Uitspraak
Arrest d.d. 27 juli 2005
Rolnummer 0200363
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Midwest Holding B.V.,
gevestigd te Norg,
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie,
hierna te noemen: Midwest ,
procureur: mr J.V. van Ophem,
tegen
Strukton Bouwprojecten B.V.,
gevestigd te Groningen,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie,
hierna te noemen: Strukton,
procureur: mr V.M.J. Both.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 5 oktober 1999, 24 april 2001 en 23 juli 2002 door de rechtbank te Assen, alsmede de rolbeschikking van 24 april 2001 van genoemde rechtbank.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 29 augustus 2002 is door Midwest hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 24 april 2001 en 23 juli 2002 met dagvaarding van Strukton tegen de zitting van 11 september 2002.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"de vonnissen van 24 april 2001 en 23 juli 2002 te vernietigen en, opnieuw recht doende, uitvoerbaar bij voorraad, in conventie Strukton niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze vorderingen aan Strukton te ontzeggen, met veroordeling van Strukton tot betaling aan Midwest van een bedrag groot Euro 246.138,87, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 7 november 2002 tot de dag der algehele voldoening, en met veroordeling van Strukton in de kosten van de procedure in beide instanties, dan wel in reconventie Strukton te veroordelen tot betaling aan Midwest van een bedrag groot Euro 177.519,61 (f 391.201,75) vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 17 december 1998, althans vanaf de dag der conclusie van antwoord in eerste instantie tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van Strukton in de kosten van de procedure in beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door Strukton verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
in het principaal appèl:
de grieven van Midwest te verwerpen en de vonnissen in eerste aanleg, zonodig met verbetering en/of aanvulling van gronden, te bekrachtigen, voorzover daar tegen door Midwest grieven zijn gericht;
in het incidenteel appèl:
de vonnissen waarvan appèl te vernietigen en opnieuw rechtdoende de rechtsgevolgen van de vonnissen waarvan appèl in stand te laten onder verbetering van de gronden waarop deze vonnissen berusten voorzover hiertegen grieven zijn gericht in het incidenteel appèl;
in het principaal en incidenteel appèl:
Midwest te veroordelen in de kosten van deze procedure, met inbegrip van een tegemoetkoming in de kosten van juridische bijstand aan de zijde van Strukton gemaakt."
Door Midwest is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"in het principaal appèl: tot persistit!
in het incidenteel appèl: de grieven van Strukton te verwerpen en de vonnissen, voorzover daartegen door Strukton grieven zijn gericht, te bekrachtigen, met veroordeling van Strukton in de kosten van deze procedure."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Midwest heeft in het principaal appel zes grieven opgeworpen.
Strukton heeft in het incidenteel appel twee grieven opgeworpen.
De beoordeling
Vaststaande feiten
1. Nu de vaststelling van de feiten door de rechtbank onder het kopje "vaststaande feiten" in het vonnis van 24 april 2001, met uitzondering van het gestelde in grief 1, sub a in het principaal appel, noch door grieven noch anderszins is bestreden, zal ook het hof in zoverre van die feiten hebben uit te gaan.
2. Het gestelde in grief 1, sub b t/m e, richt zich niet inhoudelijk tegen de feiten als door de rechtbank vastgesteld, maar stelt aan de orde dat de rechtbank onvolledig is geweest bij haar weergave van de vaststaande feiten. Nu het aan de rechter is voorbehouden die feiten als vaststaand aan te nemen die hij ter motivering van zijn beslissing noodzakelijk acht, zal bij de verdere behandeling van dit hoger beroep worden bezien in hoeverre de door Midwest ook als vaststaand aangemerkte feiten voor de beslissing van belang zijn en in hoeverre deze feiten werkelijk als vaststaand hebben te gelden.
Kern van het geschil
3. Partijen hebben een aannemingsovereenkomst gesloten, op grond waarvan Strukton zich ten opzichte van Midwest gebonden heeft tot - kort gezegd - het leveren en monteren van een staalconstructie, dakbeplating, sandwich-wandelementen en het aanbrengen van dakbedekking (in de processtukken ook wel aangeduid als "de ruwbouw") ten behoeve van de nieuwbouw van garagebedrijf Westend te Groningen . Het gaat in deze zaak - in essentie en voorzover in hoger beroep nog van belang - om de vraag of Strukton aansprakelijk is voor de schade die Midwest stelt te hebben geleden, doordat Strukton haar werkzaamheden niet tijdig zou hebben volbracht.
4. In conventie vordert Strukton - na vermindering van eis - betaling van haar openstaande facturen ten bedrage van in totaal Euro 184.244,56
(f 406.021,58), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 mei 1998. Midwest doet in conventie bij wijze van verweer een beroep op art. 6:127 lid 1 BW Pro: zij heeft haar beweerd geleden schade verrekend met het restant van de door haar verschuldigde aanneemsom. Voor het geval dit verrekeningsverweer in rechte geen stand mocht houden, vordert Midwest (voorwaardelijk) in reconventie betaling van haar schade ad Euro 177.519,27 (f 391.201,75). Midwest vordert bovendien, bij wijze van sequeel van haar vordering tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank d.d. 23 juli 2002, betaling van het bedrag van Euro 246.138,87 dat zij uit hoofde van dit vonnis aan Strukton heeft betaald.
5. Het principaal appel van Midwest richt zich - gezien de toelichting op de grieven 2 t/m 5 - met name tegen hetgeen de rechtbank in het tussenvonnis d.d. 24 april 2001 heeft overwogen met betrekking tot (de toerekening van) de overschrijding van de door Strukton afgegeven planning. Volgens Midwest heeft de rechtbank Strukton ten onrechte niet belast met het bewijs van feiten en omstandigheden, waaruit voortvloeit dat de vaststaande tekortkoming - dat is de overschrijding van de planning - niet aan haar kon worden toegerekend.
6. Het incidenteel appel is in de eerste plaats gericht tegen de betekenis die de rechtbank in r.o. 3.2 van het tussenvonnis d.d. 24 april 2001 heeft toegekend aan de door Strukton afgegeven planning. Daarnaast komt Strukton op tegen het oordeel van de rechtbank in haar vonnis d.d. 23 juli 2002 dat de wateroverlast is toe te rekenen aan Strukton.
De beoordeling van de grieven
7. Het hof zal de grieven 2 t/m 5 en grief 6 (gedeeltelijk) in het principaal appèl en grief A in het incidenteel appel - die alle betrekking hebben op de status van de door Strukton afgegeven planning en/ of de gevolgen van de overschrijding van deze planning door Strukton - gezamenlijk behandelen.
8. Grief A in het incidenteel appèl is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank in r.o. 3.2 van het tussenvonnis d.d. 24 april 2001, met name tegen het oordeel van de rechtbank dat "Midwest erop mocht vertrouwen dat de planning d.d. 4 juli bepalend was totdat Strukton op een voor Midwest kenbare wijze had aangegeven dat en waarom deze planning bijstelling behoefde. Nu dit niet is gebeurd, was Strukton in beginsel gebonden aan deze planning".
8.1. Voorzover dit al niet in deze grief gelezen kan worden, gaat het hof er op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep vanuit dat Strukton - in tegenstelling tot hetgeen de rechtbank heeft geoordeeld - blijft bestrijden dat overschrijding van de afgegeven planning op zichzelf al tot schadeplichtigheid van Strukton kan leiden. Hierop heeft het door Strukton in eerste aanleg gevoerde subsidiaire verweer betrekking (zie conclusie van repliek in conventie d.d. 22 februari 2000 sub 3), dat in essentie inhoudt dat de afgegeven planning geen uiterste opleverdatum inhoudt die als een fatale termijn voor nakoming dient te worden beschouwd.
9. Het hof stelt voorop dat de gegrondheid van de (tegen)vordering van Midwest in de eerste plaats afhankelijk is van de vraag of Strukton ten aanzien van de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst in verzuim is komen te verkeren (zie art. 6:74 lid 2 BW Pro).
9.1. Het hof overweegt dat verzuim zonder ingebrekestelling kan intreden, wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen. De aldus door partijen overeengekomen termijn dient dan wel voldoende bepaald te zijn en die strekking te hebben.
9.2. Naar het oordeel van het hof kan de door Strukton afgegeven planning niet worden beschouwd als een voor de voltooiing van het werk (of voor de aanvangsdatum van het werk; zie grief 3 in het principaal appèl) voldoende bepaalde termijn, nu Strukton op het betreffende stuk uitdrukkelijk heeft aangegeven dat het om een globale planning gaat. Midwest had hieruit dienen te begrijpen dat Strukton zich het recht voorbehield om - nog afgezien van eventuele termijnverlenging wegens wijzigingen - de aangegeven bouwperiode met een zekere marge te overschrijden.
9.3. Ook uit de brief d.d. 11 juli 1997 van Strukton, waarin zij aangeeft alles in het werk te zullen stellen de oplevering van het werk binnen de afgegeven planning te realiseren, leidt het hof niet af dat Strukton zich gebonden heeft tot voltooiing van het werk binnen de in de planning aangegeven bouwperiode. Uit de door Strukton gehanteerde bewoordingen "alles in het werk stellen" kan hoogstens een inspanningsverplichting van Strukton worden afgeleid om het werk binnen de aangegeven termijn te voltooien, doch dat is onvoldoende voor aanname van een fatale termijn in de zin van art. 6:83 sub a BW Pro.
10. Midwest heeft voorts nog betoogd dat Strukton bij de bespreking op 1 oktober 1997 heeft aangegeven dat zij de overeengekomen werkzaamheden, geheel conform de opdracht van 2 mei 1997 en de planning van 4 juli 1997 zou voltooien (zie conclusie van antwoord in conventie sub 10). Zij heeft deze stelling nader (conclusie van dupliek in conventie, sub 19) genuanceerd in die zin dat Strukton uitdrukkelijk met Midwest heeft afgesproken dat zij alles in het werk zou stellen om de tot dat moment ontstane vertraging (vier weken ten opzichte van de planning van 21 juni 1997) in te lopen.
10.1. Een en ander is echter door Strukton gemotiveerd betwist (conclusie van repliek in conventie d.d. 22 februari 2000 sub 27), ten bewijze waarvan zij een besprekingsverslag heeft overgelegd (prod. 6 bij de conclusie van repliek in conventie), waaruit juist blijkt dat Strukton de afgegeven planning op basis van nog door Midwest aan te dragen gegevens zou aanpassen.
10.2. Het hof is van oordeel dat, ook al heeft Strukton bij de bespreking op 1 oktober 1997 toegezegd alles in het werk te zullen stellen om de vertraging in te lopen, deze toezegging nog niet tot gevolg heeft dat de overeengekomen "globale" termijn voor de voltooiing van het werk is omgezet in een fatale termijn. Het gaat dan ook aan deze stelling van Midwest, wat hier verder ook van zij, voorbij.
11. Het hof gaat er dan ook vanuit dat Strukton niet door de enkele overschrijding van de door haar afgegeven globale planning in verzuim is komen te verkeren. Omdat Midwest ook niet heeft gesteld dat Strukton op een andere wijze in verzuim is komen te verkeren - met name niet doordat zij Strukton overeenkomstig art. 6:82 lid 1 BW Pro in gebreke heeft gesteld in verband met de door haar gestelde onvoldoende voortgang van het werk - komt het hof tot het oordeel dat Stukton niet op grond van enige overschrijding van de bouwperiode aansprakelijk is voor door Midwest dientengevolge geleden schade.
12. Hetgeen partijen verder naar voren hebben gebracht omtrent de aanpassing van de door Strukton afgegeven planning wegens gewijzigde omstandigheden, wat hier verder ook van zij, kan in het licht van het bovenstaande buiten behandeling blijven.
13. Uit het voorgaande volgt dat de grieven 2 t/m 5 en 6 (gedeeltelijk, waaronder ook de onderbouwing van de bij wijze van sequeel gevorderde terugbetaling van het bedrag ad Euro 246.138,87) in het principaal appèl geen doel treffen, terwijl grief A in het incidenteel appèl, althans het subsidiaire verweer dat Strukton in eerste instantie heeft gevoerd (zie conclusie van repliek in conventie d.d. 22 februari 2000 sub 3), terecht is opgeworpen.
14. Met grief 6 in het principaal appèl komt Midwest mede op tegen de hoogte van het door de rechtbank bepaalde bedrag dat Midwest aan Strukton moet betalen.
14.1. Strukton heeft hetgeen Midwest ter onderbouwing van dit gedeelte van grief 6 heeft aangevoerd niet weersproken, met dien verstande dat Strukton wel naar voren brengt dat Midwest er ten onrechte vanuit gaat dat het meerwerk ad f 9.108,-- inclusief BTW is.
14.2. Het hof constateert dat op de betreffende factuur d.d. 15 april 1998 het terzake van "meerprijs stalen dakplaten dak kantoor" opgevoerde bedrag ad
f 9.108,-- exclusief BTW is vermeld. Het hof gaat er vanuit dat dit bedrag inclusief (17,5 %) BTW op f 10.709,-- gesteld moet worden.
14.3. Het hof specificeert de door Midwest aan Strukton nog te betalen hoofdsom mitsdien als volgt:
* verschuldigd:
- tweede termijn f 408.312,50
- meerwerk 10.709,-- +
419.021,50
* af:
- reeds voldaan 17.110,75 -
* nog te betalen: f 401.910,75 (Euro 182.379,15)
14.1. Grief 6 in het principaal appèl treft dan ook voor dit gedeelte doel.
15. Tenslotte komt het hof toe aan grief B in het incidenteel appèl. Omdat uit het voorgaande volgt dat Strukton niet aansprakelijk is voor enige door Midwest geleden schade ten gevolge van overschrijding van de door Midwest gestelde bouwperiode, doet het verder niet terzake aan wie de betreffende vertraging in de voortgang van het werk ten gevolge van de betreffende wateroverlast behoort te worden toegerekend. Het hof zal deze grief daarom verder buiten behandeling laten.
Slotsom:
16. Het voorgaande leidt het hof tot de volgende slotsom.
16.1. Het tussenvonnis d.d. 24 april 2001 zal worden bekrachtigd op de gronden als voormeld.
16.2. Het hof zal het eindvonnis van de rechtbank d.d. 23 juli 2002 vernietigen, voorzover dit betreft de hoogte van het in conventie aan Strukton toegewezen bedrag, en voor het overige op de gronden als voormeld bekrachtigen.
16.3. Midwest zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het principaal appèl worden veroordeeld (tarief V, 1 punt). Het hof ziet aanleiding om de kosten van het incidenteel appèl te compenseren, in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
De beslissing
Het gerechtshof:
In het principaal en incidenteel appèl
vernietigt het vonnis d.d. 23 juli 2002 in conventie, voorzover Midwest is veroordeeld om aan Strukton te voldoen het bedrag van Euro 184.244,56, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 mei 1998 tot aan de dag der algehele voldoening;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Midwest om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Strukton te betalen het bedrag van Euro 182.379,15 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 mei 1998 tot aan de dag der algehele voldoening;
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt Midwest in de kosten van het principaal appèl en begroot die aan de zijde van Strukton tot aan deze uitspraak op Euro 4.536,-- aan verschotten en Euro 2.632,-- aan salaris voor de procureur;
compenseert de kosten van het incidenteel appèl, in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs Streppel, voorzitter, Makkinga en Verschuur, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 27 juli 2005.