Uitspraak
Arrest d.d. 13 april 2005
Rolnummer 0400470
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [appellant 1],
wonende te [woonplaats],
2. [appellant 2],
wonende te [woonplaats],
3. [appellant 3],
wonende te [werknemer],
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
procureur: mr R.A. Schütz,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
procureur: mr J. de Goede.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 25 februari 2004 en 7 juli 2004 door de rechtbank te Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 5 oktober 2004 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 20 oktober 2004.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"te vernietigen de vonnissen op 25 februari 2004 en 7 juli 2004 door de Rechtbank Assen tussen partijen gewezen en, opnieuw rechtdoende, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. te bepalen dat de vordering van [geïntimeerde] in eerste aanleg wordt afgewezen;
2. te bepalen dat [geïntimeerde] het bedrag ad. Euro 30.747,69 dat [appellanten] overeenkomstig het vonnis van de Rechtbank Assen van 7 juli 2004 op 23 augustus 2004 aan [geïntimeerde] hebben voldaan, dient terug te betalen vermeerderd met wettelijke rente vanaf het moment van betaling;
3. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"tot ongegrond verklaring van het door appellanten ingestelde hoger beroep en bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep, met veroordeling van appellanten in de kosten van beide instantiën."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellanten] hebben zes grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. Het hof stelt vast dat bij inleidende dagvaarding alle drie de appellanten zijn gedagvaard, dat in alle processtukken steeds ook de drie appellanten als gedaagden worden genoemd en dat hetzelfde het geval is in de processen-verbaal van getuigenverhoor in eerste aanleg. Desalniettemin heeft de rechtbank,zowel in het tussenvonnis van 25 februari 2004 als in haar eindvonnis van 7 juli 2004 slechts appellanten sub 1 en 2 als gedaagde partijen vermeld. Het gaat hier om een kennelijke vergissing van de rechtbank die (ambtshalve) in appel dient te worden hersteld. In zoverre zullen de beroepen vonnissen dus in ieder geval moeten worden vernietigd en hersteld. Het is dan ook begrijpelijk dat alle drie de in eerste aanleg als gedaagden optredende partijen appel tegen de vonnissen hebben ingesteld, tegen het vonnis van 7 juli 2004 grieven hebben ontwikkeld en dat ook [geïntimeerde] in haar memorie van antwoord uitgaat van alle drie de appellanten als haar tegenpartij. [appellanten] zijn derhalve in zoverre ontvankelijk in hun appel.
2. Tegen het vonnis van 25 februari 2004 zijn geen grieven ontwikkeld. Nu hetgeen hiervoor is overwogen meebrengt dat het appel tegen dat tussenvonnis wel ontvankelijk is, brengt het niet formuleren van grieven tegen dat vonnis mee dat het appel tegen bedoeld tussenvonnis verder geen inhoudelijke behandeling behoeft. Dat brengt tevens mede dat het hof zal hebben uit te gaan van de vaststaande feiten zoals die in dat vonnis zijn weergegeven onder rechtsoverweging 1 (1.1 t/m 1.9) van bedoeld vonnis.
Met betrekking tot grief III:
3. Bij tussenvonnis van 25 februari 2004 heeft de rechtbank [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat [appellanten] hebben ingestemd met de verlenging van de ontbindingstermijn met twee maanden.
4. De grief betoogt dat de rechtbank de duur van de beweerdelijke verlenging van de ontbindingstermijn zelf op twee maanden heeft gesteld. Die twee maanden termijn zou derhalve niet gebaseerd zijn op stellingen van [geïntimeerde].
5. Het hof kan [appellanten] in deze niet volgen. Onder 1 in de inleidende dagvaarding in vrijwaring en onder 3 van de conclusie van repliek in vrijwaring heeft [geïntimeerde] klip en klaar gesteld dat [appellant 3], als vertegenwoordiger van [appellanten] heeft ingestemd met verlenging van de (ontbindings)termijn, die op grond van de koopakte sub. 15.3.1 op 15 mei 1998 verstreek, met twee maanden. Waar [appellanten] zowel bij de conclusie van antwoord in vrijwaring als bij conclusie van dupliek in vrijwaring gemotiveerd heeft betwist dat is ingestemd met verlenging van de ontbindingstermijn, zonder daarbij apart de termijn van de verlenging ter discussie te stellen, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat op [geïntimeerde] de bewijslast rust van deze, haar vordering in vrijwaring dragende, stelling.
6. De grief, waarvan het belang overigens ook weinig duidelijk is, faalt.
Met betrekking tot de grieven IV en (deels)VI:
7. Grief IV houdt in dat de rechtbank ten onrechte en ongemotiveerd in het beroepen vonnis onder 1.9 heeft overwogen dat er sprake is van causaal verband tussen de schade aan de zijde van [betrokkenen] en de handelswijze van [appellanten]
8. In de toelichting op deze grief stellen [appellanten] dat [geïntimeerde] (in de persoon van [medewerker van geïntimeerde]) zelf het risico van belangenverstrengeling in het leven heeft geroepen. Nu [geïntimeerde] heeft nagelaten de termijnverlenging schriftelijk aan zowel [appellanten] als [betrokkenen] te bevestigen, waarmee zij onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld en misverstanden in het leven heeft geroepen, kan zij de gevolgen daarvan niet op [appellanten] afwentelen. Dit beroep op eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW Pro wordt in de toelichting op grief VI (zie onder 42 van de memorie van grieven) herhaald.
9. Het hof tekent hierbij allereerst aan dat de rechtbank in de hoofdzaak tussen [betrokkenen] en [geïntimeerde] (zie het vonnis van 25 februari 2004 onder 3.2) weliswaar heeft beslist dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [betrokkenen] heeft gehandeld door de termijnverlenging niet schriftelijk te bevestigen, doch dat zij niet, zoals [appellanten] in de toelichting op de grief (onder 30) stellen, heeft beslist dat [geïntimeerde], door af te zien van schriftelijke vastlegging van de ontbindingstermijn, ook jegens [appellanten] onrechtmatig heeft gehandeld (zie in dat verband ook overweging 6.4 van bedoeld vonnis). Een en ander is door [appellanten] in deze procedure ook niet voldoende gemotiveerd gesteld.
10. Nadat [betrokkenen] op 11 mei 1998 contact op hebben genomen met [geïntimeerde] teneinde een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde in de door [betrokkenen] met [appellanten] gesloten koopovereenkomst, kon zowel het belang van [betrokkenen] als dat van [appellanten] worden gediend met een verlenging van de ontbindingstermijn, nu daarmee immers de kans werd geschapen dat de op 16 februari 1998 gesloten koopovereenkomst alsnog perfect zou worden. Als [betrokkenen] op dat moment van [geïntimeerde] de boodschap hebben gekregen dat met een verlenging van de ontbindingstermijn zijdens [appellanten] niet kon worden ingestemd, dan lag het voor de hand dat [betrokkenen] de ontbindende voorwaarde hadden ingeroepen. Zij hadden daartoe immers nog de tijd tot uiterlijk 15 mei 1998. Als [geïntimeerde] derhalve niet het verzoek om de ontbindingstermijn te verlengen aan [appellanten] zou hebben voorgelegd, zou zij de belangen van [appellanten] niet goed hebben behartigd. Zulks staat los van het feit dat [geïntimeerde], die sinds 19 februari 1998 ook als verkopende makelaar van [betrokkenen] optrad, met die termijnverlenging ook de belangen van [betrokkenen] en de eigen belangen diende.
11. Het optreden in kwestie van [geïntimeerde] heeft derhalve de belangen van [appellanten] in feite niet geschaad.
12. Indien zou komen vast te staan dat [appellanten] mondeling hebben ingestemd met verlenging van de ontbindingstermijn, moet worden vastgesteld dat [appellanten] onzorgvuldig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld door [betrokkenen] niettemin aan de overeenkomst te houden en de contractuele boete op te eisen en schadevergoeding te vorderen. [appellanten] hadden immers moeten en kunnen begrijpen dat [betrokkenen] zich vervolgens tot [geïntimeerde] zouden wenden teneinde hun vermogensverlies gecompenseerd te krijgen, nu [geïntimeerde] hun had medegedeeld dat verlenging van de ontbindingstermijn akkoord was. Schriftelijke bevestiging van die instemming aan [appellanten] had weliswaar een hoop bewijsperikelen kunnen voorkomen en had derhalve uit het oogpunt van professionele dienstverlening mogelijk gemoeten en in ieder geval de voorkeur verdiend. Doch wat daar ook van zij, een vormvereiste was het niet en [appellanten] kunnen zich daarop ter afwering van de vordering in vrijwaring niet met succes beroepen.
13. In het vorenoverwoge ligt besloten dat er direct causaal verband bestaat tussen de eventuele instemming van [appellanten] met de verlenging van de ontbindingstermijn en de claim die [betrokkenen] dientengevolge bij [geïntimeerde] hebben neergelegd en tot betaling waarvan zij door de rechtbank in de hoofdzaak zijn veroordeeld.
Dat die schade mede het gevolg is van omstandigheden die aan [geïntimeerde] kunnen worden toegerekend is onvoldoende gesteld of gebleken, waarbij het hof eveneens verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen. Bij dat laatste tekent het hof nog aan dat - als vast komt te staan dat [appellanten] wel toestemming aan [geïntimeerde] hebben gegeven tot verlenging van de ontbindingstermijn - het "misverstand" waarop [appellanten] doelen door hen zelf in het leven geroepen, door zich nadien op het standpunt te stellen dat van die toestemming geen sprake is geweest.
14. Grief IV faalt en ook grief VI faalt voorzover daarin een beroep op eigen schuld van [geïntimeerde] ligt besloten.
Met betrekking tot de grieven I, II en V:
15. De grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] er in is geslaagd het haar opgedragen bewijs te leveren en tegen de daaraan ten grondslag liggende rechtsoverwegingen. Het hof zal ze daarom gezamenlijk behandelen.
16. Voorop staat dat in artikel 164 lid 2 Rv Pro ligt besloten dat de verklaring van een partij-getuige (op wie de bewijslast rust) geen bewijs in zijn/haar voordeel kan opleveren, indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken. De rechtbank heeft de getuige [medewerker van geïntimeerde] terecht als partij-getuige aangemerkt. De getuige [appellant 3] is ten onrechte als zodanig aangemerkt nu [appellant 3] niet een partij is op wie in casu de bewijslast rust.
17. De getuige [getuige 1] heeft onder meer het volgende verklaard:
"Dhr. [appellant 3], die op de hoogte was van het feit dat de woning van de [betrokkenen] vlak voor het verstrijken van de termijn nog niet was verkocht, heeft mij op een gegeven moment benaderd met de vraag hoe nu verder te gaan. Ik heb hem geadviseerd de termijn waarin een beroep op voornoemde voorwaarden kon worden gedaan te verlengen, dit omdat dit voor de positie van de erven alleen maar voordelen had. [appellant 3] heeft mij geantwoord dat dit akkoord was."
18. De getuige [getuige 2 (appellant 3)] heeft onder meer het volgende verklaard:
"Op 2 mei 1998 heb ik met dhr. [medewerker van geïntimeerde] gesproken waarbij ik het voorstel heb gedaan de termijn waarbinnen een beroep op de ontbindende voorwaarde zou kunnen worden gedaan te verlengen.
19. Weliswaar verklaart deze getuige voorts dat hij had verwacht dat er nog nader contact met hem zou worden opgenomen en dat in het gesprek dat hij op 11 mei 1998 met [medewerker van geïntimeerde] voerde met geen woord over de verlenging is gesproken, doch uit deze verklaring kan in ieder geval worden afgeleid dat [appellant 3] bepaald niet afwijzend stond tegenover termijnverlenging en dat hij daarover telefonisch met [medewerker van geïntimeerde] heeft gesproken.
20. De partij-getuige [getuige 3 (medewerker van geïntimeerde)] heeft onder meer het volgende verklaard:
"Op 11 mei 1998 heb ik rond het middaguur telefonisch gesproken met [betrokkene]. Uit dat gesprek bleek dat de woning van de [betrokkenen] niet was verkocht zodat een beroep op de ontbindende voorwaarde zou moeten worden gedaan... Daarna heb ik contact opgenomen met dhr. [appellant 3] waarbij ik heb aangegeven dat de [betrokkenen] een beroep op de ontbindende voorwaarde moest doen, maar dat het ook mogelijk was de termijn te verlengen. [appellant 3] was akkoord met verlenging van de termijn onder de voorwaarde dat de [betrokkenen] de verkoopprijs van de woning met minimaal hfl 10.000,-- zou verlagen. [appellant 3] gaf voorts aan dat hij die dag op vakantie zou gaan en de verdere afhandeling van het voorstel kon worden besproken met [een derde] aan [adres] te [plaats], De volgende ochtend om acht uur heb ik dit met de [betrokkenen] thuis besproken. De [betrokkenen] was akkoord met de prijsverlaging en wilde zelf de prijs nog verder verlagen als de erven eveneens de prijs zouden verlagen. Diezelfde dag heb ik contact opgenomen met voornoemde [derde] die aangaf akkoord te zijn met de verlenging als met [appellant 3] besproken, tevens gaf zij aan dat de erven de verkoopprijs van de woning zelf niet lager wilden stellen."
21. De getuige [getuige 4 (de derde waarover is gesproken in r.o. 20)] heeft onder meer het volgende verklaard:
"Op 12 mei 1998, mijn verjaardag, werd er aan het begin van de avond door [medewerker van geïntimeerde] gebeld. Ik nam vanwege mijn verjaardag zelf de telefoon op. [medewerker van geïntimeerde] stelde voor dat wij de verkoopprijs van de woning zouden verlagen. Ik gaf aan dat wij niet met de prijs omlaag wilden gaan om op die manier voor de [betrokkenen] mogelijk te maken zelf met de prijs omlaag te gaan. Daarna heb ik het gesprek beëindigd. Omdat mijn zwager op vakantie was gegaan, fungeerden wij als contactpunt van de erven."
22. Het hof is van oordeel dat de verklaringen van de getuigen [getuige 1], [getuige 2 (appellant 3)] en [getuige 4 (de derde waarover is gesproken in r.o. 20)] op onderdelen voldoende sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de verklaring van de partij-getuige [medewerker van geïntimeerde] voldoende geloofwaardig maken. Zo sluit de verklaring van de getuige [getuige 4 (de derde waarover is gesproken in r.o. 20)] exact aan op het voorstel dat [betrokkene], blijkens de verklaring van [medewerker van geïntimeerde] in het telefoongesprek op de ochtend na 11 mei 1998 aan [medewerker van geïntimeerde] heeft gedaan (bereid verder in prijs te zakken als de erven dat ook doen), terwijl niet wel voorstelbaar is dat [medewerker van geïntimeerde] dat voorstel aan de schoonzus van [appellant 3] zou hebben voorgelegd als [appellant 3] voordien afwijzend zou hebben gereageerd op de verlenging van de ontbindingstermijn. In die situatie had [betrokkene] immers nog slechts drie dagen om zijn eigen huis te verkopen.
23. De verklaring van de getuige [getuige 5] doet aan het voorgaande niet af. Integendeel, voorzover hij immers een voor het probandum relevante verklaring heeft afgelegd, bevestigt hij dat zijn moeder (de getuige [getuige 4 (de derde waarover is gesproken in r.o. 20)]) op 12 mei 1998 een telefoongesprek met [medewerker van geïntimeerde] heeft gevoerd en dat zij kwaad reageerde op het voorstel om de prijs voor de verkochte woning te verlagen zodat [betrokkene] makkelijker van zijn woning af kon komen.
24. Het hof is op grond van het vorenoverwogene voorshands van oordeel dat [geïntimeerde] er in is geslaagd bewijs te leveren van haar stelling dat [appellanten] hebben ingestemd met verlenging van de ontbindingstermijn. Weliswaar wordt in de getuigenverklaringen geen melding gemaakt van de duur van de verlenging, maar nu [geïntimeerde] steeds heeft gesteld dat het daarbij om twee maanden ging en [appellanten] op dat onderdeel niet apart verweer hebben gevoerd, gaat het hof uit van een verlenging van de termijn met twee maanden. Nu [appellanten] in hoger beroep aanvullend (tegen)bewijs hebben aangeboden en hun bewijsaanbod voldoende hebben gespecificeerd, zal het hof [appellanten] - alvorens verder te beslissen - in de gelegenheid stellen nader bewijs bij te brengen. [geïntimeerde] zal - desgewenst - ook nog in de gelegenheid worden gesteld nader bewijs bij te brengen. Het hof zal echter niet overgaan tot het andermaal horen van de reeds in eerste aanleg voorgebrachte getuigen, tenzij alsnog duidelijk wordt aangegeven wat deze getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij reeds in eerste aanleg hebben gedaan.
Beslissing
Het gerechtshof:
verklaart [appellanten] niet ontvankelijk in hun hoger beroep tegen het vonnis van 25 februari 2004, in de vrijwaringszaak gewezen;
laat [appellanten] toe tot het leveren van bewijs dat zij niet hebben ingestemd met de verlenging van de ontbindingstermijn met twee maanden;
bepaalt - voor zover [appellanten] het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen - dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr Kuiper, hiertoe tot raadsheer-commissaris benoemd;
verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 11 mei 2005 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat de procureur van [appellanten] uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de procureur van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs Mollema, voorzitter, Zuidema en Kuiper, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 13 april 2005.