Uitspraak
Parketnummer: 24-001008-05
Parketnummer eerste aanleg: 19-005758-04
Arrest van 17 oktober 2006 van het gerechtshof te Leeuwarden, eerste meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Assen van 3 mei 2005 in de strafzaak tegen:
[verdachte],
geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats],
wonende te [woonplaats], [adres],
verschenen in persoon, bijgestaan door haar raadslieden mr. dr. J. Boksem en
mr. W. Anker, advocaten te Leeuwarden.
Het vonnis waarvan beroep
De politierechter in de rechtbank Assen heeft de verdachte bij het vonnis wegens misdrijven veroordeeld tot een straf, zoals in dat vonnis omschreven.
Gebruik van het rechtsmiddel
De verdachte is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen.
Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
De vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof verdachte zal veroordelen tot een voorwaardelijke geldboete van honderd euro, met een proeftijd van twee jaren.
De beslissing op het hoger beroep
Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen.
Tenlastelegging
Aan dit arrest is gehecht een fotokopie van de inleidende dagvaarding. De inhoud van de tenlastelegging wordt geacht hier te zijn overgenomen.
(Pseudo-)kwalificatieverweer
De verdediging heeft ter zitting van het hof een (pseudo-)kwalificatieverweer gevoerd en heeft dit als volgt geformuleerd:
‘Bij de strafbaarstelling in de Opiumwet stond het beschermen van de volksgezondheid als uitgangspunt voorop.
In de gewijzigde Opiumwet (Stb. 1928, nr 67) werden in artikel 2 lid Pro 2 (a) de criteria geformuleerd voor opneming van een middel in de wet:
“Bij algemene maatregel van bestuur kunnen worden aangewezen:
a. bewustzijnsbeïnvloedende middelen, welke bij aanwending bij de mens kunnen leiden tot schade voor zijn gezondheid en schade voor de samenleving.”
De gezondheidsschade door gebruik van het middel stond voorop. Het doel van de Opiumwet blijkt bijvoorbeeld ook uit de MvT bij de wetwijziging van 1976, nl.: het gebruik van bij of krachtens de wet aangewezen middelen te beperken tot geneeskundige en wetenschappelijke doeleinden.
In de jaren 70 werd in de Kamer gediscussieerd over decriminaliseren van het bezit van hennep voor eigen gebruik. Uiteindelijk bleef de strafbaarstelling gehandhaafd vanwege de onvolledigheid van de kennis omtrent het risico van het gebruik. Kennelijk was het mogelijke gezondheidsrisico voor de gebruiker van de hennep van doorslaggevende betekenis.
In de onderhavige zaak is het gezondheidsrisico door het gebruik van hennep in geen enkel opzicht aan de orde. Integendeel zelfs. Het middel wordt in dit geval gebruikt om de gezondheidsklachten die het gevolg zijn van de ziekte MS te onderdrukken. Het is evident dat het verbod in de Opiumwet niet voor deze situatie is geschreven.
Naar de letter genomen vervullen de verdachten de delictsomschrijving. Zij hebben immers hennepplanten verbouwd. Om in de termen van de strafbepaling te blijven: ze hebben, volgens de steller van de tenlastelegging, opzettelijk geteeld, bereid, bewerkt en verwerkt.
Hun handelen was echter niet in strijd met de ratio van de strafbepaling. De wetgever beoogde, zoals gezegd, met de strafbaarstelling de gezondheid van personen te beschermen. Los van de vraag of het cannabisverbod überhaupt wel kan bijdragen aan bescherming van de gezondheid van personen (omdat het nog maar de vraag is of het middel wel echt schadelijk is voor de gezondheid), zal het duidelijk zijn dat in dit concrete geval de planten slechts gebruikt werden om de gezondheid en het welzijn van een MS-patiënt te bevorderen.
De verdediging stelt zich op het standpunt dat het verbod op het telen, bereiden, bewerken en verwerken ziet op de (commerciële) hennepteelt met het oog op de handel in cannabisproducten, waardoor mogelijk een gezondheidsrisico voor de gebruiker ontstaat. De activiteiten van de verdachten staan daar heel ver vanaf. Zij kweekten slechts voor eigen gebruik door de [echtgenoot], ter bestrijding van de symptomen van de chronische ziekte waaraan hij lijdt.
Het verbod van artikel 3, eerste lid, onder B van de Opiumwet dient te worden uitgelegd overeenkomstig de bedoeling van de wetgever. Dat betekent dat de woorden “opzettelijk telen, bereiden, bewerken en verwerken” zo gelezen moeten worden dat daaronder slechts valt het handelen dat gericht is op de (commerciële) hennepteelt met het oog op de handel in cannabisproducten, waardoor mogelijk een gezondheidsrisico voor de gebruiker ontstaat. Een dergelijke – beperkte – uitleg is in overeenstemming met de ratio van de strafbepaling.
In dit geval zijn de betreffende delictsbestanddelen in de tenlastelegging opgenomen. De constatering dat de delictsomschrijving op dit punt niet vervuld is, zal daarom tot gevolg moeten hebben dat een essentieel onderdeel van de tenlastelegging niet bewezen kan worden. Het (pseudo-)kwalificatieverweer zal dus tot vrijspraak moeten leiden.’
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Artikel 3 van Pro de Opiumwet (laatstelijk gewijzigd bij wet van 13-07-2002, Stb. 520) geeft een verbod op onder meer het telen, bereiden, bewerken, verwerken en aanwezig hebben van een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst II. Cannabis is een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst II.
In artikel 5, tweede lid, van de Opiumwet (zoals gewijzigd bij wet van 13-07-2002, Stb. 520) is bepaald dat de verboden inzake het verstrekken, vervoeren of aanwezig hebben van middelen als bedoeld in lijst I en II niet van toepassing zijn op hen die de desbetreffende middelen in de aanwezige hoeveelheid voor eigen geneeskundig gebruik behoeven en langs wettige weg hebben verkregen.
De wetgever heeft strikt geregeld hoe de hennep voor geneeskundig gebruik kan worden verkregen. Het telen, bereiden, bewerken en verwerken van hennep is in verband met de bescherming van de volksgezondheid, de bestrijding van de georganiseerde criminaliteit, de handhaving van de openbare orde en de bestrijding van overlast door druggebruik voorbehouden aan die instellingen die daarvoor een ontheffing van het verbod van de minister hebben verkregen. Dit is conform de regels van het Enkelvoudig Verdrag inzake verdovende middelen.
Op grond van artikel 8h van de Opiumwet dient de minister ervoor zorg te dragen dat in Nederland voldoende hennep wordt geteeld voor wetenschappelijk onderzoek naar de geneeskundige toepassing van hennep, hasjiesj en hennepolie of voor de productie van geneesmiddelen.
In het eerste lid van artikel 8i van de Opiumwet is bepaald dat de minister niet meer ontheffingen van het verbod tot teelt van hennep verleent dan nodig is voor de in artikel 8h vermelde doeleinden en voor de veredeling van hennep. Artikel 8i, tweede lid, van de Opiumwet bepaalt dat een ontheffing van het verbod op het telen van hennep dan wel tot het verwerken, bewerken of vervoeren van hennep, hasjiesj en hennepolie voor de in artikel 8h genoemde doeleinden slechts verleend wordt aan degene met wie de minister ter zake een overeenkomst tot het verrichten van zodanige handelingen aangaat.
De minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport heeft beleidsregels vastgesteld voor de beslissing op aanvragen voor opiumwetontheffingen (Beleidsregels opiumwetontheffingen, Staatscourant 9 januari 2003, nr. 6 / pag. 20).
Ten aanzien van een opiumwetontheffing voor het telen van cannabis houden deze beleidsregels onder meer het volgende in:
“Het telen van cannabis is volgens de Opiumwet aan een ontheffing gebonden. Het Bureau voor Medicinale Cannabis (BMC) is de instantie die alle ontheffingen met betrekking tot cannabis namens de minister verleent.
BMC, dat sinds 1 januari 2001 optreedt als regeringsbureau in de zin van het Enkelvoudig Verdrag inzake verdovende middelen, heeft het alleenrecht van in- en uitvoer, groothandel en het aanhouden van voorraden van cannabis en cannabis hars, en moet alle oogst aankopen en daadwerkelijk in bezit nemen.
BMC heeft een tweeledige taak. Enerzijds dient BMC te (laten) onderzoeken of cannabis en cannabisproducten kunnen worden gebruikt als geneesmiddel; anderzijds moet BMC de apotheken in de loop van 2003 gaan voorzien van medicinale cannabis, zodat patiënten die op doktersrecept kunnen verkrijgen.”
Uit het voorgaande blijkt naar het oordeel van het hof dat de wetgever de mogelijkheid om ontheffingen te verlenen voor het aanwezig hebben, het bereiden, bewerken en verwerken van hennep – ook als het betreft hennepteelt voor medicinale doeleinden - nadrukkelijk heeft beperkt.
Het verbod van artikel 3 van Pro de Opiumwet is in het licht van het voorgaande naar het oordeel van het hof door de wetgever nog recentelijk in 2002 gezien als een strikt verbod op het telen, bereiden, bewerken en verwerken van hennep. Noch uit de wettekst noch uit de toelichting valt af te leiden dat de ratio van de wetgever recentelijk is geweest dat het verbod uitsluitend ziet op (commerciële) hennepteelt met het oog op de handel in cannabisproducten waardoor mogelijk een gezondheidsrisico voor de gebruiker ontstaat zoals door de raadsman aangevoerd. Dat de wetgever in het verleden bij de totstandkoming en de eerdere wijzigingen van de Opiumwet wellicht een andere ratio had doet hieraan niet af.
Uit de zich in het dossier bevindende stukken en hetgeen ter terechtzitting naar voren is gebracht blijkt dat verdachte geen ontheffing heeft voor de teelt en onder de huidige omstandigheden en wetgeving ook niet kan krijgen.
Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de gedragingen van de verdachte samenvallen met wat de wetgever heeft bedoeld met de wettelijke termen van strafbaar ‘telen, bereiden, bewerken en verwerken van hennep’.
Op grond van het voorgaande verwerpt het hof het door de verdediging gevoerde (pseudo-)kwalificatieverweer.
Bewezenverklaring
(zie de aangehechte, uitgestreepte tenlastelegging)
Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.
Kwalificatie
Het onder 1 en 2 bewezen verklaarde levert telkens op het misdrijf:
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, eerste lid, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod.
Strafbaarheid
Van de zijde van de verdediging is een beroep gedaan op de rechtvaardigende overmacht-noodtoestand. De verdediging heeft hiertoe het volgende aangevoerd:
‘Er is sprake van een conflict van plichten. Aan de ene kant de plicht om de strafwet (in dit geval de Opiumwet) niet te overtreden. Aan de andere kant het recht op een dragelijk en menswaardig bestaan en de daaruit vloeiende plicht om alles in het werk te stellen om onnodig lijden te voorkomen en de kwaliteit van het leven zo goed mogelijk te laten zijn. De [echtgenoot] en [verdachte] hebben – gegeven de chronische ziekte MS waaraan de [echtgenoot] lijdt – gemerkt dat cannabis (in een bepaalde variëteit) een heilzame werking heeft. Het maakt de [echtgenoot] niet beter, maar het onderdrukt wel de vervelende symptomen waarmee de ziekte gepaard gaat. Het middel wordt gebruikt in aanvulling op de ‘gewone medicatie’ en wordt door de [echtgenoot] als een noodzakelijk aanvulling ervaren.
De [echtgenoot] wil absoluut niet de wet overtreden. Hij heeft – gezien zijn ziekte – echter geen keuze. Het liefst zou hij zien dat de wet zou worden aangepast, zodat hij gewoon het plantje waar hij baat bij heeft kan verbouwen en gebruiken. Zolang de strafbepaling echter bestaat (en zo wordt uitgelegd dat het kweken voor eigen medicinaal gebruik daar ook onder valt), ziet hij zich voor een onmogelijke keuze geplaatst. Wanneer hij zich aan de wet houdt, worden de ziekteverschijnselen niet of onvoldoende onderdrukt. Wanneer hij er voor kiest de ziekte te onderdrukken met zelf gekweekte cannabis, pleegt hij een strafbaar feit. (...) De medicinale cannabis is geen alternatief, omdat hij daar ernstige hoofdpijnklachten van krijgt. De coffeeshop is ook verre van ideaal, omdat de kwaliteit zeer wisselend is. De [echtgenoot] moet daarom noodgedwongen terugvallen op medicatie die bijwerkingen heeft en minder goed werkt, of hij moet via via proberen de voor hem geschikte cannabis te pakken te krijgen bij kwekers die de planten eigenlijk niet mogen verbouwen. (...).
De verdediging stelt zich op het standpunt dat de [echtgenoot] en [verdachte] een verantwoorde keuze hebben gemaakt, gegeven de situatie waarin zij verkeerden. Daarbij werd voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiairiteit. Het beroep op overmacht (noodtoestand) moet leiden tot ontslag van alle rechtsvervolging.’
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
M.P. Neeleman, anesthesioloog, heeft als deskundige ter zitting van het hof, zakelijk weergegeven, onder meer het volgende verklaard:
“Ik heb ongeveer 400 MS-patiënten met cannabis behandeld.
Bij sommige patiënten stond vermindering van spasticiteit op de voorgrond, bij anderen pijnvermindering. Het effect van de cannabis is zodanig dat we er mee doorgaan. Er is een meetbare vermindering van de spasticiteit vastgesteld.
Bij gebruik van cannabis is er een afname van het gebruik van andere medicatie.
In de helft van de gevallen waarin cannabis wordt gebruikt is er enige subjectieve verbetering. Het draagt bij aan de kwaliteit van leven.
Eerst worden andere farmaceutische middelen gebruikt. Als deze middelen onvoldoende effect hebben dan wordt pas de stap naar de cannabis gezet. Cannabis is een mild middel, maar wel de laatste in de reeks middelen. In het geval de patiënt moet stoppen met cannabis zijn er eigenlijk geen alternatieven.
De dosering van cannabis loopt voor MS-patienten uiteen van 1 tot 7 gram per dag. Het verschil hangt samen met de diversiteit van cannabis-receptoren in het centrale zenuwstelsel.
Op grond van de stukken en hetgeen ik nu van de [echtgenoot] zie, raad ik het de [echtgenoot] sterk af om te stoppen met cannabis. Er is voor hem geen redelijk alternatief. De [echtgenoot] is namelijk opmerkelijk mobiel voor het stadium van zijn ziekte. Ik denk dat de [echtgenoot] de cannabisplant heeft getroffen die precies bij zijn cannabinoïd-receptoren past. Die receptoren verschillen per individu en bepalen de gevoeligheid voor de stoffen van de cannabisplant. Die gevoeligheid is biologisch bepaald.
U vraagt mij of ik bijwerkingen heb gezien van schadelijke stoffen in de cannabis. Veel patiënten zijn ernstig ziek. Ze zijn daardoor erg gevoelig voor schimmels en bacteriën. Ik heb patiënten gezien die last kregen van ernstige maagdarmontstekingen. Bij de legale cannabis is dat niet zo.”
A. Hazekamp, wetenschapper/pharmacognost, heeft als deskundige ter zitting van het hof, zakelijk weergegeven, onder meer het volgende verklaard:
“Ik heb onderzoek gedaan naar de medicinale eigenschappen van planten. Vijf jaar geleden ben ik begonnen met een promotieonderzoek betreffende de medicinale eigenschappen van cannabis.
Er zijn veel verschillen in de planten cannabis. Pure THC is al bekend als medicijn, maar dat heeft een ander effect dan cannabis. Naast THC zitten er namelijk diverse andere stoffen in die verantwoordelijk zijn voor resultaat bij MS-patiënten. Het effect wordt bereikt door de gezamenlijke werking van die verschillende stoffen.
Er is een vergelijkend onderzoek geweest naar de kwaliteit van cannabis van de apotheek en de coffeeshop. In dat onderzoek zijn elf coffeeshops betrokken. De cannabis van de apotheek was veilig en de cannabis van de coffeeshop was in alle gevallen vervuild met schimmels en bacteriën.
De werkzaamheid van cannabis is niet alleen af te meten aan het THC-gehalte. Cannabis bevat naast THC andere werkzame stoffen. Het gaat met name om de groep terpenen. De terpenen hebben werkingen zoals ontstekingsremmende en antibacteriële activiteit.
Er zijn al meer dan 700 types van de cannabisplant beschreven. Het kan heel goed zijn dat de [echtgenoot] precies de plant heeft die bij hem goed werkt.”
T. Erkelens, kweker, heeft als deskundige ter zitting van het hof, zakelijk weergegeven, onder meer het volgende verklaard:
“De groeilamp die de verdachten hebben gebruikt is een beperkende factor geweest bij zijn kweek. Onder die omstandigheden schat ik de opbrengst van 43 planten op 300 gram. Het effect van die groeilamp van 600 Watt was heel gering. Als je de planten in de zon zou zetten zou de opbrengst hoger zijn.
Bij de illegale teelt voor de coffeeshops worden vaak bestrijdingsmiddelen gebruikt. Er worden ook bestrijdingsmiddelen gebruikt die gevaarlijk voor de volksgezondheid en verboden zijn.
Een kweek duurt bij ons tussen de 16 en 18 weken en op de manier van de verdachte minimaal 12 à 13 weken, maar ik denk zeker 15 weken.
Het probleem is de betaalbaarheid van het legale product. Het kost tussen de 8,5 en 9,5 euro per gram. Het ziekenfonds vergoedt dit niet. Dit betekent dat het 20 à 30 euro per dag kan kosten. Een aantal verzekeringen heeft een coulance vergoeding variërend van 450 tot 900 euro per jaar. Het is te duur voor patiënten. In de coffeeshop kost de cannabis gemiddeld 5 à 6 euro per gram en de thuiskweek kost nog geen euro per gram.
De helft van de artsen is zonder meer bereid om cannabis voor te schrijven. Maar voor de meeste patiënten is het niet te betalen, dat maakt het voor de arts ook moeilijk om het voor te schrijven.
De patiënten geven ook aan dat er behoefte is aan meer variëteit in de cannabis dan nu door de apotheek wordt geleverd.”
D.R.A. Uges, ziekenhuisapotheker en hoogleraar klinische en forensische toxicologie, heeft als deskundige ter zitting, zakelijk weergegeven, onder meer het volgende verklaard:
“Er is een meetbaar effect op de pijnsensatie bij MS-patiënten bij gebruik van cannabis. De door de verdachte gebruikte dosis van 3 gram per dag is niet ongebruikelijk. Temeer daar de concentratie werkzame stof kan variëren.
De cannabis uit de coffeeshops kan spraymiddelen/landbouwgif bevatten. Bij thuiskweek zal dat niet het geval zijn.
THC is over het algemeen een vrij veilig middel. De gezondheidsrisico’s zijn te verwaarlozen, tenzij het door middel van roken wordt gebruikt.”
Het hof neemt deze bevindingen over en maakt deze conclusies van de deskundigen tot de zijne en komt met behulp hiervan tot het volgende.
Cannabis kan heilzaam zijn voor MS-patiënten. Er zijn vele soorten cannabis en de werkzame stoffen van de cannaboïden verschillen per soort. De uitwerking van die werkzame stoffen verschilt per gebruiker, afhankelijk van de cannabisreceptoren in het centrale zenuwstelsel die per individu verschillen.
De cannabis van de coffeeshop kan schimmels en bacteriën bevatten die schadelijk zijn voor de gezondheid van iedereen maar in het bijzonder voor de gezondheid van MS-patiënten, omdat deze verzwakt zijn door hun ziekte.
[de echtgenoot] is MS-patiënt. De door verdachten geteelde cannabis heeft op [de echtgenoot] een bijzonder positieve uitwerking. Hij heeft waarschijnlijk de cannabisplant getroffen die precies bij zijn cannabinoïd-receptoren past. Daarnaast kan hij extra baat hebben bij zelf geteelde cannabis door subjectieve factoren waaronder de lage kostprijs en de onafhankelijkheid door de teelt in eigen hand te hebben.
De door [de echtgenoot] gebruikte dosis van 3 gram per dag is niet ongebruikelijk.
De groeitijd is tussen de 12 en 15 weken. De teelwijze van verdachten levert bij benadering een opbrengst op van 300 gram per oogst, derhalve per (omstreeks) 15 weken ofwel 105 dagen; dit past bij het gebruik van 3 gram per dag. Dat verdachten een “voorraad” bezaten ten tijde van de inval, maakt het telen voor uitsluitend eigen medicinaal gebruik door [de echtgenoot] niet minder aannemelijk gezien zijn afhankelijkheid van de zelfgeteelde cannabis.
Het hof is van oordeel dat er in de onderhavige zaak sprake is van een conflict van belangen. Enerzijds het maatschappelijk belang bij naleving van de Opiumwet en anderzijds het bestrijden van de spasticiteit en de pijn bij [de echtgenoot] veroorzaakt door de ziekte MS.
Nu verdachten cannabisplanten hebben geteeld die precies bij [de echtgenoot]’s cannabinoïd-receptoren pasten en die daarom een bijzonder positieve uitwerking op zijn ziekte hebben en er blijkens de hiervoor weergegeven verklaringen van de deskundigen geen redelijke alternatieven zijn, is het hof van oordeel dat, onder alle voornoemde bijzondere omstandigheden, het belang van het bestrijden van de spasticiteit en de pijn door de ziekte MS bij [de echtgenoot] zwaarder moet wegen dan het maatschappelijk belang bij handhaving van de Opiumwet. Verdachten hebben bij afweging van de belangen een keuze gemaakt die, objectief beschouwd en gelet op de zich in dit geval voordoende bijzondere omstandigheden, naar het oordeel van het hof gerechtvaardigd was.
Het hof honoreert het door de raadsman gedane beroep op overmacht-noodtoestand en zal verdachte ontslaan van alle rechtsvervolging, omdat het bewezen verklaarde in de onderhavige zaak geen strafbaar feit oplevert.
De uitspraak
HET HOF,
RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
verklaart het verdachte als voormeld onder 1 en 2 ten laste gelegde bewezen
verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt verdachte daarvan vrij;
ontslaat verdachte van alle rechtsvervolging, omdat het onder 1 en 2 bewezen verklaarde geen strafbaar feit oplevert.
Dit arrest is aldus gewezen door mr. K. Lahuis, voorzitter,
mr. J.M. Rowel-van der Linde en mr. M. Koers-van der Linden, in tegenwoordigheid van mr. M. Nijhuis als griffier, zijnde mr. Koers-van der Linden voornoemd buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.