Uitspraak
Arrest d.d. 24 januari 2007
Rolnummer 0400290
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Gemeente Skarsterlân,
zetelende te Joure,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: de gemeente,
procureur: mr J.V. van Ophem,
voor wie gepleit heeft mr M.R. Gans, advocaat te Groningen.
tegen
Wetterskip Boarn en Klif,
gevestigd te Joure,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: het Wetterskip,
procureur: mr J.B. Dijkema,
voor wie gepleit hebben mr A. Knigge en mr R.D. Lubach, advocaten te Amsterdam,
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 7 januari 2004 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 1 april 2004 is door de gemeente hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van het Wetterskip tegen de zitting van 30 juni 2004.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"het eindvonnis onder rolnummer 46061/HA ZA 01-0344 d.d. 7 januari 2004 door de Rechtbank Leeuwarden gewezen tussen appellante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, het door appellante, als eiseres in prima, bij dagvaarding gevorderde alsnog toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten in beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door het Wetterskip verweer gevoerd met als conclusie:
" 1. te bekrachtigen het vonnis waarvan beroep;
2. de Gemeente te veroordelen in de kosten van dit hoger beroep,
een en ander uitvoerbaar bij voorraad."
Voorts is er een akte aan de zijde van het Wetterskip genomen.
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Tenslotte heeft het Wetterskip de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
De gemeente heeft zes grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. Grief I richt zich tegen enkele van de door de rechtbank vastgestelde feiten. Voorts wordt bij grief I aangevoerd dat de rechtbank heeft verzuimd een aantal volgens de gemeente vaststaande feiten, als zodanig aan te merken.
Het hof ziet hierin aanleiding de feiten opnieuw vast te stellen.
2. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet, althans onvoldoende betwist, staan de volgende feiten vast.
2.1. De gemeente is eigenaresse van onder meer de Vegelinsweg, de Grevenweg en de Meenscharweg, allen gelegen in de Haskerveenpolder. Voorts is de gemeente eigenaresse van de Oenemawei, de Zwettepoelsterdijk, de Goïngarijpsterwei, It Sûd en Omkromte, welke wegen gelegen zijn in de polder de Lege Wâlden. Alle genoemde wegen zullen hierna worden aangeduid als: de wegen.
2.2. Bij besluit van 6 juli 1989 heeft het college van volmachten van het waterschap Boarnferd (rechtsvoorgangster van het Wetterskip) een waterbeheersingsplan voor de Haskerveenpolder vastgesteld. In dit plan - opgesteld door Heidemij - is op p. 3 onder meer het volgende te lezen:
"In opdracht van het bestuur van het Waterschap Boarnferd is door Heidemij Adviesbureaut BV een praatplan opgesteld voor optimalisering van de waterbeheersing in het noordelijk deel van de Haskerveenpolder.
In de huidige waterstaatkundige situatie wordt het gebied bemalen door het gemaal De Welle. (...)
Het gebied wordt gekenmerkt door veenontginningsgronden )(...).
Mede door een betere ontwatering als gevolg van de in de zestiger jaren uitgevoerde ruilverkaveling is het maaiveld gedaald, waardoor de drooglegging onvoldoende is geworden en de grondwaterstand tot in het maaiveld kan stijgen. Door de geringe drooglegging zijn de produktie-omstandigheden verre van ideaal.
De sloten langs wegen en rond boerderijen hebben thans hetzelfde peil als perceelssloten.
Op grond van de moderne landbouwkundige inzichten is voor optimalisering van de waterbeheersing een grotere drooglegging nodig.
Om de huidige peilen langs de wegen en rond boerderijen te kunnen handhaven is het nodig zogenaamde "hoogwatercircuits" te bewerkstelligen."
En op p. 5:
"De peilen in de bermsloten langs wegen en rond boerderijen blijven op het huidige peil. Om dit te realiseren worden inlaatduikers, stuwen, duikers en dammen aangebracht."
2.3. Bij brief van 30 augustus 1989 heeft het waterschap het waterbeheersingsplan toegezonden aan de gemeente, waarbij is aangegeven dat het plan gedurende dertig dagen ter inzage ligt en dat binnen die termijn bezwaren kunnen worden ingebracht.
2.4. De gemeente heeft bij schrijven van 25 september 1989 laten weten dat tegen de voorgenomen plannen geen bezwaar bestaat, "aangezien in hoofdzaak bestaande vaarten en sloten zullen worden uitgediept. Bovendien zal een hoog peil gehandhaafd blijven langs wegen en rond gebouwen."
2.5. Bij brief van 9 oktober 1989 heeft het waterschap Boarnferd het definitieve waterbeheersingsplan toegezonden aan de gemeente. In deze brief is onder meer het volgende vermeld:
"Wij zijn voornemens, in het poldergebied "Haskerveenpolder" benoorden rijksweg A7, tot uitvoering van een waterbeheersingplan te komen. Het plan behelst in hoofdzaak een heroverweging en herschikking van de slootwaterpeilen, dit in relatie tot de onderscheidene waarden en belangen die met het waterbeheer gediend zijn.
In concreto betekent het vorenstaande onder meer dat bij de planontwikkeling gestreefd is naar:
a. handhaving van de bestaande, zonodig en zo mogelijk verhoging van de slootwaterpeilen langs de wegen en gebouwen alsmede in feitelijke natuurgebieden.
b. verlaging van de slootwaterstand in de agrarische gebieden, waarbij gestreefd is naar een minimale drooglegging van de landerijen van 1 m.
Voor het onderwerpelijke plan betekent het onder sub b gestelde een slootwaterpeilverlaging van ca. 30 tot 70 cm. (...)
Gaarne zullen wij uw eventuele op- en aanmerkingen op het plan vernemen (...)."
2.6. De gemeente heeft hierop het waterschap bij brief van 20 november 1989 laten weten in principe geen bezwaar te hebben tegen de plannen.
2.7. In de jaren na 1989 heeft het Wetterskip uitvoering gegeven aan het waterbeheersingsplan en op de voet daarvan een groot aantal peilverlagingen doorgevoerd in de Haskerveenpolder.
2.8. Voorts heeft het waterschap Boarnferd op 29 maart 1993 het Ontwerpbesluit voor het peilaanpassingsplan de Lege Wâlden ter inzage gelegd. Voorafgaand aan dit ontwerpbesluit is in opdracht van het waterschap onder meer geohydrologisch onderzoek verricht door Grontmij. In het rapport van Grontmij d.d. februari 1991 is onder meer het volgende vermeld:
"Teneinde de effecten van peilverlagingen op het relatienotagebied en bebouwing in de praktijk te kunnen volgen, wordt voorgesteld om in de vorm van een aantal raaien een serie ondiepe peilbuizen te plaatsen. Na een waterpassing van de buizen dient de grondwaterstand met een frequentie van bij voorkeur twee maal per maand te worden opgenomen."
Voorts is in het rapport op p. 23/24 het volgende vermeld:
"Een verlaging van de gemiddeld laagste grondwaterstand leidt over het algemeen tot zetting van klei- of veenlagen (toename korrelspanning). De consequentie hiervan is dat het maaiveld daalt, hetgeen kan leiden tot schade aan gebouwen. (...)
(...)
Gelijkmatige zetting hoeft over het algemeen niet tot schade aan wegen en gebouwen te leiden. In de onderhavige situatie dient echter rekening te worden gehouden met ongelijkmatige zetting, De kans op schade zal worden bepaald door de locale bodemopbouw, het grondwaterstandverloop alsmede de wijze van funderen."
2.9. Het Ontwerp-peilbesluit is bij brief van 28 juli 1993 toegezonden aan de gemeente. Bij brief van 22 september 1993 heeft de gemeente laten weten geen bezwaar te hebben tegen het peilbesluit.
2.10. In 1994 heeft uitvoering van het peilbesluit de Lege Wâlden plaatsgevonden.
2.11. Aan de wegen (zie r.o. 2.1) is schade ontstaan, bestaande uit scheurvorming en golving van het wegdek.
2.12. In opdracht van de gemeente heeft Tebodin BV onderzoek verricht naar de oorzaak van de schade aan de wegen. Tebodin heeft daarbij op twee locaties - die volgens haar representatief zijn voor alle locaties - nader onderzoek verricht, te weten de Meenscharweg en de Zwettepoelsterdijk. In haar rapport van januari 1997 stelt Tebodin onder meer het volgende (p. 3):
"Vanaf 1991 wordt de gemeente Skarsterlân geconfronteerd met een duidelijke verslechtering van de kwaliteit van wegen (scheurvorming en golving van het wegdek). Het Waterschap Boarnferd heeft in 1991 en in 1994 diepontwateringsprojecten uitgevoerd in de binnen de gemeente Skarsterlân gelegen Haskerveenpolder, de Zuidbroeksterpolder, de polder de Swettepoel, de Snikwaagsterpolder en de Akmarijpsterpolder (..) Onder diepontwatering wordt verstaan het sterk omlaag brengen van het polderpeil. Hierbij is grotendeels het voormalige waterpeil in de bermsloten gehandhaafd om schade aan de wegen te voorkomen. Het vermoeden bestaat dat er een relatie is tussen de uitgevoerde diepontwateringsprojecten en de ontstane schade."
Voorts is in de samenvatting van haar onderzoek van Tebodin het volgende vermeld:
"Op basis van de grondwaterstandsmetingen en het modelonderzoek kan met een grote mate van waarschijnlijkheid worden geconcludeerd dat onder beide onderzoekslocaties grondwaterstandsverlagingen zijn opgetreden als gevolg van polderpeilverlagingen in de omgeving. Deze grondwaterstandsverlagingen hebben geleid tot zettingsverschillen die niet door de wegdekconstructie konden worden opgevangen. Daarnaast wordt de opgetreden wegdekschade verslechterd door de waargenomen (landbouw)verkeersdrukte."
2.13. Vanaf 1995 is door de gemeente op uitvoeringsniveau overleg geweest met het Wetterskip over de schade aan de wegen en de relatie van die schade met de peilverlagingen in beide polders (Haskerveenpolder en de Lege Wâlden).
2.14. Bij brief van 8 december 1997 heeft de gemeente het Wetterskip aansprakelijk gesteld voor de schade aan de wegen.
2.15. Medio 1998 heeft de verzekeraar van het Wetterskip door tussenkomst van GAB Robins Takkenberg een contra-expertise laten uitvoeren door bureau IFCO Funderingsexpertise BV (hierna: IFCO). In haar rapportage d.d. 4 augustus 1998 heeft IFCO vermeld dat de twee uitgekozen onderzoekslocaties naar haar mening niet representatief zijn voor het gemiddeld schadebeeld aan de wegen, maar dat de schade aan de wegverharding daar beduidend slechter is dan elders. Voorts meent IFCO, voor wat betreft de Meenscharweg, dat er geen aanwijzing is dat een eventuele grondwaterstandsdaling onder het weglichaam schade aan het wegdek heeft veroorzaakt. Voor wat betreft de Zwettepoelsterdijk stelt IFCO dat tijdens de aanleg van de weg de zettingsgevoelige veenlaag is verwijderd, doch dat ter plaatse van de binnenbocht nog een restant van het voormalige veenpakket aanwezig is. Juist op die plaats is de wegfundering in ernstige mate verzakt. Dit leidt IFCO tot de conclusie dat de verlaging van het waterpeil slechts een bescheiden aandeel kan hebben gehad in het verzakken van de binnenbocht en het ontstaan van de langsscheuren ter plaatse.
2.16. In zijn algemeenheid concludeert IFCO onder meer het volgende (p. 12):
"Zowel Tebodin als GAB Robins Takkenberg en IFCO hebben kunnen waarnemen dat de in het geding zijnde wegen soms worden bereden met vrij zware en brede landbouwmachines (...) Op dergelijk zwaar verkeer is de wegconstructie naar alle waarschijnlijkheid, gezien de opgegeven wegdikte (...) niet ontworpen. De chauffeurs van de zware voertuigen zullen, bij afwezigheid van tegenliggers, geneigd zijn midden op de verharding te rijden. Tussen de wielen in wordt de bovenkant van de verharding dan aan een horizontale buigtrekspanning haaks op de wegas blootgesteld. Bij een onvoldoende stijve en sterke wegfundering kan dit op den duur leiden tot openspringende langsscheuren in het wegdek. (...)".
En op p. 14:
"De onderzoeksresultaten van de beide dwarsprofielen duiden niet op aanwijzingen, waaruit kan worden afgeleid dat de schade ter plaatse van de in het geding zijnde wegen veroorzaakt is door peilverlagingen.
De schade aan de wegen is in hoofdzaak toe te schrijven aan de te lichte wegconstructie voor het huidige landbouwverkeer."
2.17. Het rapport van IFCO is door de gemeente voorgelegd aan Tebodin, die de bevindingen van IFCO bij schrijven van 26 april 1999 heeft betwist.
2.18. Op haar beurt heeft IFCO bij schrijven van 23 mei 2000 gereageerd op de reactie van Tebodin.
3. Voor wat betreft de bezwaren van de gemeente tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, geldt thans het volgende.
3.1. Met betrekking tot hetgeen in punt 17.1 van de memorie van grieven is vermeld, overweegt het hof dat in ieder geval kan worden vastgesteld dat de peilbesluiten meebrachten dat op veel plaatsen grotere of kleinere peilaanpassingen plaatsvonden. Of deze peilaanpassingen al dan niet als 'omvangrijke projecten' of 'werkzaamheden van ingrijpende aard' moeten worden gekwalificeerd, is hierbij niet van doorslaggevend belang.
3.2. Met betrekking tot punt 17.2 verwijst het hof naar hetgeen hiervoor is vermeld in r.o. 2.5.
3.3. Voor wat betreft punt 17.3 verwijst het hof naar hetgeen hierna, in r.o. 13 en 14, aan de orde zal komen.
3.4. Met betrekking tot punt 17.4 van de memorie van grieven verwijst het hof naar hetgeen hiervoor is vastgesteld in r.o. 2.13.
3.5. Voor punt 17.5 verwijst het hof naar r.o. 2.15 alsmede naar hetgeen hierna in r.o. 15 en 16 zal worden overwogen.
3.6. Voor zover de feitenvaststelling door het hof afwijkt van hetgeen de rechtbank aan feiten heeft vastgesteld, slaagt grief I.
4. Het hof merkt nog op dat er strikt genomen sprake is van één peilbesluit (dat van december 1993 voor de polder de Lege Wâlden), en daarnaast van een waterbeheersingsplan (van 1989 voor de Haskerveenpolder), op grond waarvan peilverlagingen hebben plaatsgevonden. Waar beide partijen - en ook de rechtbank - steeds spreken over 'de peilbesluiten' zal ook het hof dat in het navolgende doen.
5. Bij grief II stelt de gemeente dat de weergave door de rechtbank van de grondslagen van haar vorderingen niet geheel volledig is.
Blijkens de toelichting op de grief gaat het de gemeente hier met name om het weer teruggekomen op het eerdere laten vallen van een van de grondslagen van haar vordering. Met inachtneming hiervan destilleert het hof uit de stellingen van de gemeente in hoger beroep thans de volgende grondslagen:
1. Het Wetterskip heeft onrechtmatig gehandeld door de in de peilbesluiten aangegeven waterpeilen niet te handhaven.
2.. Het Wetterskip heeft onrechtmatig gehandeld jegens de gemeente door in de voorfase van de peilbesluiten in onvoldoende mate onderzoek te verrichten naar de mogelijkheid van schade aan de wegen door de verlaging van de waterpeilen, c.q. onvoldoende onderzoek te verrichten naar de effectiviteit van compenserende maatregelen om schade aan de wegen te voorkomen, te meer nu het Wetterskip op de hoogte was van de risico's die verbonden waren aan de peilverlagingen voor het ontstaan van schade aan de wegen, en het Wetterskip voorts heeft verzuimd het ontstaan van schade aan de wegen door de daling van de waterpeilen te monitoren of controleren.
3. Het Wetterskip heeft gehandeld in strijd met een zorgvuldigheidsplicht door peilverlagingen uit te voeren terwijl zij wist of behoorde te weten dat die verlagingen tot schade aan de wegen zou (kunnen) leiden.
4. Het Wetterskip heeft onrechtmatig gehandeld door niet adequaat te reageren op klachten van de gemeente.
Het hof zal deze grondslagen achtereenvolgens bespreken, waarbij ook de verschillende grieven aan de orde zullen komen.
1. Niet handhaven waterpeilen
6. De gemeente stelt dat het Wetterskip onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar door de in de peilbesluiten aangegeven peilen niet te handhaven. Deze grondslag had de gemeente aanvankelijk laten vallen, zodat de rechtbank deze niet heeft behandeld.
7. Het hof overweegt het volgende. Op grond van art. 16 lid 1 van de Wet op de waterhuishouding dient het Wetterskip, als waterkwantiteitsbeheerder, er zorg voor te dragen dat de in het peilbesluit aangegeven waterstanden gedurende daarbij aangegeven perioden zoveel mogelijk worden gehandhaafd. Indien het Wetterskip deze zorgplicht niet behoorlijk zou zijn nagekomen, zou dit derhalve mogelijk onrechtmatig kunnen zijn jegens de gemeente.
Voorts merkt het hof op dat, blijkens de toelichting die de gemeente op deze stelling ten pleidooie heeft gegeven, het hier gaat om de peilen van de bermsloten, dus de sloten langs de wegen, die in de peilbesluiten een hoog waterpeil hebben behouden, de zogenoemde hoogwatersloten.
8. Naar het oordeel van het hof is deze grondslag onvoldoende feitelijk onderbouwd, nu de gemeente - tegenover de gemotiveerde betwisting van het Wetterskip - geen enkel aanknopingspunt heeft weten te geven ter onderbouwing van haar stelling dat de peilen van de hoogwatersloten niet zijn gehandhaafd. De gemeente heeft dit op geen enkele wijze geadstrueerd, zoals bijvoorbeeld met waarnemingen en verwijzing naar de peilbesluiten. Ook in het rapport van Tebodin is geen aanwijzing te vinden voor de juistheid van het door de gemeente gestelde. Op de zitting in hoger beroep, waar uitvoerig over deze kwestie is gesproken, heeft de gemeente niet nader kunnen preciseren waaruit - uit welk deel van het rapport van Tebodin - zou kunnen worden afgeleid dat de peilen van de hoogwatersloten niet zijn gehandhaafd conform de peilbesluiten. In ieder geval is bijlage III van het genoemde rapport onvoldoende onderbouwing voor die grondslag nu de gemeente niet heeft weersproken dat daaruit juist blijkt dat voor wat betreft de Meenscharweg, die representatief zou moeten worden geacht, het peil in de bermsloten op geen enkel metingsmoment onder de peilen in de peilbesluiten is geweest.
Bij gebreke aan voldoende feitelijke steun kan deze grondslag van de gemeente de vordering niet dragen.
9. Voor zover de gemeente - los van hetgeen in de peilbesluiten is vastgesteld - zich, gelet op de mededelingen van het Wetterskip in de brief van 9 oktober 1989 (zie r.o. 2.5) en in het ontwerp peilbesluit als genoemd in r.o. 2.8, op een zelfstandige toezegging van het Wetterskip zou willen beroepen dat de peilen in de hoogwatersloten (feitelijk) zouden worden gehandhaafd, stuit ook dat beroep af op het ontbreken van een toereikende feitelijke onderbouwing van de stelling dat de peilen in de hoogwatersloten níet zouden zijn gehandhaafd.
Hiermee faalt - in zoverre - grief II.
2. Onzorgvuldig handelen (in voorfase)
10. De gemeente stelt voorts dat het Wetterskip onzorgvuldig heeft gehandeld voorafgaand aan de peilbesluiten. De gemeente stelt in dit kader dat juist vanwege de toezegging dat de hoogwatersloten zouden worden gehandhaafd - zie hetgeen is vermeld bij r.o. 9 - er geen reden was voor haar om bezwaar te maken tegen de peilbesluiten. Voorts stelt de gemeente dat zij, mede in het licht van de hiervoor bedoelde toezegging, er vanuit mocht gaan dat het handhaven van de hoogwatersloten voldoende zou zijn om schade aan de wegen te voorkomen. Dit geldt temeer nu de eigen adviseur van de gemeente (zie r.o. 2.8) gewezen heeft op het risico van schade aan de wegen door zettingen, als gevolg van de peilverlagingen.
Bij pleidooi in hoger beroep heeft de gemeente dit argument aldus uitgewerkt, dat zij stelt dat het Wetterskip onrechtmatig heeft gehandeld, door (ingrijpende) werkzaamheden uit te voeren, terwijl zij wist of kon weten dat door die werkzaamheden schade aan de wegen zou kunnen ontstaan, en na te laten voldoende maatregelen ter voorkoming van schade te nemen en adequaat te controleren of de genomen maatregelen voldoende waren.
11. Het hof overweegt het volgende.
Uit hetgeen hiervoor bij r.o. 8 is overwogen, volgt dat er vanuit moet worden gegaan dat de peilen in de hoogwatersloten zijn gehandhaafd conform hetgeen in de peilbesluiten is neergelegd. Voorts staat vast dat, eveneens conform de peilbesluiten, het water in de overige poldersloten aanzienlijk is verlaagd.
Het leerstuk van de formele rechtskracht brengt mee dat moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van de peilbesluiten, zowel voor wat betreft naar hun inhoud als naar de wijze van totstandkoming. Voorts geldt dat handelingen die inhoudelijk overeenstemmen met besluiten met formele rechtskracht, eveneens voor rechtmatig moeten worden gehouden.
Hieruit volgt dat zelfs indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat de schade aan de wegen is ontstaan als gevolg van de peilverlagingen in de poldersloten (het Wetterskip ontkent overigens dit causale verband), in beginsel geen sprake kan zijn van onrechtmatig handelen van het Wetterskip vanwege de formele rechtskracht van de peilbesluiten.
12. Het voorgaande zou anders kunnen zijn indien bepaalde handelingen van het Wetterskip voorafgaand aan de peilbesluiten, onafhankelijk van die besluiten onrechtmatig zouden zijn.
In het onderhavige geval doet zich dat echter niet voor: uitgaande van het causaal verband tussen peilverlagingen en schade aan de wegen, kan niet worden geabstraheerd van de peilbesluiten, teneinde, als het ware buiten die besluiten om, onrechtmatig handelen van het Wetterskip te construeren. Hierbij moet worden aangetekend dat, blijkens de onderbouwing van de peilbesluiten (zie hiervoor bij r.o. 2.8), de kans op schade aan gebouwen en wegen als gevolg van de peilverlagingen onder ogen is gezien, doch daaraan verder geen consequenties - anders dan het handhaven van hoogwatersloten ter beperking van schade - zijn verbonden.
De conclusie is derhalve dat zich hier níet de situatie voordoet dat sprake is van onrechtmatige gedragingen voorafgaand aan de besluiten, die los zijn te zien van de peilbesluiten.
3. Handelen in strijd met zorgvuldigheidsplicht
13. Waar de gemeente benadrukt dat het Wetterskip heeft gehandeld in strijd met een zorgplicht - door werkzaamheden (peilverlagingen) uit te voeren terwijl zij wist of behoorde te weten dat die tot schade zouden leiden en/of door in onvoldoende mate te monitoren of sprake was van het ontstaan van schade als gevolg van de peilverlagingen - kan het hof haar ook daarin niet volgen. Niet alleen stuit dit af op het leerstuk van de formele rechtskracht, zoals hiervoor reeds is overwogen. Daarnaast geldt dat er onvoldoende grond is om een zo algemene zorgplicht van het Wetterskip aan te nemen, als de gemeente hier kennelijk voor ogen staat. Voordat tot de conclusie zou kunnen worden gekomen dat het Wetterskip een zorgplicht jegens de gemeente heeft geschonden, zou op zijn minst en in ieder geval vast moeten komen te staan dat er concrete aanwijzingen waren voor het Wetterskip dat het handhaven van hoogwatersloten langs de wegen onvoldoende was om schade aan de wegen te voorkomen. Dat daarvan sprake was, is echter in onvoldoende mate gebleken; de gemeente heeft haar stellingen op dit punt ook onvoldoende gespecificeerd.
14. Hetgeen bij de vorige rechtsoverweging is overwogen, geldt ook voor de stelling van de gemeente dat het Wetterskip onrechtmatig heeft gehandeld door in onvoldoende mate te controleren of te monitoren of zich schade aan de wegen voordeed. Nu het hier ging om de peilverlagingen als uitvloeisel van als rechtmatig te beschouwen peilbesluiten, is het enkele feit dat het Wetterskip niet heeft gecontroleerd of zich als gevolg van de peilverlagingen schade aan de wegen heeft voorgedaan, onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van onrechtmatig handelen. Verwezen wordt mede naar hetgeen is overwogen in r.o. 11: handelingen die inhoudelijk overeenstemmen met besluiten met formele rechtskracht moeten eveneens voor rechtmatig worden gehouden. Verwezen wordt tevens naar hetgeen hierna in r.o. 16 is overwogen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat grief III faalt.
4. Onvoldoende reageren op klachten
15. In de vierde plaats heeft de gemeente gesteld dat het Wetterskip onrechtmatig heeft gehandeld door niet op adequate wijze te reageren op klachten van de gemeente. De gemeente voert daarbij aan dat de verzekeraar van het Wetterskip weliswaar een onderzoek heeft laten instellen (zie r.o. 2.15) doch dat dit onderzoek zich beperkte tot het weerleggen van de bevindingen van Tebodin. Het Wetterskip heeft niet een eigen zelfstandig onderzoek ingesteld naar de oorzaak van de schade aan de wegen.
16. Het hof overweegt het volgende.
Na ontvangst van klachten van de gemeente over ontstaan van schade aan de wegen heeft hierover bestuurlijk overleg plaatsgevonden tussen de gemeente en het Wetterskip. Hierna heeft het Wetterskip de verzekeraar ingeschakeld, die op haar beurt IFCO opdracht heeft gegeven onderzoek te doen naar de juistheid van de bevindingen van Tebodin, met het hiervoor onder r.o. 2.15 en 2.16 weergeven resultaat. In dit licht kan niet worden gezegd dat het Wetterskip niet adequaat heeft gereageerd op klachten van de gemeente. Het Wetterskip heeft immers niet volstaan met verwijzing naar de peilbesluiten, doch heeft onderzoek laten instellen naar de juistheid van het gestelde oorzakelijk verband tussen peilverlagingen en de schade aan de wegen.
Gelet op de bij voorbaat beperkte opzet van het onderzoek van Tebodin - gericht op met name de schade aan de Meenscharweg en de Zwettepoelsterdijk - is ook niet in te zien dat een onderzoek naar die bevindingen onvoldoende zou zijn, zeker niet nu uit de rapportage van IFCO blijkt dat zij zich ook heeft gericht op de oorzaak van de geconstateerde schade aan de wegen.
Het hof merkt voorts op dat de vraag of de conclusies van IFCO omtrent de oorzaak van de schade aan de wegen al dan niet juist zijn, in dezen niet beslissend is. De gemeente heeft eventuele onjuistheid van de conclusies van IFCO op zich zelf ook niet aan haar vordering ten grondslag gelegd.
Ook deze vierde grondslag kan de vordering van de gemeente derhalve niet dragen.
Hiermee falen de grieven IV en V.
17. Grief VI heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de andere grieven.
18. Voor zover de gemeente bij pleidooi nog heeft aangevoerd dat het Wetterskip inbreuk heeft gemaakt op haar eigendomsrecht, is deze (nieuwe) grief tardief, zodat het hof daarop verder niet zal ingaan.
19. Het hof komt niet toe aan enige bewijsopdracht aan de gemeente. Het bewijsaanbod van de gemeente zal worden gepasseerd.
De slotsom
20. De grieven falen. Het vonnis van de rechtbank Leeuwarden zal worden bekrachtigd met veroordeling van de gemeente als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (tarief VIII, 3 punten).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 7 januari 2004;
veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van het Wetterskip tot aan deze uitspraak op euro 5.669,-- aan verschotten en euro 13.740,-- aan salaris voor de procureur.
verklaart dit arrest voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs De Bock, voorzitter, Janse en Ariëns, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 24 januari 2007.