Uitspraak
Arrest d.d. 1 november 2006
Rolnummer 0500056
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: [het bouwbedrijf],
procureur: mr W.H.C. Bulthuis,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
procureur: mr P.C. Keuning.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 5 april 2006 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Beide partijen hebben een akte genomen.
Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
In het principaal en het incidenteel appel
De vraag of een vaststellingsovereenkomst is gesloten
1. [het bouwbedrijf] heeft in haar akte na tussenarrest gemotiveerd uiteengezet dat en waarom in haar visie tussen partijen niet ten overstaan van de rechtbank een vaststellingsovereenkomst is gesloten. Zij heeft onder meer gesteld dat zij navraag heeft gedaan bij haar vorige raadsman, mr. Voorthuizen en dat deze heeft ontkend dat hij tijdens de comparitie van partijen van 4 april 2001 de woorden heeft gesproken als geciteerd in rechtsoverweging 8.4 van het arrest van 5 april 2006.
2. [geïntimeerde] heeft in zijn akte na tussenarrest verwezen naar zijn stellingen in de memorie van antwoord in het principaal appel op bladzijde 3 onder "ad a" en bladzijde 4 onder ad "b".
Het hof heeft evenwel reeds in het arrest van 5 april 2006 overwogen dat het de stellingen van partijen, dus ook die van [geïntimeerde], omtrent de vraag of een vaststellingsovereenkomst is gesloten (tot dan toe) niet eenduidig vindt. Thans zijn de stellingen van [geïntimeerde] op dit punt nog steeds niet duidelijk. In punt 4 van genoemde akte laat hij in het midden of er nu wel of niet een vaststellingsovereenkomst is gesloten en benadrukt hij dat hij in ieder geval geen rechten heeft willen prijsgeven voor het geval [het bouwbedrijf] dit ook niet heeft gedaan of willen doen. Het hof constateert voorts dat [geïntimeerde] geen bewijs heeft aangeboden van de uitlatingen die
mr. Voorthuizen ter comparitie zou hebben gedaan en die door [het bouwbedrijf] zijn betwist.
3. Het hof komt ten aanzien van het onderhavige punt tot de conclusie dat het ervoor gehouden moet worden dat tussen partijen geen vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen.
Dat laat onverlet dat de vraagstelling aan de deskundige in overleg met partijen heeft plaatsgevonden en dat in (de formulering van) die vraagstelling besloten ligt dat de deskundige een ruime mate van beoordelingsvrijheid is gegund (in de woorden van partijen: "knopen doorhakken"). Waar van toepassing, zal het hof daarop hieronder terugkomen.
De vaststaande feiten
4. Nu geen beroep is ingesteld tegen het tussenvonnis van 6 juni 2001, staan de in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.2) van dat vonnis weergegeven vaststaande feiten ook in hoger beroep tussen partijen vast.
Het toepasselijke recht
5. Nu de overeenkomsten tussen partijen zijn gesloten en uitgevoerd ruim voor 1 januari 2003 zijn, gelet op artikel 217 Ow Pro NBW de bepalingen van titel 12 van Boek 7 BW niet van toepassing op de tussen hen gesloten overeenkomst(en) en dient hun rechtsverhouding te worden beoordeeld naar het destijds toepasselijke recht.
Voorts, in het principaal appel
6. Grief I strekt ten betoge dat de rechtbank "ultra petitum" is gegaan door [het bouwbedrijf] te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van euro 25.233,39, voor zover in dit bedrag zijn begrepen de bedragen van euro 4.564,89 en euro 384,00. Ter toelichting hierop heeft [het bouwbedrijf] aangevoerd dat de eerste twee vragen die de deskundige inzake de eindafrekening diende te beantwoorden inhielden, samengevat, of [geïntimeerde] nog een bedrag aan [het bouwbedrijf] verschuldigd is en, zo ja, hoeveel. De deskundige heeft zich volgens [het bouwbedrijf] ten onrechte uitgelaten over het bedrag dat volgens hem [het bouwbedrijf] nog aan [geïntimeerde] dient te betalen. De rechtbank heeft dat overgenomen en dit deel van de vordering toegewezen terwijl, zo betoogt [het bouwbedrijf], uit de vraagstelling blijkt dat dit deel van de vordering in reconventie was komen te vervallen.
7. 1 Het hof overweegt dienaangaande dat het enkele feit dat in overleg met partijen aan de deskundige is gevraagd om te berekenen of en, zo ja, wat [geïntimeerde] nog aan [het bouwbedrijf] verschuldigd is, onvoldoende is om aan te nemen dat [geïntimeerde] zijn standpunt dat hij een bedrag onverschuldigd aan [het bouwbedrijf] heeft betaald heeft laten varen en van dat deel van zijn vordering afstand heeft gedaan. Bijkomende feiten en omstandigheden op grond waarvan mogelijk tot een andere conclusie zou kunnen worden gekomen, zijn gesteld noch gebleken.
7.2 Het hof overweegt voorts dat in de vraagstelling aan de deskundige besloten ligt dat hij een vergelijking dient te maken tussen datgene dat [geïntimeerde] volgens hem aan [het bouwbedrijf] verschuldigd is en hetgeen [geïntimeerde] aan [het bouwbedrijf] heeft betaald. Ook indien de deskundige de bewuste vragen in strikte zin had beantwoord met de vaststelling dat [geïntimeerde] niets aan [het bouwbedrijf] verschuldigd is, zou toch uit zijn vergelijking zijn gebleken dat juist [het bouwbedrijf] nog iets aan [geïntimeerde] verschuldigd is. Ook in dat geval had niets de rechtbank in de weg gestaan om mede op basis daarvan het bewuste deel van de vordering van [geïntimeerde] toe te wijzen. Dit klemt temeer nu aan de deskundige ook is gevraagd of hij nog iets heeft op- of aan te merken en hij zijn conclusie dat [het bouwbedrijf] nog iets aan [geïntimeerde] verschuldigd is evenzeer als antwoord op die vraag had kunnen opnemen.
8. De grief faalt.
9. Grief II klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het verwijt van [het bouwbedrijf] dat de deskundige de eerste twee aan hem gestelde vragen niet met inachtneming van de standpunten van partijen heeft beantwoord niet opgaat.
Grief III klaagt dat de rechtbank heeft overwogen dat de deskundige ruimschoots rekening heeft gehouden met de standpunten van partijen, waaronder het verschil van mening over de contractuele basis van de door [het bouwbedrijf] uitgevoerde werkzaamheden.
10. Deze grieven lenen zich voor gemeenschappelijke behandeling.
Het hof overweegt dat [het bouwbedrijf] op zichzelf terecht heeft gesteld dat de deskundige bij de beantwoording van de aan hem voorgelegde vragen, zonder enige motivering, er van is uitgegaan dat partijen een vaste aanneemsom zijn overeengekomen, terwijl dit tussen hen in geschil is. Enig belang hierbij heeft [het bouwbedrijf] echter niet, nu de rechtbank haar beslissing dat een vaste aanneemsom is overeengekomen uiteindelijk niet heeft doen steunen op het deskundigenrapport maar op haar eigen overwegingen dienaangaande (welke hierna aan de orde zullen komen).
11. De onderhavige grieven kunnen dan ook niet tot vernietiging van het beroepen vonnis leiden.
12. Met de grieven IV, V en VI klaagt [het bouwbedrijf] dat de rechtbank op onjuiste gronden is uitgegaan van een overeenkomst van aanneming van werk met een vaste aanneemsom.
13.1 Het hof stelt voorop dat [het bouwbedrijf] geen grieven heeft aangevoerd tegen de overweging van de rechtbank (in rechtsoverweging 4.1) dat de door [geïntimeerde] (bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie) overgelegde en van [het bouwbedrijf] afkomstige overzichten van 7 augustus/30 oktober 1997 en 5 november 1997 "kennelijk de basis vormen van de onderhavige overeenkomsten", behoudens voor zover [het bouwbedrijf] sub 23 van de memorie van grieven heeft aangevoerd dat aan het overzicht van 30 oktober 1997 geen betekenis moet worden gehecht. Nu [het bouwbedrijf] echter niet heeft gesteld waarin de overzichten van 7 augustus en 30 oktober 1997 van elkaar zouden verschillen, terwijl het hof ook geen enkel verschil heeft kunnen constateren, heeft [het bouwbedrijf] bij een beslissing hierover geen belang.
13.2 Het hof overweegt voorts dat in de hiervoor genoemde overzichten per te verrichten werkzaamheid de daarbij behorende prijzen worden vermeld, welke prijzen bij elkaar worden opgeteld en resulteren in een totaalprijs inclusief B.T.W., zonder dat op enige wijze wordt aangegeven dat het hier slechts richtprijzen of ramingen zou betreffen.
13.3 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat dit gegeven, behoudens omstandigheden die tot een ander oordeel nopen, in beginsel er op duidt dat partijen terzake van de desbetreffende werkzaamheden vaste aanneemsommen zijn overeengekomen en derhalve niet dat de werkzaamheden in regie zouden worden uitgevoerd.
13.4 Ook ik hoger beroep heeft [het bouwbedrijf] geen steekhoudende argumenten aangedragen die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
13.5 Het enkele gegeven dat, zoals [het bouwbedrijf] heeft betoogd, bij aanvang van het werk niet goed viel in te schatten welke werkzaamheden moesten worden verricht en welke materialen nodig zouden zijn, is daartoe onvoldoende. [het bouwbedrijf] stelt immers niet dat en hoe zij in verband met vorenbedoelde omstandigheid aan [geïntimeerde] heeft kenbaar gemaakt dat hij de door haar, [het bouwbedrijf], in de genoemde overzichten opgegeven prijzen slechts als richtprijzen of ramingen mocht beschouwen. Ook stelt [het bouwbedrijf] niet dat en waarom [geïntimeerde] dit desondanks had behoren te begrijpen. Ter comparitie van 8 november 2000 heeft [geïntimeerde] weliswaar verklaard dat hij (de directeur van) [het bouwbedrijf] heeft horen zeggen dat hij niet exact kon zeggen hoe duur het precies kon worden, maar [geïntimeerde] heeft daaraan toegevoegd dat om die reden een post "onvoorzien" werd opgenomen. Hieruit blijkt derhalve nog niet dat [geïntimeerde] begreep dat [het bouwbedrijf] de werkzaamheden in regie wilde uitvoeren.
13.6 Ook het gegeven dat [het bouwbedrijf] geen termijnnota's heeft verzonden maar gespecificeerde facturen op basis van verrichte werkzaamheden en gebruikte materialen kan niet tot een ander oordeel leiden. Hooguit kan op basis van dit gegeven geconcludeerd worden dat [het bouwbedrijf] in de veronderstelling verkeerde dat zij werk op regiebasis was overeengekomen, echter nog niet dat en hoe dit daadwerkelijk tussen [het bouwbedrijf] en [geïntimeerde] is overeengekomen.
13.7 Verder overweegt het hof dat [het bouwbedrijf] geen specifiek bewijs heeft aangeboden van haar stelling dat werk in regie is overeengekomen.
13.8 Ten slotte stelt het hof vast dat het debat tussen partijen over de vraag of een vaste aanneemsom is overeengekomen dan wel werk op regiebasis, zich beperkt heeft tot de werkzaamheden waarop de hiervoor bedoelde overzichten betrekking hebben en derhalve niet op de nadien nog mondeling tussen partijen gesloten overeenkomst met betrekking tot de garage, voor de bouw waarvan door [het bouwbedrijf] een richtprijs is opgegeven van f. 30.000,00. Meer in het bijzonder heeft [het bouwbedrijf] niet aangegeven welke consequenties het voor de eindafrekening zou hebben indien voor de garage wel werk in regie is overeengekomen en voor alle overige werkzaamheden vaste aanneemsommen. Op grond van een en ander houdt het hof het ervoor dat in de visie van partijen het voor de eindafrekening niet uitmaakt of terzake van de garage een vaste aanneemsom is overeengekomen of werk in regie. Het hof zal die vraag dan ook verder niet onderzoeken.
14. Op grond van het vorenstaande falen de onderhavige grieven. Reeds om die reden ziet het hof geen aanleiding tot het opnieuw gelasten van een deskundigenonderzoek, zoals [het bouwbedrijf] nog heeft geopperd.
15. De grieven VII en VIII keren zich er tegen dat de rechtbank het oordeel van de deskundige deelt dat de mondelinge prijsopgave voor de verbouwing van de garage ten bedrage van f. 30.000,00 inclusief B.T.W. was en tegen de overweging van de rechtbank dat een particulier bij een prijsopgave door een ondernemer er van mag uitgaan dat de geoffreerde prijs inclusief B.T.W. is, tenzij in de offerte anders is aangegeven.
In de toelichting op deze grieven klaagt [het bouwbedrijf] op zichzelf terecht dat ook op dit punt de deskundige zonder enige motivering is uitgegaan van een prijs inclusief B.T.W., terwijl dit tussen partijen in geschil is.
16. Ook hier geldt echter dat [het bouwbedrijf] bij die klacht geen belang heeft nu de rechtbank haar beslissing dat een prijs inclusief B.T.W. is overeengekomen uiteindelijk niet heeft doen steunen op het deskundigenrapport maar op haar eigen overwegingen dienaangaande (welke hierna aan de orde zullen komen).
17. Voorts heeft [het bouwbedrijf] aangevoerd dat in haar eerdere schriftelijke begrotingen ook geen rekening is gehouden met B.T.W., zodat [geïntimeerde] had moeten begrijpen dat de mondelinge prijsopgave voor de garage ook exclusief B.T.W. was. Het hof kan [het bouwbedrijf] hierin niet volgen, nu in de door [geïntimeerde] overgelegde en van [het bouwbedrijf] afkomstige overzichten van 7 augustus/30 oktober 1997 en 5 november 1997 (van welke bescheiden tussen partijen, als overwogen, vaststaat dat deze de basis vormen van hun overeenkomsten terzake van de in die bescheiden bedoelde werkzaamheden) nu juist wel de B.T.W. is meegerekend.
Ook ziet het hof niet in hoe het enkele feit dat [geïntimeerde] leidinggevende posities zou hebben bekleed in het bedrijfsleven afbreuk doet aan de overweging van de rechtbank, zoals [het bouwbedrijf] nog heeft betoogd.
18. De onderhavige grieven treffen dan ook geen doel.
19. Grief IX komt op tegen het feit dat de rechtbank in navolging van de deskundige heeft geoordeeld dat een bedrag van f. 10.000,00 in mindering komt op de eindafrekening, omdat, zo vat het hof het oordeel van de rechtbank samen, dit bedrag ziet op een post "onvoorzien" terwijl de onvoorziene werkzaamheden door [het bouwbedrijf] reeds als meerwerk in rekening zijn gebracht.
In de toelichting op de grief heeft [het bouwbedrijf] aangevoerd dat zij de post "onvoorzien" ad f. 10.000,00 niet aan [geïntimeerde] in rekening heeft gebracht, omdat zij op regiebasis heeft gefactureerd. Wat niet in rekening is gebracht, mag ook niet in mindering worden gebracht, aldus [het bouwbedrijf].
20.1 Het hof overweegt dat, nu blijkens het vorenstaande moet worden uitgegaan van tussen partijen overeengekomen vaste aanneemsommen, niet de facturen maar het saldo van overeengekomen aanneemsommen en meer- en minderwerk bepalend is voor de vaststelling van de eindafrekening.
20.2 Het hof merkt nog op dat [het bouwbedrijf] niet heeft geklaagd over het kennelijke uitgangspunt van de deskundige en de rechtbank dat de post "onvoorzien" betrekking had op werkzaamheden die later afzonderlijk als meerwerk zijn overeengekomen, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
21. De grief faalt.
22. Hetgeen hiervoor is overwogen bij grief IX onder 20.1 geldt evenzeer voor grief X, die is gericht tegen hetgeen de rechtbank heeft beslist inzake het in mindering brengen van bedragen voor niet uitgevoerd voegwerk, underlayment en binnentimmerwerk.
23. Ook deze grief is derhalve ongegrond.
24. Grief XI houdt in dat de rechtbank ten onrechte het oordeel van de deskundige heeft overgenomen dat hij de door [het bouwbedrijf] opgevoerde kosten betreffende kalkzandsteen niet heeft kunnen traceren, in die zin dat [het bouwbedrijf] niet duidelijk heeft kunnen maken dat hij aanspraak kan maken op deze kosten.
Ter toelichting op de grief voert [het bouwbedrijf] aan dat de deskundige de bewuste muur bij zijn rondgang met partijen heeft gezien.
25. Het hof overweegt dat [het bouwbedrijf] hier uitgaat van een verkeerde lezing van het deskundigenrapport, nu de deskundige blijkbaar niet bedoelt dat hij de muur niet heeft kunnen traceren maar dat hij niet heeft kunnen traceren op grond waarvan [het bouwbedrijf] de kosten voor kalkzandsteen als meerwerk in rekening kan brengen. Nu [geïntimeerde] dit laatste heeft betwist en de deskundige geen aanwijzingen heeft gevonden voor het standpunt van [het bouwbedrijf], ziet het hof, mede in het licht van het in rechtsoverweging 3 overwogene, geen aanleiding om dit oordeel van de deskundige niet over te nemen.
26. De grief faalt.
27. Grieven XII en XIII richten zich tegen de beslissing van de rechtbank dat [geïntimeerde] wat betreft de aan [het bouwbedrijf] toe te rekenen gebreken aan het werk recht heeft op vergoeding door [het bouwbedrijf] van de kosten van herstel door een derde.
In de toelichting hierop voert [het bouwbedrijf] aan dat de rechtbank haar beslissing doet steunen op het deskundigenrapport terwijl uit het deskundigenrapport niet blijkt waarom [geïntimeerde] recht heeft op herstel door derden en niet op vergoeding van de door [het bouwbedrijf] bespaarde kosten. Ook stelt [het bouwbedrijf] dat de deskundige en de rechtbank ten onrechte niet zijn ingegaan op haar stelling dat zij,[het bouwbedrijf], niet in gebreke is gesteld.
28.1 Het hof overweegt als volgt. [het bouwbedrijf] erkent dat er gebreken zijn aan het werk en dat alle gebreken aan haar zijn toe te rekenen (MvG 53). Uit het verloop van de procedure in eerste aanleg, als gedeeltelijk weergegeven in rechtsoverweging 4 van het tussenarrest, blijkt dat tussen partijen aanvankelijk was overeengekomen dat [het bouwbedrijf] bedoelde gebreken zelf zou herstellen maar dat partijen nadien besloten hebben de kosten van herstel door de deskundige te laten begroten. Nu niet anders is gesteld of gebleken, kan het hof hieruit niet anders afleiden dan dat [het bouwbedrijf] niet langer bereid of in staat was het herstel zelf uit te voeren dan wel er mee instemde dat het herstel door een derde zou worden uitgevoerd. Mitsdien was een ingebrekestelling overbodig, nog daargelaten de vraag of niet de brief van de advocaat van [geïntimeerde] d.d. 15 februari 1999 (overgelegd als productie 6 bij de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie) als ingebrekestelling moet worden beschouwd, zoals [geïntimeerde] heeft betoogd.
28.2 Nu [het bouwbedrijf] erkent dat de gebreken aan het werk aan haar zijn toe te rekenen, heeft [geïntimeerde] in beginsel recht of volledige schadevergoeding (bestaande uit de objectieve kosten van herstel). [het bouwbedrijf] heeft niet onderbouwd waarom [geïntimeerde] genoegen zou moeten nemen met vergoeding van de door [het bouwbedrijf] bespaarde kosten.
29. De onderhavige grieven slagen dan ook niet.
30. Grief XIV klaagt dat de rechtbank ten onrechte de stelling van [het bouwbedrijf] heeft gepasseerd dat zij [geïntimeerde] heeft gewaarschuwd voor het kromtrekken van de staldeuren en dat de gevolgen daarvan [het bouwbedrijf] niet of niet geheel kunnen worden toegerekend.
31. Het hof kan deze grief niet rijmen met het feit dat [het bouwbedrijf] in hoger beroep heeft erkend dat de gebreken aan het werk aan haar zijn toe te rekenen.
32. Voorts overweegt het hof dat [geïntimeerde] gesteld heeft dat het probleem niet schuilt in het materiaal maar in een verkeerde maatvoering en dat hij niet tegen het advies van [het bouwbedrijf] in houten (stal)deuren heeft voorgeschreven. Nu [het bouwbedrijf] geen specifiek bewijs van haar andersluidende stelling heeft aangeboden, passeert het hof die stelling.
33. Ook deze grief faalt derhalve.
34. Grieven XV, XVI en XVII klagen dat de rechtbank ten onrechte geen aftrek nieuw voor oud heeft toegepast nu het werk in 1998 is opgeleverd en herstel tot op heden niet heeft plaatsgevonden.
35. Het hof overweegt ten aanzien van het eerste gedeelte van deze stelling dat namens [het bouwbedrijf] ter comparitie van 8 november 2000 is verklaard dat het werk niet is opgeleverd. Wat daarvan zij, in ieder geval staat vast dat het werk in 1998 met gebreken is uitgevoerd. Dit betekent dat ook de schade in 1998 is geleden. Toen de schade werd geleden, waren de materialen die het betrof nieuw, zodat in zoverre geen sprake zou zijn geweest van een verbetering nieuw voor oud indien [het bouwbedrijf] zich toen bereid had verklaard de kosten voor herstel en vervanging te vergoeden en [geïntimeerde] daartoe was overgegaan. Door de weigerachtige houding van [het bouwbedrijf] was [geïntimeerde] evenwel genoodzaakt een procedure te voeren waarin [het bouwbedrijf] eerst aanbood zelf de gebreken te herstellen maar daarvan later terugkwam. Niet valt in te zien waarom onder deze omstandigheden het tijdsverloop tussen het ontstaan van de schade en het herstel van de schade de aanspraak op vergoeding van de schade zou moeten verminderen.
Het hof kan het beroep dat [het bouwbedrijf] nog heeft gedaan op een opschortingsrecht niet volgen nu is gebleken dat [geïntimeerde] terzake de eindafrekening nog een bedrag van [het bouwbedrijf] tegoed had in plaats van andersom.
36. De grieven zijn mitsdien niet gegrond.
37. Grief XVIII mist naast de overige grieven zelfstandige betekenis.
38. Grief XIX is gericht tegen de toewijzing van de kosten van de door [geïntimeerde] ingeschakelde deskundige.
39. Het hof overweegt dat het feit dat [geïntimeerde] deze deskundige zonder overleg met [het bouwbedrijf] heeft ingeschakeld en [het bouwbedrijf] niet in de gelegenheid is gesteld haar visie kenbaar te maken aan de deskundige en bij de opname aanwezig te zijn, zoals [het bouwbedrijf] heeft gesteld, op zichzelf nog niet de conclusie rechtvaardigt dat de deskundigenkosten niet voldoen aan de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets van artikel 6: 96, lid 2 sub b BW, terwijl overigens voldoende is gesteld om er van uit te gaan dat en waarom bedoelde kosten in redelijkheid zijn gemaakt en redelijk zijn.
40. De grief faalt.
41. Grief XX mist zelfstandige betekenis, behoudens voorzover [het bouwbedrijf] in de toelichting daarop klaagt over toewijzing van de wettelijke rente vanaf de datum waarop [geïntimeerde] zijn vordering in rechte heeft ingesteld. [het bouwbedrijf] betoogt dat [geïntimeerde] pas vermogensschade zou lijden op het moment dat hij opdracht geeft aan derden om herstelwerkzaamheden te verrichten en [geïntimeerde] van die derden facturen ontvangt en betaalt.
42. Dit betoog vindt echter geen steun in het recht, zodat de grief faalt.
Wijziging/aanvulling van eis
43. Deze vordering uit onverschuldigde betaling is ingesteld voor het geval het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt en daarbij bepaalt dat [het bouwbedrijf] geen of een lager bedrag aan [geïntimeerde] verschuldigd is dan waartoe [het bouwbedrijf] bij bedoeld vonnis is veroordeeld. Nu dit laatste niet het geval zal zijn, behoeft de vordering geen behandeling.
Voorts in het incidenteel appel
44. Grief I is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de opmerkingen van [geïntimeerde] (bij conclusie na deskundigenbericht) ten aanzien van het deskundigenrapport slechts zien op enkele technische punten ten aanzien waarvan de rechtbank overweegt dat zij geen twijfels heeft over de bevindingen van de deskundige.
In de toelichting op de grief wordt achtereenvolgens geklaagd dat:
a) de deskundige bij de vaststelling van het meerwerk voor de staalconstructie ad
f. 6.733,62 inclusief B.T.W. geen rekening heeft gehouden met daar tegenoverstaand minderwerk voor funderingsmuren ad f. 4.327,17 inclusief B.T.W. en een bedrag in de begroting voor metalen draagconstructies ad f. 1.155,07 inclusief B.T.W;
b) de deskundige bij de beantwoording van vraag 4 geen rekening heeft gehouden met de categorieën krimpscheuren 2 tot en met 4 als genoemd in het rapport [het ingenieursbureau], en
c) de begroting door de deskundige van de herstelkosten van de krimpscheuren te optimistisch is geweest.
45. Het hof overweegt ten aanzien van het gestelde onder a) dat [het bouwbedrijf] niet heeft betwist dat de bedoelde funderingsmuren niet zijn gemaakt. Ook heeft zij niet gesteld dat het in de begroting opgenomen bedrag ad f. 1.155,07 voor een metalen draagconstructie op iets anders betrekking heeft dan het in rekening gebrachte meerwerk. Hetgeen [het bouwbedrijf] wel aanvoert is hetzij te algemeen en te vaag, hetzij gebaseerd op hiervoor reeds verworpen uitgangspunten, hetzij gebaseerd op bescheiden die niet de grondslag van de overeenkomst vormen (zoals de berekeningen die zijn geproduceerd bij conclusie van eis).
46. Op grond van deze ontoereikende betwisting van het door [geïntimeerde] gestelde slaagt de grief dan ook in zoverre dat, na verrekening van het minderwerk en het in de begroting opgenomen bedrag terzake van het onderhavige meerwerk, nog slechts f. 1.155,07 resteert. Dit heeft tot gevolg dat het door [het bouwbedrijf] aan [geïntimeerde] te betalen bedrag moet worden vermeerderd met (f. 6.733,62 - f. 1.155,07) = f. 5.578,55, derhalve euro 2.531,44.
47. Het hof overweegt ten aanzien van het gestelde onder b) dat, gelet op de bewoordingen van het deskundigenrapport onderaan bladzijde 7 onder a en bovenaan bladzijde 8, aangenomen moet worden dat de in de bijlage 2 bij het deskundigenrapport opgenomen berekening van herstelkosten van "krimpscheuren in binnenmuren" betrekking heeft op alle categorieën scheuren als vermeld in het rapport [het ingenieursbureau]. Het enkele feit dat de deskundige in genoemde bijlage alle scheuren aanduidt met "krimpscheuren" brengt het hof niet tot een ander oordeel. Uit niets blijkt dat de deskundige met het (wellicht onzuivere) gebruik van deze term heeft willen aangeven dat hij alleen de herstelkosten heeft begroot voor scheuren van categorie 1 als vermeld in rapport [het ingenieursbureau]. In laatstbedoeld rapport wordt overigens bij de bespreking van categorie 4 ook over "krimp"gesproken.
48. In zoverre slaagt de grief dan ook niet.
49. Het hof overweegt ten aanzien van het gestelde onder c) dat, zoals hiervoor reeds is overwogen, in de aard en formulering van de aan de deskundige voorgelegde vragen besloten ligt dat er aan de deskundige een grote mate van beoordelingsruimte wordt gelaten. In dat licht bezien heeft het hof in het gestelde in de toelichting op de grief onvoldoende aanleiding gevonden af te wijken van de begroting door de deskundige van de herstelkosten van de krimpscheuren.
50. Ook in zoverre faalt de onderhavige grief.
51. Grief II is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de gevraagde vergoeding voor gemaakte advocaatkosten.
52. Naar het oordeel van het hof is hetgeen [geïntimeerde] tegen deze afwijzing aanvoert echter nog steeds ontoereikend voor de conclusie dat het hier andere kosten betreft dan die ter instructie van de onderhavige zaak, mede in het licht van het feit dat de overgelegde nota's (productie 9b bij de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie) alle niet gespecificeerde voorschotdeclaraties betreffen.
53. De grief faalt.
De slotsom in het principaal en in het incidenteel appel.
54. Het principaal appel leidt niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep.
Als de in het principaal appel in het ongelijk te stellen partij dient [het bouwbedrijf] de kosten daarvan te dragen (tarief IV, 1,5 punt).
55. Het incidenteel appel leidt voor wat betreft een relatief gering gedeelte tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, namelijk voor zover daarbij de vordering in reconventie van [geïntimeerde] tot een bedrag van euro 2.531,44 (vermeerderd met rente) is afgewezen. Voor het overige dient het beroepen vonnis te worden bekrachtigd.
In de uitkomst van het incidenteel appel ziet het hof aanleiding de kosten daarvan te compenseren, aldus dat ieder partij haar eigen kosten draagt.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, in zoverre de vordering in reconventie tot een bedrag van euro 2.531,44 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 augustus 2000 is afgewezen en, in zoverre opnieuw recht doende:
veroordeelt [het bouwbedrijf] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van euro 2.531,44 (zegge: tweeduizend vijfhonderd éénendertig euro en vierenveertig cent) te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 2 augustus 2000 tot aan de voldoening;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt [het bouwbedrijf] in de kosten van het geding in het principaal appel en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op euro 775,00 aan verschotten en euro 2.446,50 aan salaris voor de procureur;
compenseert de kosten van het incidenteel appèl aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus Streppel, Verschuur, Janse, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 1 november 2006.