de rechtbank Assen.
Aldus gewezen door mr. Mollema, voorzitter en mrs. Kuiper en Hidma, raden, en uitgesproken door mr. Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Van den Bosch als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 14 maart 2007.