Uitspraak
Arrest d.d. 12 juli 2006
Rolnummer 0500288
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Vakantiedorp Het Grootslag B.V.,
gevestigd te Andijk,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Het Grootslag,
procureur: mr J.V. van Ophem,
tegen
[de maatschap naar Burgerlijk recht],
gevestigd te Leeuwarden,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [de maatschap],
procureur: mr W. Sleijfer.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 24 juli 2002 door de rechtbank te Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 26 september 2002 is door Het Grootslag hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [de maatschap] tegen de zitting van 9 oktober 2002.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"om het vonnis van 24 juli 2002, onder nummer 4572/HA ZA 01-296 door de Rechtbank Leeuwarden gewezen tussen appellante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde, te vernietigen en opnieuw rechtdoende gedaagde te veroordelen om aan eiseres te betalen een bedrag groot
ƒ 775.000,- (euro 351.679,66), vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag ad
ƒ 600.000,- (euro 272.268,12) vanaf 13 augustus 1997 en over een bedrag ad ƒ 175.000,- (euro 79.411,54), vanaf 22 december 1997 tot de dag van betaling, althans subsidiair gedaagde te veroordelen tot betaling aan eiseres van de door eiseres betaalde wettelijke rente en de proceskosten te weten ƒ 189.835,90 (euro 86.143,78), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 december 1997, zowel primair als subsidiair te vermeerderen met de kosten van juridische bijstand, nader op te maken bij staat, met veroordeling van gedaagde in de kosten van het geding, zowel in eerste instantie, als in appel."
Bij memorie van antwoord is door [de maatschap] verweer gevoerd met als conclusie:
"volge bekrachtiging - zo nodig met verbetering van gronden - van het bestreden vonnis met veroordeling van Het Grootslag in de kosten van beide instanties."
Op 15 juni 2005 heeft Mr van ophem namens Het Grootslag ter Griffie van het hof gedeponeerd, stukken "eerste precedure" (te weten de oorspronkelijk tussen [betrokkene] c.s. en Het Grootslag onder rolnummer H 875.94 voor de Rechtbank Leeuwarden gevoerde procedure).
Voorts heeft Het Grootslag een akte genomen en hebben [de maatschap] een antwoordakte genomen.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Het Grootslag heeft negen grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. Tegen de vaststelling door de rechtbank van de feiten op blz. 2 onder punt 2 van het beroepen vonnis, is geen grief gericht noch is daartegen anderszins bezwaar geuit, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. In essentie gaat het thans om het volgende.
2. Tussen [betrokkene] en 108 andere (rechts)personen (hierna: [betrokkene] c.s.) is ten overstaan van de rechtbank te Leeuwarden onder rolnummer H 875/94 tegen Het Grootslag geprocedeerd - kortweg - over de conformiteit, in het bijzonder over de staat van onderhoud van de door hen gekochte bungalows, onderdeel uitmakend van het bungalowpark "Resort Haemstede".
Bij eindvonnis d.d. 12 maart 1997 heeft de rechtbank de vorderingen van [betrokkene] c.s. grotendeels toegewezen. Als gevolg van een aan Mr. [advocaat] - vennoot in de maatschap [de maatschap] en (destijds) de raadsman van Het Grootslag - toe te rekenen beroepsfout, is van genoemd eindvonnis niet (tijdig) geappelleerd, zodat het tussen partijen in kracht van gewijsde is gegaan.
3. In de onderhavige procedure heeft Het Grootslag primair op basis van genoemde beroepsfout van [de maatschap] schadevergoeding gevorderd. Daartoe heeft Het Grootslag in essentie aangevoerd dat in hoger beroep tot een ander oordeel zou zijn gekomen, ware dit hoger beroep correct ingesteld. Daarnaast verwijt Het Grootslag (in prima na wijziging van eis meer subsidiair, doch thans in hoger beroep, na hernieuwde wijziging van eis) subsidiair aan [de maatschap] dat Mr. [advocaat] Het Grootslag onjuist heeft geadviseerd, als gevolg waarvan Het Grootslag ten onrechte de procedure tegen [betrokkene] c.s. heeft gevoerd. Naar het hof uit de stukken afleidt, hebben de grieven III t/m VII betrekking op (de afwijzing van) het primair gevorderde, terwijl de grieven I en II zien op hetgeen Het Grootslag in prima meer subsidiair en in hoger beroep subsidiair heeft gevorderd. Grief VIII heeft kennelijk betrekking op zowel de primaire en subsidiaire grondslag, en grief IX mist een zelfstandige inhoud.
4. Aldus doet zich in de onderhavige procedure de situatie voor waarin Het Grootslag - in het licht van het primair gevorderde - zich zoveel mogelijk dient op te stellen op de wijze waarin zij dat in het achterwege gebleven hoger beroep zou hebben verkozen, terwijl [de maatschap] de vrijheid toekomt om zich zoveel mogelijk aan te sluiten bij de positie die, indien hoger beroep zou zijn ingesteld, door [betrokkene] c.s. zou zijn ingenomen (HR 24-10-97, NJ 98, 257).
5. Het vorengenoemde houdt in dat - wederom met betrekking tot de primaire vordering - op Het Grootslag de taak rustte om aan de rechtbank kenbaar te maken wat de inhoud zou zijn geweest van de door haar (Het Grootslag) op behoorlijke wijze naar voren gebrachte grieven tegen het vonnis van 12 maart 1997, zo daarvan op correcte wijze appel zou zijn ingesteld. In plaats daarvan heeft Het Grootslag volstaan met een doorlopend (en bij conclusie van repliek uitgebreid) betoog, waaruit de rechtbank vervolgens heeft gedestilleerd wat de stellingen van Het Grootslag waren die - zo appel zou zijn ingesteld - in hoger beroep als grief tegen genoemd vonnis zouden zijn voorgedragen. Alles afwegende heeft de rechtbank op 24 juli 2002 geoordeeld dat niet tot het oordeel kan worden gekomen dat meergenoemd vonnis d.d. 12 maart 1997 in hoger beroep, zo dat zou zijn ingesteld, niet in stand zou zijn gebleven. Tegen dat oordeel en de gronden waarop dat berust is het onderhavige, door Het Grootslag ingestelde appel gericht, in welk verband het hof thans heeft te beoordelen of het beroepen vonnis d.d. 24 juli 2002 in stand kan blijven.
6. Met grief VI komt Het Grootslag op tegen r.o. 7 van het vonnis waarvan beroep, waarin de rechtbank - zakelijk weergegeven - oordeelt dat Het Grootslag aan [betrokkene] c.s. bungalows heeft geleverd die niet voldeden aan hetgeen [betrokkene] c.s. op grond van de overeenkomst mochten verwachten, als gevolg waarvan vast staat dat Het Grootslag is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, alsmede dat een nadere ingebrekestelling niet was vereist en [betrokkene] c.s. gerechtigd waren de herstelwerkzaamheden zelf uit te voeren. In het bijzonder voert Het Grootslag aan dat door haar geen garantie aan de kopers is gegeven die kan leiden tot het oordeel dat de geleverde bungalows non-conform waren. Voorts brengt Het Grootslag naar voren dat de kopers de bungalows hebben bezichtigd en geaccepteerd in de staat waarin zij deze aantroffen. Kennelijk subsidiair heeft Het Grootslag verder aangevoerd dat de ingebrekestelling d.d. 7 maart 1994 een onredelijk korte termijn bevatte, zodat [betrokkene] c.s. niet tot herstel mochten overgaan zonder het uitbrengen van een nadere ingebrekestelling
7. Het hof volgt Het Grootslag niet in haar opvatting dienaangaande. Immers, niet is betwist dat de door Het Grootslag te koop aangeboden bungalows, blijkens de aan de zijde van Het Grootslag opgestelde verkoopfolder en de informatiebrochure, zouden verkeren in een "optimale staat" van onderhoud, terwijl zulks ten tijde van de levering niet zo bleek te zijn. Het betoog dat [betrokkene] c.s. een en ander door het instellen van onderzoek zelf hadden kunnen vaststellen, kan niet worden aanvaard, nu zulks erop zou neerkomen dat de verkoper aan de koper zou kunnen tegenwerpen dat laatstgenoemde door eigen onderzoek had moeten ontdekken dat zijn (verkopers) mededelingen niet met de werkelijkheid overeenstemden. Ook de stelling dat [betrokkene] c.s. de bungalows op grond van art. 4.2.3 van de akte van levering hebben aanvaard in de feitelijke staat waarin deze zich ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bevonden, kan Het Grootslag niet baten. Immers, het gaat hier om een standaardbepaling zoals deze regelmatig in leveringsakten pleegt te worden opgenomen, met betrekking tot de inhoud waarvan beslissend zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. In dat licht bezien heeft Het Grootslag onvoldoende aangevoerd om te komen tot het oordeel dat de strekking van deze bepaling is dat de kopers hun aanspraken op een bungalow in "optimale staat" ten voordele van Het Grootslag hebben prijsgegeven, nu gesteld noch gebleken is dat Het Grootslag aan [betrokkene] c.s. hebben kenbaar gemaakt en dat [betrokkene] c.s. hebben begrepen en aanvaard dat zij met het ondertekenen van de leveringsakte afstand deden van hun aanspraken jegens Het Grootslag te dezer zake.
8. Daarmede mist ook de stelling van Het Grootslag doel dat zij aan [betrokkene] c.s. geen garantie m.b.t. de staat van de bungalows had gegeven, nu [betrokkene] c.s. jegens Het Grootslag reeds uit kracht van art. 7:17 BW Pro aanspraak hadden op levering van contractsconforme bungalows. Ook de (subsidiaire) stelling van Het Grootslag dat de ingebrekestelling d.d. 7 maart 1994 ontoereikend was wegens een te korte termijn, dient van de hand te worden gewezen. Uit de onveranderd afwijzende opstelling van Het Grootslag ten opzichte van [betrokkene] c.s. , welke opstelling onder meer blijkt uit de ontkenning van de non-conforme levering en de bestrijding van de gehoudenheid tot het (doen) verrichten van achterstallig onderhoud met het doel de bungalows te brengen in een optimale staat van onderhoud overeenkomstig de verkoopfolder en de advertenties, volgt dat in redelijkheid van [betrokkene] c.s. niet behoefde te worden gevergd dat zij Het Grootslag in maart 1994 alsnog een (langere) termijn hadden moeten gunnen om te verrichten wat reeds ten tijde van de levering in orde had behoren te zijn. Daarenboven gaat het bij de verplichting tot contractsconforme levering om een resultaatsverbintenis waaraan de (primaire) prestatieplicht ontbreekt, welke verbintenis inhoudt dat het gekochte bij de (af)levering aan de overeenkomst dient te beantwoorden, zodat om die reden een sommatie tot nakoming gericht tot de verkoper niet alleen overbodig doch - voortvloeiend uit het ontbreken van het prestatieve element - evenmin in rechte effectueerbaar is, indien de koper met voorbijgaan aan de bijzondere nakomingsvorderingen van art. 7:21 BW Pro gebruik maakt van zijn - thans in art. 7:22 lid 4 neergelegde Pro - bevoegdheid tot het vorderen van schadevergoeding.
9. Voorbijgegaan dient te worden aan het betoog van Het Grootslag dat erop neerkomt - gezien de ouderdom van het geleverde en hetgeen [betrokkene] c.s. dienaangaande mochten verwachten - dat de bewoordingen "optimale staat van onderhoud" achterstallig schilderwerk en zelfs houtrot en andere technische tekortkomingen niet uitsluiten. Daarbij dient ook een onderscheid tussen particuliere kopers en rechtspersonen, zoals dat door Het Grootslag nog is bepleit, achterwege te blijven, nu toch immers (ook) in het handelsverkeer de woorden "optimale staat" niet de betekenis hebben die Het Grootslag daaraan kennelijk toe wensen te kennen, en voorts niets is gesteld of gebleken dat de conclusie rechtvaardigt dat [betrokkene] c.s. deze omschrijving in de door Het Grootslag verdedigde zin hadden moeten begrijpen.
10. Hiermede staat vast dat Het Grootslag aan [betrokkene] c.s. bungalows heeft geleverd die niet aan de overeenkomst beantwoordden, hetgeen een tekortkoming oplevert waarvoor Het Grootslag jegens [betrokkene] c.s. aansprakelijk is. In zoverre is het hof met de rechtbank in de onderhavige procedure van oordeel dat, zo [de maatschap] destijds op correcte wijze hoger beroep zouden hebben ingesteld, het hof alsdan niet tot een andere beslissing dan die van de rechtbank zou zijn gekomen. Grief VI mist dientengevolge doel.
11. Voor zover door Het Grootslag in de grieven III en IV wordt uitgegaan van een van het vorenstaande afwijkend standpunt, missen deze grieven op de gronden als boven weergegeven eveneens doel, en voor het overige behoeven zij geen nadere bespreking. Waar Het Grootslag met grief V aanvoert dat - gelet op het grote verschil tussen de door Bouwcentrum Advies BV begrote kosten van herstel en een prijsopgave waarvan Het Grootslag stelt dat zij daarover beschikt - het in de rede zou hebben gelegen dat een deskundige zou zijn benoemd om te adviseren omtrent het toe te kennen schadebedrag, volgt het hof haar daarin niet nu de benoeming van een deskundige niet strekt tot het verschaffen van een grondslag aan enig partijstandpunt, doch voor het gelasten van een deskundigenonderzoek eerst aanleiding bestaat indien sprake is van een deugdelijk gemotiveerde weerspreking van de opstelling van [betrokkene] c.s., waarvan in het onderhavige geval in onvoldoende mate sprake is. Ook het - kennelijk niet-onvoorwaardelijke - bewijsaanbod dat Het Grootslag dienaangaande heeft gedaan "indien het hof zulks noodzakelijk acht", zal door het hof worden gepasseerd nu in onvoldoende mate blijkt van feiten of omstandigheden die, indien bewezen, zouden kunnen leiden tot het oordeel dat de rapportage van Bouwcentrum Advies BV inhoudelijk onjuist zou zijn. Daarmede is ook het lot van grief VII bezegeld, voorzover in deze grief wordt uitgegaan van een standpunt tegengesteld aan hetgeen hiervoor is overwogen. Voorzover Het Grootslag in grief VII nog naar voren brengt dat - indien hoger beroep zou zijn ingesteld - geoordeeld zou zijn dat niet het volledige bedrag aan BTW door Het Grootslag verschuldigd zou zijn geweest nu enkele van de kopers "geacht kunnen worden" recht te hebben op aftrek van BTW, kan de grief niet tot (gedeeltelijke) vernietiging leiden nu de stellingen van Het Grootslag dienaangaande te ongespecificeerd zijn en een deugdelijke onderbouwing missen.
12. Als boven reeds weergegeven heeft Het Grootslag - subsidiair - aangevoerd dat Mr. [advocaat] haar onjuist heeft geadviseerd, als gevolg waarvan Het Grootslag ten onrechte de procedure tegen [betrokkene] c.s. heeft gevoerd. Daarop heeft de subsidiaire vordering van Het Grootslag betrekking, tegen de afwijzing waarvan door de rechtbank de grieven I en II zijn gericht.
13. Begrijpt het hof de in de grieven I en II neergelegde klachten van Het Grootslag tegen het beroepen vonnis juist, dan gaat het er thans om dat mr. [advocaat] zou hebben nagelaten Het Grootslag te waarschuwen tegen de geringe slagingskans voor Het Grootslag als gedaagde in de procedure tegen [betrokkene] c.s., als gevolg van welk nalaten Het Grootslag de kans heeft gemist om met [betrokkene] c.s. minnelijk tot een vergelijk te komen en de kosten voor juridische bijstand en van de wettelijke rente voor zijn rekening heeft moeten nemen, welke kosten en rente [de maatschap] thans als (aanvullende) schade dienen te vergoeden. Daardoorheen loopt de stelling van Het Grootslag dat door mr. [advocaat] in de eerste aanleg onvoldoende verweer is gevoerd tegen hetgeen [betrokkene] c.s. hebben gevorderd.
14. Nog daargelaten dat ook uit de toelichting op de thans relevante grieven niet blijkt dat Het Grootslag op grond van een tekortkoming door mr. [advocaat] bij het voeren van de procedure in de eerste aanleg, ontbinding van de tussen Het Grootslag en [de maatschap] gesloten overeenkomst en ongedaanmaking van de contractueel aan [de maatschap] verschuldigde kosten van juridische bijstand vordert, stelt het hof voorop dat het enkele feit dat de vordering van [betrokkene] c.s. is toegewezen, en niet aannemelijk is dat het desbetreffende vonnis in hoger beroep zou zijn vernietigd, niet de conclusie rechtvaardigt dat het - in de woorden van Het Grootslag - op voorhand al klip en klaar was dat de vordering van [betrokkene] c.s. zou worden toegewezen. Ook hetgeen daartoe verder is aangevoerd en gebleken, kan een dergelijke conclusie niet dragen. Evenzo bevatten de stellingen van Het Grootslag geen (begin van) onderbouwing van de slagingskans van de door Het Grootslag (thans) kennelijk mogelijk geachte minnelijke vergelijk. In zoverre falen de grieven. Daaraan voegt het hof nog toe dat tegen de stelling dat mr. [advocaat] onvoldoende voor de (evidente) procesrisico's heeft gewaarschuwd, het verweer is gevoerd dat dergelijke waarschuwingen wel zijn gegeven, maar dat Het Grootslag niettemin op een procedure heeft aangedrongen. Het hof constateert dat Het Grootslag niet nadrukkelijk bewijs heeft aangeboden van de aan de thans relevante (subsidiaire) vordering ten grondslag liggende stelling dat mr. [advocaat] is tekortgeschoten in zijn waarschuwingsplicht tegen de risico's van de procedure.
Het eveneens in de grieven besloten liggende verwijt dat in de eerste procedure onvoldoende verweer is gevoerd, laat zich niet verenigen met de hiervoor besproken strekking van de grieven, te weten dat elk verweer op voorhand zinloos zou zijn geweest. Het belang van dit verwijt valt bovendien niet in te zien, aangezien het hof ook thans - op grond van de nadere uitwerking van dat verweer in deze procedure - niet aannemelijk acht dat hoger beroep in de aanvankelijke procedure kans van slagen zou hebben gehad.
Op deze gronden missen de grieven doel.
15. Nu geen van de grieven I t/m VII tot vernietiging van het beroepen vonnis kan leiden, mist ook grief VIII waarin Het Grootslag opnieuw volstrekt ononderbouwd ingaat op een mogelijke schikking - al dan niet in het verband van het primair en subsidiair gevorderde - kennelijk zelfs hangende de procedure in hoger beroep, doel. Hetzelfde geldt met betrekking tot grief IX, welke grief als reeds overwogen een zelfstandige inhoud mist en mitsdien het lot van de andere volgt.
16. Mitsdien zal het hof het vonnis d.d. 24 juli 2002 bekrachtigen, onder veroordeling van Het Grootslag als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep (1 1/2 punt in tarief VI). Voor het honoreren van enig bewijsaanbod is in het licht van het voorgaande geen plaats.
17. Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds vervat dan wel als niet terzake dienende, buiten bespreking blijven.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis d.d. 24 juli 2002, waarvan beroep;
veroordeelt Het Grootslag in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [de maatschap] te begroten op euro 4.536,- aan verschotten en euro 4.894,50 voor salaris.
Aldus gewezen door mrs Knijp, voorzitter, Verschuur en Zandbergen, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 12 juli 2006.