Uitspraak
Arrest d.d. 28 maart 2007
Rolnummer 0600228
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
AB Fryslân Detachering B.V.,
gevestigd te IJlst,
appellante in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: AB Fryslân,
procureur: mr. P.C. Keuning,
voor wie gepleit heeft mr. R.P.M. Janse van Mantgem, advocaat te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
procureur: mr. S.A. Roodhof,
voor wie gepleit heeft mr. A.M. Boogaart, advocaat te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgedingvonnis ex art. 254 lid 4 Rv Pro, uitgesproken op 7 april 2006 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Sneek (hierna: de kantonrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 4 mei 2006 is door AB Fryslân hoger beroep ingesteld van genoemd kortgedingvonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 17 mei 2006.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"te vernietigen het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden, sector kanton, locatie Sneek, tussen partijen gewezen onder rolnummer 189778/CV EXPL 06-273, en opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, partij [geïntimeerde] alsnog in zijn vordering niet ontvankelijk te verklaren, althans de vordering van partij [geïntimeerde] aan hem te ontzeggen, met veroordeling van partij [geïntimeerde] in de kosten van de procedure zowel in eerste aanleg als in hoger beroep."
Door [geïntimeerde] is bij memorie van antwoord verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd, met als conclusie:
"dat, met betrekking tot de door appellante (voorwaardelijk incidenteel geïntimeerde) ingestelde grieven en/of met betrekking tot de voorwaardelijk incidenteel ingestelde grief, het Uw Gerechtshof moge behagen, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, te bevestigen het vonnis waartegen beroep is ingesteld en appellante te veroordelen in de kosten in beide instanties."
AB Fryslân heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel een memorie van antwoord genomen, waarvan de conclusie luidt:
"dat het uw Gerechtshof behage de vordering in het incidenteel appèl af te wijzen en incidenteel appellant in de kosten daarvan te veroordelen."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Door beide partijen zijn tijdens het pleidooi bij akte nog producties overgelegd.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
AB Fryslân heeft in het principaal appel twee grieven opgeworpen, terwijl door
[geïntimeerde] in het voorwaardelijk incidenteel appel één grief is voorgesteld.
De beoordeling
1. Nu de weergave door de kantonrechter van de vaststaande feiten in overweging 1 van de motivering in het beroepen kortgedingvonnis noch door grieven noch anderszins is bestreden, zal ook het hof van die feiten uitgaan.
2. Het gaat in dit kort geding - samengevat - om het volgende.
2.1. [geïntimeerde] is vanaf 1987 in dienst geweest bij Oranjewoud B.V., laatstelijk - vanaf 2001 - op basis van een vast dienstverband. [geïntimeerde] was tewerkgesteld bij de groenvoorziening van de gemeente Skarsterlân. De arbeidsovereenkomst is per 31 maart 2004 door opzegging geëindigd.
2.2. Aansluitend - op 1 april 2004 - is [geïntimeerde] bij AB Fryslân in dienst getreden, op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd om te eindigen op 28 november 2004. Op 3 januari 2005 zijn partijen opnieuw een arbeidsovereen-komst voor bepaalde tijd aangegaan, eindigende op 4 december 2005. Nadien is [geïntimeerde] geen nieuwe arbeidsovereenkomst meer aangeboden.
2.3. [geïntimeerde] is in april 2005 ten gevolge van een bedrijfsongeval arbeidsongeschikt geraakt. De arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] heeft geduurd tot 11 januari 2006.
2.4. Bij beschikking van 20 december 2006 heeft de kantonrechter de arbeidsovereen-komst tussen partijen, voor het geval deze nog bestaat, per 8 januari 2007 ontbonden, tenzij het ontbindingsverzoek alsnog door AB Fryslân wordt ingetrokken, met toekenning aan [geïntimeerde] van een vergoeding van euro 13.335,84 bruto. AB Fryslân heeft van de gelegenheid om het ontbindingsverzoek in te trekken geen gebruik gemaakt.
Met betrekking tot de vordering
3. Stellende dat op grond van het bepaalde in art. 7:668a BW een arbeidsovereen-komst voor onbepaalde tijd is ontstaan, heeft [geïntimeerde] in kort geding primair gevorderd AB Fryslân te veroordelen tot voldoening van het overeengekomen loon vanaf 5 december 2005, althans 11 januari 2006 tot aan de dag waarop een rechtsgeldig einde komt aan het dienstverband tussen partijen, te vermeerderen met wettelijke rente en met wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW Pro. Subsidiair is gevorderd AB Fryslân, op straffe van een dwangsom van euro 150,-- per dag, op grond van goed werkgeverschap te veroordelen aan [geïntimeerde] een nieuwe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, althans bepaalde tijd tot
3 december 2006, aan te bieden die qua arbeidsvoorwaarden gelijk is aan het eerdere contract tussen partijen, en AB Fryslân te veroordelen een financiële voorziening aan [geïntimeerde] te voldoen ter compensatie van de periode gelegen tussen 9 januari 2006 en de datum van ingang van de nieuw aan te bieden arbeidsovereenkomst. Zowel primair als subsidiair is gevorderd AB Fryslân te veroordelen in de proceskosten.
3.1. Na door AB Fryslân gevoerd verweer heeft de kantonrechter bij kortgedingvonnis waarvan beroep de primaire vordering van [geïntimeerde] aldus toegewezen, dat
AB Fryslân veroordeeld is tot betaling van het overeengekomen loon vanaf
5 december 2005 en dat de wettelijke verhoging wordt bepaald op 25% van de te laat betaalde loonbedragen. Voorts is AB Fryslân veroordeeld in de proceskosten.
Met betrekking tot de grieven
4. Met de beide in het principaal appel voorgestelde grieven heeft AB Fryslân het onderhavige geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
5. Tussen partijen is in geschil of, en zo ja op welk moment, in de keten van de tussen AB Fryslân en [geïntimeerde] opvolgend gesloten arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd door conversie een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan.
6. Uit hetgeen partijen dienaangaande over en weer hebben aangevoerd leidt het hof af dat de werkzaamheden die [geïntimeerde] in dienst van achtereenvolgens Oranjewoud B.V. en AB Fryslân ten behoeve van de gemeente Skarsterlân heeft verricht, identiek waren. Naar het voorlopig oordeel van het hof moeten Oranjewoud en AB Fryslân daarom redelijkerwijs geacht worden elkaars opvolgers te zijn als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW. De ingaande 1 april 2004 tussen partijen aangegane arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moet derhalve worden aangemerkt als opvolgend de tussen Oranjewoud B.V. en [geïntimeerde] tot
1 april 2004 bestaan hebbende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Nu deze laatste arbeidsovereenkomst een periode van meer dan 36 maanden heeft overschreden, moet de voorlopige conclusie luiden dat op grond van het bepaalde in art. 7:668a lid 1 BW de tussen AB Fryslân en [geïntimeerde] met ingang van
1 april 2004 gesloten arbeidsovereenkomst vanaf die datum heeft te gelden als aangegaan voor onbepaalde tijd.
7. Het betoog van AB Fryslân dat, nu de arbeidsovereenkomst tussen Oranjewoud en [geïntimeerde] door opzegging regelmatig is beëindigd, op grond van art. 7:667 lid 4 BW Pro aangenomen moet worden dat de keten van arbeidsovereenkomsten is doorbroken, wordt verworpen. Laatstgenoemd artikellid regelt het opzeggings-vereiste in geval van beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, hetwelk in dit geschil niet aan de orde is. In casu gaat het immers om conversie van een arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd in een van onbepaalde tijd.
Slotsom
8. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat de grieven falen. Dat betekent dat het beroepen kortgedingvonnis dient te worden bekrachtigd.
Nu de voorwaarde waarop het incidenteel appel is ingesteld, niet is vervuld, behoeft dat incidenteel appel geen behandeling.
AB Fryslân zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep (3 procespunten, tarief II).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het kortgedingvonnis waarvan beroep;
veroordeelt AB Fryslân in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] op euro 248,-- aan verschotten en op euro 2.682,-- aan salaris voor de procureur.
Aldus gewezen door mrs. Breemhaar, voorzitter, Hidma en Van Oostveen, raden, en uitgesproken door mr. Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier, ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 28 maart 2007.