Uitspraak
Arrest d.d. 27 april 2005
Rolnummer 0400309
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
toevoeging aangevraagd,
procureur: mr J.H. van der Meulen,
tegen
De Stichting Weerwerk Groningen,
gevestigd te Groningen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Weerwerk,
procureur: mr J.V. van Ophem.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 25 maart 2004 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen, hierna aan te duiden als de kantonrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 23 juni 2004 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Weerwerk tegen de zitting van 14 juli 2004.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, tevens bevattende de grieven, luidt:
"voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. Het vonnis waarvan beroep vernietigt
2. Alsnog:
Primair:
- voor recht verklaart dat het door Weerwerk aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is
- Weerwerk veroordeelt tot het herstellen van de op het moment van opzeggen geldende arbeidsovereenkomst tussen haar en [appellant] onder dezelfde voorwaarden, met dien verstande dat de opzeggingsgrond in artikel 12 sub a van deze arbeidsovereenkomst nietig is, althans partijen niet bindt
- Weerwerk veroordeelt tot voldoening aan [appellant] van het salaris dat verschuldigd zou zijn geweest indien de arbeidsovereenkomst niet was geëindigd, met inachtneming van het bepaalde in artikel 7:625 BW.
Subsidiair:
- voor recht verklaart dat het door Stichting Weerwerk Groningen aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is
- Weerwerk veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding ten bedrage van
Euro 36.178,66 bruto, althans tot betaling van een zodanige schadevergoeding als het Hof in goede justitie zal vermenen te behoren, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening
3. Alsnog Weerwerk veroordeelt tot betaling aan van de door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten ten bedrage van Euro 1.452,00
4. Weerwerk veroordeelt in de proceskosten, die van de procedure in eerste aanleg daarin begrepen"
Bij memorie van antwoord is door Weerwerk verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, ongegrond te verklaren het door appellant ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen, op 25 maart 2004 tussen partijen gewezen, onder bekrachtiging van dit vonnis zonodig onder verbetering of aanvullingen van de rechtsgronden waarop het vonnis berust en met veroordeling van appellant in de kosten van het geding in prima als ook in appèl."
Voorts heeft [appellant] een akte genomen.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft acht grieven opgeworpen.
De beoordeling
Ten aanzien van de feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1 van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Het hof zal die feiten hierna, voor zover thans van belang, herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende betwist zijn komen vast te staan.
1.1. [appellant] (geboren op [geboortedatum]) is op 1 december 1995 onder de banenpoolregeling bij Weerwerk in dienst getreden. Via Weerwerk is [appellant] bij diverse inleners tewerkgesteld.
1.2. Per 1 januari 1998 is deze arbeidsovereenkomst met de inwerkingtreding van de -inmiddels per 1 januari 2004 vervallen- Wet Inschakeling Werkzoekenden (WIW) van rechtswege omgezet in een WIW-dienstverband met de gemeente Groningen.
1.3. De gemeente Groningen heeft met toepassing van artikel 8 WIW Weerwerk aangewezen om voor haar de WIW uit te voeren.
1.4. [appellant] heeft laatstelijk gewerkt in de functie van toezichthouder in een rijwielstalling van Werkprojecten Groningen tegen een salaris van Euro 1.367,30 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiegeld. Deze plaatsing is beëindigd op 1 juni 2002.
1.5. [appellant] is tussen 25 april 2002 en 1 augustus 2002 arbeidsongeschikt geweest.
1.6. [appellant] is op 23 september 2002 naar Italië vertrokken. Op 26 november 2002 heeft hij zich weer retour gemeld.
1.7. Weerwerk heeft [appellant] bij brief van 23 september 2002 bericht dat indien geen andere inleenplaats geregeld kan worden, de arbeidsovereenkomst zal worden opgezegd.
1.8. Bij brief van 1 oktober 2002 heeft Weerwerk namens burgemeester en wethouders der gemeente Groningen de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk opgezegd per 1 januari 2003, omdat nog geen andere inleenplaats was gevonden, met de aankondiging dat de opzegging verviel indien voor 1 januari 2003 alsnog een inleenplaats werd gevonden. Nadien is die termijn verlengd tot 7 januari 2003.
Deze brief is ook in afschrift naar het Italiaanse vakantieadres van [appellant] verzonden.
1.9. [appellant] heeft zich per 15 oktober 2002 ziek gemeld en is tot 3 december 2002 arbeidsongeschikt geweest.
Korte omschrijving van het geschil
2. [appellant] stelt dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en heeft op die grond -samengevat- herstel dienstbetrekking, subsidiair een schadevergoeding van Euro 41.347,00 bruto gevorderd. De kantonrechter heeft het ontslag niet kennelijk onredelijk geoordeeld en alle vorderingen afgewezen. In hoger beroep heeft [appellant] zijn subsidiaire vordering verminderd tot Euro 36.178,66 bruto.
De ontvankelijkheid van [appellant] in zijn vordering
3. Weerwerk heeft in eerste aanleg opgemerkt dat niet zij doch de gemeente Groningen de werkgeefster van [appellant] is, en daaraan toegevoegd:
"Gelet op deze voorgeschiedenis, dat er partijwisseling heeft plaatsgevonden en het feit dat WeerWerk, zij het namens de gemeente, als functionele eenheid naar buiten toe optreedt, zodat werknemers menen een dienstverband te hebben met WeerWerk i.p.v. de gemeente, zal WeerWerk c.q. de gemeente op dit punt, ook om redenen van proces-economische aard, geen ontvankelijkheidsverweer voeren"
4. Bij de memorie van antwoord heeft Weerwerk, uitdrukkelijk in afwijking van haar standpunt in eerste aanleg, op dit punt wel een ontvankelijkheidsverweer gevoerd.
Het hof deelt het standpunt van [appellant] dat dit verweer als een gedekt verweer in de zin van artikel 348 Rv moet worden aangemerkt, nu Weerwerk dit verweer in de conclusie van antwoord heeft prijsgegeven. Derhalve zal het hof voor dit geding Weerwerk aanmerken als de procespartij die voor, en kennelijk met instemming van de gemeente, verweer heeft gevoerd.
Met betrekking tot de grieven 1 en 2
5. In deze grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, betoogt [appellant] dat het hem gegeven ontslag op de grond dat geen inleenplaats beschikbaar was, in strijd is met de WIW en de CAO-WIW, omdat die een gesloten stelsel van opzeggronden zouden kennen waartoe de beschikbaarheid van een inleenplaats niet behoort.
6. Het hof verwerpt dit betoog. Artikel 4 lid 7 van de WIW luidde als volgt:
"Onverminderd de bepalingen van titel 10 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, wordt de dienstbetrekking opgezegd, indien de werknemer:
a. een aanbod tot passende arbeid in een arbeidsverhouding anders dan een dienstbetrekking heeft geweigerd te aanvaarden;
b. onderwijs of een beroepsopleiding gaat volgen als bedoeld in de Wet Studiefinanciering 2000 of in hoofdstuk 3 of 4 van de Wet tegemoetkoming onderwijsbijdrage en schoolkosten."
Dit artikel bepaalt dat in de daar genoemde gevallen de gemeente de arbeidsovereenkomst moet opzeggen; de verwijzing naar het commune arbeidsrecht -dat geen gesloten stelsel van opzeggronden kent- betekent dat andere opzeggronden gehanteerd kunnen worden (vlg. ook Hof den Bosch, 14 december 2004, JAR 2005,29). Evenmin hield de CAO-WIW op dit punt een beperking in; artikel 11, eerste lid onder f, van die CAO bepaalt juist expliciet dat de WIW-arbeidsovereenkomst kan eindigen door opzegging met inachtneming van de opzegtermijn. Artikel 11 lid 2 noemt een aantal opzeggronden waarop de werkgever "in ieder geval" kan opzeggen. Uit het gebruik van de woorden "in ieder geval" leidt het hof af dat niet sprake is van een limitatieve opsomming.
7. De grieven 1 en 2 falen.
8. Met betrekking tot de grieven 3 tot en met 5
Deze grieven richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat Weerwerk zich voldoende heeft ingespannen om voor [appellant] een passende werkplek te vinden. Ook deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
9. De kantonrechter heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat het aan [appellant] gegeven ontslag als kennelijk onredelijk kan worden beoordeeld indien Weerwerk zich onvoldoende heeft ingespannen om voor hem een passende inleenplaats te verkrijgen.
De bewijslast dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag berust bij de werknemer. Wel mag van de WIW-werkgever worden verlangd dat hij gemotiveerd stelt welke inspanningen hij heeft verricht teneinde een inleenplaats te verkrijgen. Weerwerk heeft zich van deze stelplicht gekweten door het dossier van [appellant] bij conclusie van antwoord in het geding te brengen.
[appellant] heeft de juistheid van dit dossier en de daaruit blijkende inspanningen van Weerwerk, door de kantonrechter vermeld in rechtsoverweging 9 van diens vonnis, niet bestreden. Hij heeft volstaan met de stelling dat Weerwerk verplicht was om voor hem nog harder te zoeken en dat de gemeente niet aannemelijk heeft gemaakt dat er geen verdere passende vacatures voor hem beschikbaar waren.
10. Het hof passeert deze stelling, nu [appellant] geenszins aannemelijk heeft gemaakt dat in de periode augustus 2002 tot de ontslagdatum passende inleenplaatsen voor hem beschikbaar waren geweest waarvoor geldt dat Weerwerk zich onvoldoende heeft ingespannen hem op die plekken geplaatst te krijgen. [appellant] heeft evenmin een voldoende concreet bewijsaanbod op dit punt gedaan.
11. Aangezien niet is komen vast te staan dat de Weerwerk zich onvoldoende heeft ingespannen een passende inleenplaats te verkrijgen, zijn de grieven 3, 4 en 5 tevergeefs opgeworpen.
Met betrekking tot grief 6
12. In deze grief betoogt [appellant] dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is omdat Weerwerk niet tegen de juiste datum heeft opgezegd en daarmee een onjuiste opzegtermijn in acht heeft genomen.
Het hof overweegt dat deze grief reeds daarom faalt, nu niet is gebleken dat Weerwerk een onjuiste opzegermijn heeft gehanteerd. Weerwerk is op zich terecht uitgegaan van de oude wettelijke opzegtermijn, welke termijn op [appellant] van toepassing is gebleven op grond van het overgangsrecht van artikel XXI van de Flexwet. Dat Weerwerk deze termijn verkeerd heeft berekend is gesteld noch gebleken. Anders dan [appellant] ingang wil doen vinden, volgt noch uit de WIW noch uit de CAO-WIW dat de werkgever eerst kan opzeggen nadat, na het einde van de laatste feitelijke tewerkstelling, een periode van drie maanden is verstreken waarin de werkgever vruchteloos heeft getracht een nieuwe inleenplaats te vinden.
Weerwerk heeft de arbeidsovereenkomst tegen 7 januari 2003 opgezegd. [appellant] heeft betoogd dat tegen het einde van de maand had moeten worden opgezegd. Artikel 7:672 BW, eerste lid, bepaalt dat alleen tegen het einde van de maand kan worden opgezegd, tenzij bij schriftelijke overeenkomst of door het gebruik een andere dag daarvoor is aangewezen. Weerwerk heeft zich beroepen op artikel 11, derde lid, onder b van de CAO-WIW, dat bepaalt dat de werkgever tegen elke dag kan opzeggen. Daar staat evenwel tegenover dat artikel 12 van de arbeidsovereenkomst bepaalt dat slechts tegen de eerste dag van de maand kan worden opgezegd. In dezen prevaleert echter, gelet op artikel 12 van de Wet CAO, artikel 11 van de CAO-WIW, welke bepaling ingevolge artikel 2 van die CAO een standaardkarakter heeft.
13. De grief deelt het lot van de vorige.
Met betrekking tot de grieven 7 en 8
14. Deze grieven richten zich tegen de afwijzing van de vordering en van de meegevorderde buitengerechtelijke incassokosten, alsmede tegen de beslissing inzake de proceskosten. Zij ontberen zelfstandige betekenis en behoeven, gelet op het voorgaande, geen verdere bespreking.
Het hof stelt vast dat overweging 11 van het bestreden vonnis, waarbij de kantonrechter het beroep op het "gevolgencriterium" gemotiveerd heeft verworpen, door de grieven niet is aangevochten.
15. Ook deze grieven zijn tevergeefs voorgesteld.
De slotsom.
16. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep, voor wat het salaris betreft begroot op 1 procespunt naar tarief II.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Weerwerk tot aan deze uitspraak op Euro 241,-- aan verschotten en Euro 894,00 aan salaris voor de procureur;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs Mollema, voorzitter, Zuidema en Kuiper, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 27 april 2005.