Uitspraak
Parketnummer: 24-001731-03
Arrest d.d. 10 februari 2005 van het gerechtshof te Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank te Groningen d.d. 24 november 2003 in de strafzaak tegen:
[verdachte],
geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats],
wonende te [woonplaats], [adres],
verschenen in persoon, bijgestaan door zijn raadsman, mr. F.J. Bosma, advocaat te Groningen.
Het vonnis waarvan beroep
De rechtbank te Groningen heeft de verdachte bij voormeld vonnis op tegenspraak vrijgesproken van het hem ten laste gelegde.
Aanwending van het rechtsmiddel
De officier van justitie is d.d. 4 december 2003 op de voorgeschreven wijze en tijdig van voormeld vonnis in hoger beroep gekomen en heeft blijkens een op 20 december 2003 uitgereikt gerechtelijk schrijven het ingestelde hoger beroep aan verdachte betekend.
Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
Het hof heeft gelet op het onderzoek ter 's hofs terechtzitting van 27 januari 2005 en op het onderzoek in eerste aanleg als voorgeschreven bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering.
De beslissing op het hoger beroep
Het hof zal het vonnis, waarvan beroep, vernietigen en opnieuw recht doen.
Tenlastelegging
Aan dit arrest is gehecht een fotokopie van de inleidende dagvaarding, waaruit de inhoud van de tenlastelegging geacht moet worden hier te zijn overgenomen.
De vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het aan verdachte ten laste gelegde bewezen zal verklaren en hem ter zake zal veroordelen tot een werkstraf van 40 uren en een geldboete van € 8.000,-
Verzoeken en verweren van de raadsman
De raadsman heeft verzocht een aantal - hieronder nader aan te geven - getuigen te horen. Voorts heeft de raadsman een aantal verweren gevoerd, strekkende tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, dan wel bewijsuitsluiting.
Het hof zal eerst een samenvatting geven van de feiten, zoals deze uit de stukken blijken, aan de hand waarvan die verzoeken en verweren zullen worden beoordeeld.
Bij brief van 27 oktober 2000 van de Directeur-generaal van het Ministerie van Financiën in België wordt aan het Ministerie van Financiën in Nederland een nota toegezonden betreffende 'inlichtingen over inwoners van uw land', zulks - zoals in die brief wordt genoemd - in het kader van de regeling 'Spontane uitwisseling van inlichtingen'. Daarbij wordt kennelijk gedoeld op art. 4 van Pro de Richtlijn 77/799/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 19 december 1977 betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten op het gebied van de directe belastingen. Bij die brief bevinden zich - naar blijkt uit de daarbijgaande nota - fotokopieën van microfiches die afkomstig zijn uit het gerechtelijk dossier 'lastens Kredietbank NV' en die in origineel in beslag werden genomen door de gerechtelijke politie van Brussel. Daaraan wordt toegevoegd: 'Deze microfiches bevatten gegevens in verband met financiële rekeningen bij de Kredietbank Luxemburg (KB-Lux) op naam van inwoners van uw land'. Voormelde nota geeft voorts een overzicht van de aard van de informatie die op de microfiches voorkomt en een uitleg daarbij.
Naar aanleiding van voormelde brief is door de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) nader onderzoek gedaan waarna het vermoeden is gerezen, dat verdachte behoorde tot degenen (uit Nederland) die een bankrekening aanhielden bij de KB-Lux met het doel het daarbij behorende saldo en de vruchten daarvan aan de Nederlandse fiscus te onttrekken. De onderhavige strafrechtelijke vervolging is daarvan het gevolg.
Bij de stukken bevindt zich voorts een 'verslag van het toezichtsonderzoek naar de wijzen waarop door politieambtenaren gehandeld werd bij het ontvangen en het gebruik van de informatie aangaande de KB-Lux', een verslag gedateerd 27 juli 1999 van het Vast Comité van Toezicht en de Politiediensten te Brussel, in de stukken ook wel aangeduid als het verslag/rapport van de Commissie P. Uit dit verslag blijkt dat leden van de GPP (Brusselse Gerechtelijke Politie) vanaf 1994 contact hebben met een informant. Bij het eerste contact met deze informant wordt kennis gegeven van ‘door de KB-Lux gepleegde financiële onregelmatigheden’. Naar aanleiding daarvan komt de GPP - door tussenkomst van de informant - in contact met ex-werknemers van KB-Lux. Doordat zij worden overhandigd door de ex-werknemers aan de informant, òf doordat zij worden aangetroffen bij een huiszoeking komt de GPP in totaal vijfmaal in bezit van documenten met betrekking tot KB-Lux. De documenten die worden overhandigd door de informant die alsdan als getuige wordt beschouwd, worden aangewend in een gerechtelijk onderzoek, dat - naar het hof begrijpt - voorzover voor Nederland relevant, heeft geleid tot de hiervóór genoemde brief van 27 oktober 2000 van het Belgische aan het Nederlandse Ministerie van Financiën.
Het rapport van de Commissie P. bevat ten slotte aanzienlijke kritiek op de wijze waarop door de GPP Brussel met de informant is omgegaan, waarbij wordt geconcludeerd dat men heeft gehandeld in strijd met op dit punt bestaande richtlijnen, die gelden vanaf de bekendmaking ervan in april 1990. Ook wordt vastgesteld dat de informant als ‘onbetrouwbaar’ was geregistreerd.
Strafvervolging van fiscale delicten als hier ten laste gelegd vindt in beginsel plaats volgens de Aanmeldings-, Transactie- en Vervolgingsrichtlijnen (ATV-richtlijnen), laatstelijk vastgesteld door het College van Procureurs-Generaal op 12 december 2000 en in werking getreden op 1 januari 2001 (Stcrt. 2000, 251), met ingang van 1 januari 2002 gewijzigd in verband met de invoering van de euro (Stcrt. 2001, 248).
Deze ATV-richtlijnen houden onder meer het volgende in:
'De aard van de richtlijnen sluit niet uit dat in individuele gevallen van de richtlijnen kan worden afgeweken in geval van bestuursondersteunende inzet van het strafrecht. Hierbij valt te denken aan bijzondere acties van de Belastingdienst, doelgroepacties en specifieke acties met betrekking tot omissiedelicten. Over zulke acties voert de Belastingdienst tevoren overleg met het openbaar ministerie teneinde de handhavingsinspanningen op elkaar af te stemmen.'
Naar het hof uit de stukken begrijpt is ten aanzien van de KB-Lux rekeninghouders gekozen voor een projectmatige aanpak in de plaats van of ter aanvulling op de ATV-richtlijnen als hierboven genoemd. Daarbij zijn de volgende niet-cumulatieve criteria ontwikkeld aan de hand waarvan wordt besloten om tot strafrechtelijke vervolging over te gaan:
- het saldo dient minimaal fl 500.000,- te zijn;
- aangiften inkomstenbelasting dienen voor zoveel mogelijk aanwezig te zijn;
- evenwichtige rechtshandhaving (o.a. voorbeeldfunctie van de rekeninghouder);
- de leeftijd van de rekeninghouder is over het algemeen niet ouder dan 70 jaar;
- inbreuk op de ambtelijke integriteit;
- recidive.
Het verzoek om getuigen te horen
De verdediging heeft bij brief van 12 januari 2005, waarvan de inhoud wordt geacht hier te zijn ingelast, de advocaat-generaal verzocht een zestal Nederlandse en een drietal Belgische ambtenaren te horen omtrent de wijze van verkrijging door de Belgische justitiële autoriteiten van de microfiches en omtrent mogelijke onvolkomenheden bij de gegevensverstrekking aan Nederland. De advocaat-generaal heeft gemotiveerd geweigerd aan dat verzoek te voldoen. Ter terechtzitting heeft de raadsman zich primair op het standpunt gesteld dat verdachte van het haar ten laste gelegde behoort te worden vrijgesproken, subsidiair is verzocht voormelde personen als getuige te horen. Aan de grondslag daarvoor is toegevoegd, dat bij gerucht was vernomen dat in het kader van het rekeningenproject een lijst met namen van bekende Nederlanders gecirculeerd zou hebben, ten aanzien van wie geen strafrechtelijke vervolging zou zijn ingesteld. Er zou sprake kunnen zijn van willekeur.
Het hof heeft de beslissing op deze verzoeken aangehouden tot na het onderzoek ter terechtzitting.
Voorop staat dat de Nederlandse rechter in beginsel niet is gehouden te onderzoeken of gegevens, zoals die met de brief van 27 oktober 2000 zijn toegestuurd, rechtmatig zijn verkregen. Het EVRM sluit niet uit dat in het kader van een opsporingsonderzoek wordt voortgebouwd op informatie uit andere bronnen zoals onderzoek in het buitenland.
Indien er rechtens aanleiding is te veronderstellen dat in dat buitenlandse onderzoek de in dat verdrag gegarandeerde verdedigingsrechten zijn geschonden kan het verdere gebruik van zulke informatie vragen oproepen (EHRM 27 juni 2001, nr. 43286/98, NJ 2002, 102 (Rodriguez)). Het feit dat het Comité P. in zijn verslag opmerkingen maakt over het omgaan met de informant en vragen stelt over de wetenschap van de gerechtelijke politie aangaande de herkomst van de documenten, is naar het oordeel van het hof als zodanig niet van belang voor enige in deze zaak te nemen beslissing, wat er ook zij van de mogelijke rol van de informant en de wijze waarop deze informant door de Belgische politie zou zijn gerund. Vragen van het Comité P. over de herkomst van de documenten zouden alleen dan van belang kunnen zijn indien overheidsdienaren op enigerlei wijze direct of indirect betrokken zouden zijn bij de diefstal of de verduistering, al dan niet onder verzwarende omstandigheden van de documenten van KB-Lux of op enige andere wijze frauduleus gedrag van ex-werknemers van KB-Lux hebben geïnitieerd of gefaciliteerd.
Daarvan kan uit het verslag van het Comité P. niet blijken. Het feit dat ervan kan worden uitgegaan dat de bewuste documenten waarover in deze zaak wordt beschikt van misdrijf afkomstig zijn is, op zich niet voldoende om die buiten beschouwing te laten. Daarbij komt nog dat een juridisch defect in de verkrijging niet het echtheidsgehalte van deze documenten aantast. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat verdachte en zijn medeverdachte niets hebben aangevoerd waardoor aan de echtheid behoort te worden getwijfeld. Ook het buiten beschouwing laten van soortgelijk bewijsmateriaal door een Belgische rechtbank maakt dit niet anders. Het hof zal het verzoek afwijzen.
Ten aanzien van de gehanteerde selectiecriteria wordt als volgt overwogen. In de ATV-richtlijnen is voorzien in de mogelijkheid om van een richtlijn af te wijken, dan wel een nadere richtlijn te formuleren. Van de ATV-richtlijnen kan met name worden afgeweken in geval van doelgroepacties en bestuursondersteunende inzet van het strafrecht in het algemeen.
De speciaal voor het rekeningenproject ontwikkelde objectieve criteria om tot strafrechtelijke aanpak over te gaan zijn duidelijk en geven geen aanleiding te veronderstellen dat deze richtlijnen ondeugdelijk zijn dan wel anderszins in strijd zijn met het recht, dan wel tot willekeur aanleiding geven. Dienaangaande zijn ook geen concrete argumenten en/of feiten en omstandigheden aangevoerd. Ter zitting heeft de verdediging het verzoek om getuigen te horen omtrent de toegepaste selectiecriteria nader gemotiveerd door te stellen dat de selectiecriteria ten aanzien van een aantal bekende publieke personen niet juist zijn toegepast. Concrete feiten en omstandigheden zijn daarbij niet genoemd, zodat er geen grond bestaat voor de juistheid van de stelling dat willekeurig en ten nadele van verdachte een beslissing tot vervolging is genomen respectievelijk dat overigens in strijd met beginselen van een goede procesorde is gehandeld. Het oproepen van getuigen in dit verband beschouwt het hof als nutteloos.
Het hof is van oordeel dat verdachte, door de afwijzing van het verzoek getuigen te horen, redelijkerwijs niet in zijn verdediging is geschaad.
Voorvragen en verweren
De verdediging heeft zich ter terechtzitting primair op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard, subsidiair dat de microfiches dienen te worden uitgesloten van het bewijs. De grondslag hiervoor is te vinden in de onrechtmatige verkrijging van het bewijs in België. In België zijn verdragsnormen geschonden, waardoor de verdachte is geschaad in een belang dat de verdragsnorm beoogt te beschermen. Hiertoe dient de Nederlandse rechter zowel de rechtmatigheid van de wijze van verkrijging van de microfiches in België als in Nederland te toetsen.
Voorts is het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wegens willekeur in de strafrechtelijke vervolging omdat wordt afgeweken van de richtlijnen door, volgens de geruchten, een aantal bekende Nederlanders uit te sluiten van strafrechtelijke vervolging.
Het hof verwijst naar het vorenstaande waar wordt vastgesteld dat de stukken van de strafzaak geen aanleiding geven voor de juistheid van de stelling, dat de voor verdachte bezwarende documenten van KB-Lux buiten beschouwing zouden moeten blijven voor een strafvervolging in Nederland. Gesteld noch gebleken is, dat de betrouwbaarheid van de gegevens die op de microfiches voorkomen wordt aangetast. Ook is niet gebleken dat de officier van justitie, bij het nemen van de beslissing verdachte te vervolgen, doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen tekort heeft gedaan aan verdachtes recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak.
Zoals het hof hiervoor heeft overwogen geven de voor de onderhavige groep verdachten ontwikkelde vervolgingsrichtlijnen objectieve criteria en is er geen aanleiding te veronderstellen dat zij ondeugdelijk zijn danwel anderszins in strijd met het recht zijn tot stand gekomen, danwel dat de toepassing ervan tot willekeur aanleiding geeft. Gesteld noch gebleken is dat de officier van justitie, bij het nemen van de beslissing verdachte te vervolgen, doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen tekort heeft gedaan aan verdachtes recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak. Op geen enkele wijze is voorts aannemelijk geworden, dat verdachte ter zake van de onderhavige strafvervolging anders is behandeld dan een of meer van de 'bekende Nederlanders' die ook een rekening zouden hebben bij de KB-Lux. Het enkele gerucht dat daarvan sprake zou zijn is daartoe immers onvoldoende.
De raadsman heeft aangevoerd, dat een proces-verbaal van ambtshandeling (AH-04) moet worden uitgesloten van het bewijs. In dat proces-verbaal, op ambtseed opgemaakt op 10 januari 2002, wordt gerelateerd dat de verbalisant op 11 december (het hof leest: 2001) aanwezig was bij een doorzoeking ter inbeslagneming in de woning van verdachte. De doorzoeking vond plaats onder leiding van de rechter-commissaris in het arrondissement Groningen. Het proces-verbaal vermeldt:
'Na opening van de doorzoeking en een kort gesprek met Y. besloot de rechter-commissaris dat zijn fysieke aanwezigheid niet strikt noodzakelijk was (...). Y. vertelde mij spontaan, toen hij hoorde waarom er bij hem werd doorzocht, dat hij sinds eind 1999 een bankrekening heeft in Luxemburg. Ik heb hem er toen op gewezen dat hij als verdachte werd aangemerkt en dat hij niet tot antwoorden verplicht was. Y. spreekt goed Nederlands en ik had de indruk dat hij mij goed begreep. Hij vertelde, nadat ik hem de cautie had gegeven, dat hij eind 1999 een bedrag van ongeveer fl 30.000,00 op een bankrekening in Luxemburg had gestort (...). Aan het eind van de ochtend is de zoeking telefonisch door de rechter-commissaris gesloten, dit nadat hij kort telefonisch met Y. had gesproken'.
(Y. is de verdachte).
De raadsman stelt, dat verdachte de Nederlandse taal nauwelijks machtig is en dat hij is verhoord zonder dat hem was meegedeeld dat hij niet tot antwoorden was verplicht. Om deze reden moet de inhoud van het proces-verbaal van het bewijs worden uitgesloten.
Het hof verwerpt dit verweer. Uit het proces-verbaal blijkt, dat op de bewuste dag meerdere keren met verdachte is gesproken, zonder dat het de rechter-commissaris of de verbalisant is opgevallen dat verdachte dat niet of nauwelijks begreep. Het hof heeft geen reden te twijfelen aan de juistheid van de ambtsedige verklaring, inhoudende dat verdachte spontaan kwam met een mededeling dat hij een bankrekening had in Luxemburg. Toen was niet sprake van een verhoor als bedoeld in art 29 Sv Pro. Bovendien: toen hem daarop de cautie is gegeven heeft verdachte zijn verklaring in hoofdlijnen herhaald. Ook het hof heeft ter terechtzitting bepaald niet de overtuiging bekomen dat verdachte de Nederlandse taal niet machtig is in de mate waarin dat in voormeld proces-verbaal wordt omschreven.
Bewezenverklaring
Het hof acht eenparig wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
‘hij omstreeks 2 maart 2000, in de gemeente Groningen, tezamen en in vereniging met een natuurlijk persoon, opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de inkomstenbelasting over het jaar 1998 onjuist en onvolledig heeft gedaan, althans heeft laten doen, immers hebben hij, verdachte, en zijn mededader opzettelijk op die bij de inspecteur der belastingen te Groningen ingeleverde aangifte inkomstenbelasting over het jaar 1998 een onjuist bedrag aan buitenlandse rente-inkomsten inzake een bankrekening bij de Kredietbank Luxembourg te Luxemburg (met het rekeningnummer [nummer]) opgegeven, althans hebben laten opgeven, terwijl dat feit ertoe heeft gestrekt dat te weinig belasting werd geheven.’
Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.
Nadere bewijsoverweging
Uit de bewijsmiddelen blijkt, dat op 31 januari 1994 bij de Kredietbank Luxemburg onder nummer [nummer] een rekening wordt aangehouden onder de naam [x], zijnde - naar uit bestandsvergelijking onomstotelijk blijkt - de verdachte en zijn echtgenote. Op die datum bedroeg het saldo op die rekening fl 512.223,44. Op 11 december 2001 heeft verdachte verklaard een bankrekening te hebben in Luxemburg. Dat hij deze rekening heeft - zoals hij ook verklaarde - sinds eind 1999 acht het hof ongeloofwaardig. Derhalve is het hoogst waarschijnlijk dat verdachte en zijn echtgenote over de jaren 1997 en 1998 over een saldo bij de KB-Lux hebben beschikt. Die mate van waarschijnlijkheid wordt ondersteund door het aantreffen (in de auto van verdachte) van een boekje met het opschrift 'General Fees and Commissions for Private Individuals' van de KBL Kredietbank Luxemburg en het aantreffen in een agenda van de echtgenote van verdachte van een nummer dat nagenoeg gelijk is aan voormeld bankrekeningnummer, voorzien van een aantal Chinese karakters. Ten aanzien van beide heeft verdachte ter terechtzitting van het hof geen verklaring willen geven.
Mocht verdachte na januari 1994 niet meer (ook niet over de jaren 1997 en 1998) over een relevant saldo bij KB-Lux hebben kunnen beschikken, zou het op zijn weg hebben gelegen opheldering te verschaffen ten aanzien van de vraag, hoe met het aanzienlijke geldbedrag dat verdachte en zijn echtgenote in januari 1994 ter beschikking stond, is gehandeld.
Verdachte en zijn echtgenote hebben in en na 1994 over een saldo bij de KB-Lux beschikt en hebben dat niet opgegeven aan de Nederlandse fiscus. Verdachte wordt vervolgd wat betreft de aangifte inkomstenbelasting 1998, de echtgenote van verdachte wat betreft de aangifte inkomstenbelasting 1997, waarbij werd gekozen voor degene met het hoogste persoonlijk inkomen over het betreffende jaar. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat beiden van het KB-Luxsaldo hebben geweten en dat beiden hebben nagelaten dat aan de Nederlandse fiscus te melden, zodat van medeplegen sprake is.
Kwalificatie
Hetgeen het hof als bewezen heeft aangenomen levert op het misdrijf:
medeplegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist en onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven.
Strafbaarheid
Het hof acht verdachte te dezer zake strafbaar, nu ten opzichte van hem geen strafuitsluitingsgronden aanwezig worden geacht.
Strafmotivering
Het hof heeft bij de bepaling van de straf gelet op de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het feit is begaan en de persoon van de verdachte.
Verdachte heeft samen met zijn mededader een substantieel geldbedrag op een bankrekening van de Kredietbank Luxemburg aangehouden. De daarover uitgekeerde rente heeft verdachte niet aan de Nederlandse fiscus opgegeven. Daarmee heeft hij de fiscus en de maatschappij voor een aanzienlijk bedrag benadeeld.
Voorts heeft hij de voorkeur gegeven aan enig financieel gewin boven het algemeen belang, dat belastingheffing plaatsvindt naar aanleiding van belastingaangiften, die waarheidsgetrouw zijn gedaan.
Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat verdachte overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal dient te worden veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf en dat een niet onaanzienlijke geldboete behoort te worden opgelegd.
Bij de vaststelling van de straf heeft het hof rekening gehouden met de documentatie en de draagkracht van de verdachte, voor zover deze ter terechtzitting van het hof is gebleken.
Toepassing van wetsartikelen
Het hof heeft gelet op de artikelen 22c, 22d, 23, 24, 24c en 47 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 69 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen.
De uitspraak
HET HOF,
RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
verklaart het verdachte als voormeld ten laste gelegde bewezen en te kwalificeren als voormeld en verklaart dit feit en verdachte deswege strafbaar;
veroordeelt verdachte [verdachte] tot een geldboete van achtduizend euro, met bevel voor het geval dat noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt, dat vervangende hechtenis voor de duur van honderdzestig dagen zal worden toegepast;
veroordeelt verdachte tevens tot taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van veertig uren, met bevel voor het geval dat de veroordeelde de werkstraf niet naar behoren verricht, dat vervangende hechtenis voor de duur van twintig dagen zal worden toegepast;
verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt hem daarvan vrij.
Dit arrest is aldus gewezen door mrs. Huisman, voorzitter, Zwerwer en Knoop, in tegenwoordigheid van mr. Koers als griffier, zijnde mr. Knoop voornoemd buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.