Uitspraak
Arrest d.d. 27 juli 2005
Rolnummer 0500105
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
gevestigd te [plaats van vestiging],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
procureur: mr P.R. van den Elst,
tegen
Glaszetbedrijf Ertewe V.O.F.,
gevestigd te Geesbrug,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Ertewe,
procureur: mr J.F. Rouwé-Danes.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 18 februari 2005 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 22 februari 2005 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Ertewe tegen de zitting van 2 maart 2005.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, houdende de grieven, luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis in kort geding van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen d.d. 18 februari 2005, en opnieuw recht doende, geïntimeerde alsnog in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren danwel haar deze te ontzeggen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, waaronder de kosten die gepaard gaan met het opnieuw leggen van conservatoir beslag onder appellante, nu dit is opgeheven op grond van het kort geding vonnis in prima."
Bij memorie van antwoord is door Ertewe verweer gevoerd met als conclusie:
"Tot persistit, met verzoek om bekrachtiging door uw Gerechtshof, al dan niet onder verbetering dan wel aanvulling van de rechtsgronden van het door appellant bestreden vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank te Groningen op 18 februari 2005 tussen partijen gewezen en met veroordeling van appellante in de kosten van dit geding."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft twaalf grieven opgeworpen.
De beoordeling
Inleidende opmerkingen
1. Het hof constateert dat beide partijen op weinig overzichtelijke wijze diverse producties in het geding hebben gebracht. Het hof heeft daarom de vele verwijzingen naar al dan niet relevante producties niet altijd gemakkelijk kunnen doorgronden.
2. [appellant] heeft in hoger beroep een groot aantal producties overgelegd, aangeduid als de "producties 1 tot en met 9 van appellante (productie 3)" (die op hun beurt ook weer uit verschillende subproducties bestaan), die volgens haar zeggen reeds in eerste aanleg waren overgelegd (zie dagvaarding in hoger beroep, sub 1). Het hof heeft deze producties echter niet bij de processtukken in eerste aanleg aangetroffen. Naar het hof aanneemt, betreft het hier niet producties die door [appellant] in deze kort gedingprocedure in eerste aanleg in het geding zijn gebracht, maar in de door [appellant] bij de rechtbank Assen aanhangig gemaakte bodemprocedure. Nu deze stukken alsnog in hoger beroep door [appellant] zijn overgelegd, maken zij echter ook deel uit van de processtukken van deze procedure.
De feiten
3. Behoudens het gestelde in de grieven I en II, zijn geen grieven ontwikkeld tegen de weergave van de vaststaande feiten in r.o. 1 van het bestreden vonnis, zodat ook het hof in zoverre van die feiten zal uitgaan.
4. In aanvulling hierop neemt het hof bovendien voorshands aan dat partijen zijn overeengekomen om het door Ertewe aan [appellant] eventueel verschuldigde schadebedrag terzake van de tot 17 augustus 2004 opgeleverde werkzaamheden (zie prod. 1 bij pleitnotities van mr Bonkes) te beperken tot maximaal Euro 40.000,--, waarbij Ertewe er bovendien mee akkoord ging dat [appellant] een bedrag van Euro 20.000,-- verrekende met de vordering van Ertewe op [appellant]. [appellant] heeft weliswaar gesteld dat Ertewe deze afspraak buitengerechtelijk heeft ontbonden, doch Ertewe heeft dit betwist, terwijl het hof voor dit standpunt van [appellant] in de processtukken verder ook geen aanknopingspunten heeft gevonden. In ieder geval kan uit het feit dat Ertewe aan de betreffende afspraak een andere invulling geeft dan [appellant], niet afgeleid worden dat Ertewe de door [appellant] gestelde overeenkomst heeft ontbonden.
5. Grief I richt zich tegen hetgeen door de voorzieningenrechter in r.o. 1 sub g als vaststaand is aangenomen:
"Vanaf het begin af aan was bekend dat [appellant] aan Ertewe in onderaanneming wilde uitbesteden de glaszetwerkzaamheden wat betreft 280 woningen. De opdracht was gesplitst in twee delen van elk 140 woningen. In oktober 2004 werd met instemming van [appellant] door Ertewe begonnen met de werkzaamheden betreffende het tweede gedeelte."
5.1 Het hof oordeelt, gezien het hierover door Ertewe in de memorie van antwoord, ad grief I gestelde, dat deze grief doel treft voorzover de voorzieningenrechter er van is uitgegaan dat het werk in totaal 280 woningen betrof. Het hof gaat er dan ook met partijen vanuit dat het werk (project Castorflat) 140 woningen omvatte.
5.2 Het hof gaat voor het overige aan (de toelichting op) deze grief voorbij, omdat - zoals hieronder nader zal blijken - de bestreden feiten voor de inhoudelijke beoordeling van deze zaak door het hof niet relevant zijn.
6. Met grief II poneert [appellant] (thans in hoger beroep voor het eerst) de stelling dat partijen zijn overeengekomen dat de tweede factuur ad Euro 20.000,-- van [appellant] in januari 2005 mocht worden verrekend. Nu [appellant] haar stellingen op dit punt in hoger beroep aldus heeft gewijzigd, zal het hof, in tegenstelling tot de voorzieningenrechter, niet als vaststaand aannemen dat deze tweede factuur voorlopig niet betaald behoefde te worden. Of de stelling van [appellant] dat de tweede factuur ad Euro 20.000,-- uiterlijk in januari 2005 verrekend diende te worden, door het hof gevolgd zal worden, zal nog moeten blijken.
Kern van het geschil
7. Het gaat in deze zaak in de eerste plaats om de vraag welk bedrag [appellant] op grond van de door haar aan Ertewe (in onderaanneming) opgedragen (glaszet)werkzaamheden nog aan Ertewe is verschuldigd. Vervolgens dient het hof na te gaan of c.q. in hoeverre [appellant] zich bij wijze van verweer tegen de vordering van Ertewe kan beroepen op een opschortingrecht in afwachting van de verrekening met de door haar in een bodemprocedure ingestelde tegenvordering op Ertewe. Deze tegenvordering bestaat uit de kosten die [appellant] stelt te hebben moeten dragen, althans nog te moeten dragen, om de gebreken aan het aan Ertewe opgedragen werk te herstellen. De gegrondheid van één en ander zal het hof moeten beoordelen volgens de maatstaven die hiervoor in kort geding gelden.
Spoedeisend belang
8. Grief III komt op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Ertewe het spoedeisend belang bij het verkrijgen van betaling voldoende aannemelijk heeft gemaakt.
8.1. [appellant] voert hiertoe aan dat de voorzieningenrechter er ten onrechte vanuit is gegaan dat de vordering van Ertewe een kwart van haar jaaromzet behelst, terwijl ook anderszins niet van de door Ertewe gestelde spoedeisendheid is gebleken.
8.2. Het hof is nochtans van oordeel dat Ertewe door het gestelde in de memorie van antwoord ad grief III, één en ander onderbouwd met de door haar bij de "pleitnoties" d.d. 2 maart 2005 overgelegde blz. 5 van het jaarrapport 2003, genoegzaam aan het door [appellant] in de memorie van grieven, sub 21 en 22 gestelde tegemoet is gekomen. Het hof gaat er derhalve vanuit dat Ertewe, gezien de omvang van haar vordering gerelateerd aan haar jaaromzet, een voldoende spoedeisend belang heeft.
De vordering van Ertewe
9. Het hof komt nu eerst toe aan de behandeling van grief VII. Deze grief komt op tegen de vaststelling door de voorzieningenrechter van de vordering van Ertewe op [appellant] op een bedrag van Euro 102.292,58. Het hof zal hierbij ook grief II betrekken, waarbij [appellant] naar voren heeft gebracht dat partijen zijn overeengekomen dat de tweede factuur ad Euro 20.000,-- van [appellant] in januari 2005 mocht worden verrekend.
9.1. Uit het feit dat Ertewe in hoger beroep uitdrukkelijk tot bekrachtiging van het vonnis van de voorzieningenrechter heeft geconcludeerd, leidt het hof af dat zij geen verborgen grief opwerpt tegen de overweging van de voorzieningenrechter om de facturen d.d. 1 en 12 januari 2005 van Euro 32.825,-- en Euro 255,-- niet te betrekken bij de veroordeling. Uitgangspunt in hoger beroep is derhalve het bedrag van Euro 102.292,58 dat door de voorzieningenrechter aan Ertewe is toegewezen.
9.2. [appellant] stelt dat de voorzieningenrechter bij de vaststelling van het door haar aan Ertewe verschuldigde bedrag ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het volgende:
a) de factuur ad Euro 17.400,-- met nummer 24242 van Ertewe betrof op voorhand gefactureerde werkzaamheden (project Jan Steenstraat) die uiteindelijk niet door haar zijn uitgevoerd en dit bedrag is dus ten onrechte in rekening gebracht;
b) Ertewe heeft ten onrechte het bedrag van Euro 1.753,20 aan [appellant] in rekening gebracht, omdat dit het volgens afspraak voor rekening van Ertewe komende deel van de kosten van deskundige Köhler betreft;
c) partijen zijn overeengekomen dat [appellant] een bedrag van Euro 20.000,-- terzake van herstelschade aan Ertewe zou factureren en dat dit bedrag vervolgens in mindering zou worden gebracht op de reeds door Ertewe aan [appellant] verzonden facturen;
d) partijen zijn overeengekomen dat de tweede factuur ad Euro 20.000,-- van [appellant] in januari 2005 door [appellant] met de openstaande facturen van Ertewe mocht worden verrekend.
Het hof zal deze punten achtereenvolgens behandelen.
ad a
10. Ertewe heeft als productie 7 bij de memorie van antwoord de brief d.d. 22 februari 2005 van BAM/WILMA in het geding gebracht, waarin wordt verklaard dat Ertewe de haar opgedragen werkzaamheden met betrekking tot het project Jan Steenstraat grotendeels (volgens BAM/WILMA 95%) heeft volbracht. Omdat [appellant] echter in deze procedure niet meer op de inhoud van deze brief heeft kunnen reageren, terwijl het hof de door Ertewe genoemde bon van [appellant] (volgens haar prod. 6) niet bij de - op wanordelijke wijze - bij de memorie van antwoord overgelegde stukken heeft aangetroffen, acht het hof dit gedeelte van de vordering van Ertewe in dit kort geding niet toewijsbaar.
ad b
11. Met betrekking tot het door Ertewe aan [appellant] in rekening gebrachte bedrag ad Euro 1.753,20 overweegt het hof als volgt. Het hof heeft bij de stukken noch de betreffende factuur (nr. 24233), noch de aan Ertewe verstuurde factuur van Köhler aangetroffen. Het hof kan dan ook niet nagaan of Köhler zijn totale kosten aan Ertewe heeft gefactureerd, waarbij het de bedoeling was dat Ertewe de helft hiervan aan [appellant] zou doorberekenen, of dat Köhler beide partijen een declaratie heeft gestuurd. Nu [appellant] de vordering van Ertewe op dit punt gemotiveerd heeft betwist, terwijl dit kort geding zich niet leent voor verdere bewijsvoering van de kant van Ertewe, acht het hof de vordering van Ertewe wat betreft de doorberekende kosten ad Euro 1.753,20 voorshands evenmin in dit kort geding toewijsbaar.
ad c
12. Wat betreft het door [appellant] gevoerde verweer, aangaande de verrekening van het door [appellant] aan Ertewe gefactureerde bedrag ad Euro 20.000,-- overweegt het hof dat Ertewe op dit punt de stellingen van [appellant] in de memorie van grieven niet bij antwoord heeft weersproken. Het hof gaat er derhalve van uit dat ook dit bedrag in mindering op de door de voorzieningenrechter aangenomen vordering ad Euro 102.292,58 moet worden gebracht.
ad d
13. In hoger beroep heeft [appellant] de brief d.d. 19 oktober 2004 van Ertewe overgelegd (prod. 7), met daarop een handgeschreven aantekening (van [appellant]), waaruit volgens [appellant] zou blijken dat de tweede factuur ad Euro 20.000,-- in januari 2005 door haar met de openstaande vordering van Ertewe verrekend mocht worden. Nu Ertewe echter uitdrukkelijk heeft betwist dat partijen dit zijn overeengekomen, terwijl de handgeschreven aantekening die [appellant] ter staving van deze afspraak aanvoert, op het hof voorshands niet een overtuigende indruk maakt, gaat het hof hier verder aan voorbij. Het hof betrekt hierbij dat dit kort geding zich niet leent voor verdere bewijsvoering op dit punt van de kant van [appellant]. Eén en ander laat overigens onverlet dat uit de wederzijdse stellingen van partijen voorshands afgeleid kan worden dat er nog nader overleg zou volgen over de vraag of [appellant] tot verrekening van de tweede factuur ad Euro 20.000,-- zou mogen overgaan. Omdat er aldus naar het voorlopig oordeel van het hof hoogstens sprake is van een voorwaardelijke vordering van [appellant] op Ertewe, die dus niet opeisbaar is, mag [appellant] niet tot verrekening overgaan.
14. Het bovenstaande overziend, specificeert het hof voorshands de vordering van Ertewe op [appellant] als volgt:
* door voorzieningenrechter aangenomen Euro 102.292,58
* Af:
project Jan Steenstraat Euro 17.400,--
kosten Köhler Euro 1.753,20
verrekening volgens afspraak Euro 20.000,-- -
Euro 63.139,38
Opschortingsrecht [appellant]
15. Het hof komt nu toe aan de behandeling van de grieven IV t/m VI. Deze grieven betreffen alle de gegrondheid van de tegenvordering van [appellant] ad Euro 117.582,--. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
16. [appellant] doet bij wijze van verweer tegen de vordering van Ertewe klaarblijkelijk een beroep op een opschortingrecht in afwachting van de verrekening met het in een bodemprocedure nog vast te stellen schadebedrag in verband met de gebrekkige wijze, waarop Ertewe de haar opgedragen werkzaamheden volgens [appellant] heeft uitgevoerd.
17. Het hof stelt voorop dat opschorting wegens ondeugdelijkheid van de prestatie van de wederpartij in afwachting van verrekening met een nog vast te stellen tegenvordering, in beginsel is toegestaan. Bij de vraag of in dit concrete geval opschorting in verband met mogelijke verrekening is toegestaan, dient echter de rechtsregel van art. 6:136 BW te worden betrokken, volgens welke de rechter een vordering, ondanks een beroep van gedaagde op verrekening kan toewijzen, indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen.
17.1. Het hof is van oordeel dat [appellant] de door haar gestelde gebreken aan het werk van Ertewe, alsmede de ten gevolge hiervan door haar geleden schade in onvoldoende mate aannemelijk heeft gemaakt, althans voorzover dit schadebedrag het reeds verrekende bedrag van Euro 20.000,-- overtreft. Zo heeft het hof uit de stukken niet kunnen afleiden dat de opdrachtgever van [appellant] na de rapportage van de deskundige d.d. 12 november 2004 verder nog bezwaren met betrekking tot het kitwerk door Ertewe naar voren heeft gebracht, terwijl bovendien - indien er al sprake zou zijn van gebreken - in onvoldoende mate is gebleken dat de door [appellant] opgevoerde herstelwerkzaamheden nodig zouden zijn om deze gebreken te verhelpen. Het hof betrekt hier voorts bij dat er klaarblijkelijk een kwaliteitsbewaker van [appellant] op het werk aanwezig was, en dat [appellant] de door Ertewe gekitte ramen is gaan schilderen, waaruit de acceptatie door [appellant] van het door Ertewe uitgevoerde werk wellicht kan worden afgeleid. De door [appellant] opgestelde (ongedateerde) overzichten, waarin de door haar beweerd geleden schade wordt becijferd op bedragen van Euro 72.478,-- respectievelijk Euro 45.104,--, laat het hof voorshands buiten beschouwing, omdat deze niet worden ondersteund door andere bescheiden.
17.2. Omdat het hof de gegrondheid van de tegenvordering van [appellant] voorshands niet aannemelijk gemaakt acht, terwijl een dergelijke tegenvordering in ieder geval niet op eenvoudige wijze is vast te stellen (art. 6:136 BW), gaat het hof aan het door [appellant] gedane beroep op een opschortingsrecht voorbij.
17.3. De grieven IV t/m VI treffen dan ook geen doel.
Restitutierisico
18. Grief VIII betwist het oordeel van de voorzieningenrechter ten aanzien van het zogenaamde restitutierisico.
18.1. Volgens [appellant] volgt uit de door de voorzieningenrechter aangenomen feiten dat het risico groot is dat Ertewe - in geval zij in de door [appellant] geïnitieerde bodemprocedure tot een schadevergoeding veroordeeld zal worden - niet tot betaling in staat zal zijn.
18.2. [appellant] ziet hierbij echter over het hoofd dat de inzet van de bodemprocedure een andere is dan die van dit kort geding. In dit kort geding vordert Ertewe betaling van haar openstaande facturen, die - voorzover zij in deze procedure zullen worden toegewezen - door [appellant] niet zijn betwist. In de bodemprocedure, die strekt tot een veroordeling van Ertewe tot betaling van schadevergoeding, heeft [appellant], zoals uit de door haar overgelegde dagvaarding blijkt, de hoogte van de door Ertewe gefactureerde bedragen ook niet tot onderwerp van de procedure gemaakt.
18.3. Omdat het hof aldus onvoldoende redenen heeft om te vrezen dat in een bodemprocedure beslist wordt dat Ertewe dient terug te betalen hetgeen zij uit hoofde van het in deze zaak te wijzen vonnis zal ontvangen, ziet het geen reden om de vordering in kort geding van Ertewe op grond van een bovenmatig restitutierisico af te wijzen.
18.4. Ook grief VIII is derhalve ten onrechte opgeworpen.
Eigenbeslag
19. Grief IX komt op tegen de beslissing van de voorzieningenrechter tot opheffing van het door [appellant] gelegde "eigenbeslag" en hetgeen de voorzieningenrechter ter onderbouwing van deze beslissing heeft overwogen (r.o. 2.11). [appellant] voert hiertoe aan dat voor opheffing van beslag summierlijk van de ondeugdelijkheid van de hieraan ten grondslag gelegde vordering moet zijn gebleken, terwijl haar vordering niet summierlijk ondeugdelijk is gebleken.
19.1. Het hof gaat er bij de beoordeling van één en ander vanuit dat [appellant] dit conservatoir "eigenbeslag" slechts heeft gelegd ter bewaring van de hierboven behandelde tegenvordering van in totaal Euro 117.478,-- vermeerderd met kosten. In de toelichting op grief XII suggereert [appellant] weliswaar dat dit beslag ook nog andere door haar geleden schade omvat, doch het hof gaat hieraan voorbij, nu [appellant] hieraan verder onvoldoende feiten en omstandigheden ten grondslag heeft gelegd, terwijl het terzake in het verzoekschrift tot het leggen van conservatoir "eigenbeslag" van [appellant] gestelde te vaag is om enige overtuigingskracht te hebben.
19.2. Het hof oordeelt dat een conservatoir "eigenbeslag" ter afwending van het executeren van een vonnis niet in alle gevallen is uitgesloten, doch slechts aanvaardbaar is, indien en voorzover de (eigen)beslaglegger voldoende heeft gesteld - één en ander summierlijk gestaafd met bescheiden - om de rechter in kort geding tot het oordeel te leiden dat zijn vordering niet onaannemelijk is.
19.3. Uit het voorgaande (zie r.o. 17) volgt nochtans dat het hof de tegenvordering van [appellant] op Ertewe volstrekt niet aannemelijk gemaakt acht, zodat in rechte geen rekening mag worden gehouden met het mogelijke bestaan daarvan. In zoverre is de vordering van Ertewe tot opheffing van het conservatoir "eigenbeslag" toewijsbaar. Omdat het hof bovendien bij de toewijzing van de vordering van Ertewe al rekening houdt met de niet op voorhand als ondeugdelijke beschouwde tegenvordering ad Euro 20.000,-- (zie r.o. 12), acht het hof bij [appellant] geen belang meer aanwezig bij handhaving van het conservatoir "eigenbeslag" voor dit gedeelte van haar vordering.
19.4. Ook grief IX is mitsdien ten onrechte opgeworpen.
Overige grieven
20. Bij de instelling van grief X, die gericht is tegen r.o. 12 van het beroepen vonnis, waarin de voorzieningenrechter overweegt dat hij geen redenen aanwezig acht om zijn vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, heeft [appellant] in verband met deze uitspraak in hoger beroep geen belang. Het hof zal deze grief daarom verder buiten behandeling laten.
21. Met grief XI komt [appellant] op tegen de proceskostenveroordeling in eerste instantie.
21.1. Het hof ziet aanleiding om de proceskosten in beide instanties te compenseren, nu in hoger beroep slechts ongeveer de helft van de oorspronkelijke vordering van Ertewe toewijsbaar wordt geacht.
21.2. Hetgeen [appellant] betoogt over de door de voorzieningenrechter vastgestelde verschotten aan de zijde van Ertewe ad Euro 3.700,-- en het door Ertewe aan [appellant] aangezegde vastrecht ad Euro 241,--, is voor het hof overigens onbegrijpelijk. Het door [appellant] verschuldigde vastrecht staan immers geheel los van de door Ertewe betaalde verschotten (waaronder het vastrecht) die [appellant] in geval van een proceskostenveroordeling aan Ertewe zou hebben moeten vergoeden.
21.3. Grief XI is dan ook gedeeltelijk terecht opgeworpen.
22. Grief XII heeft naast de voorgaande grieven geen zelfstandige betekenis. Het hof zal deze grief verder buiten behandeling laten.
Slotsom
23. Alleen de grieven VII en XI treffen (ten dele) doel. Dit leidt ertoe dat van de door Ertewe ingestelde vordering een bedrag van Euro 63.139,38 toewijsbaar is. Het hoger beroep is voor het overige ongegrond.
23.1. Het hof zal het vonnis voor wat betreft de veroordeling van [appellant] tot betaling van het bedrag van Euro 102.298,58, alsmede de proceskostenveroordeling van [appellant], vernietigen. In zoverre opnieuw rechtdoende zal het hof [appellant] veroordelen om aan Ertewe te betalen het bedrag van Euro 63.139,38 en de proceskosten compenseren in de zin dat beide partijen de eigen kosten dragen. Het vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd.
23.2. Omdat het hoger beroep gedeeltelijk terecht is ingesteld, zal het hof overgaan tot de compensatie van proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
De beslissing
Het gerechtshof
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voorzover het betreft de veroordeling van [appellant] tot betaling aan Ertewe van het bedrag van Euro 102.298,58 en de proceskostenveroordeling van [appellant];
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] om binnen twee dagen na betekening van dit arrest aan Ertewe te betalen het bedrag van Euro 63.139,38;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs Streppel, voorzitter, Makkinga en Verschuur, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 27 juli 2005.