Uitspraak
Beschikking d.d. 5 november 2004
Rekestnummers 0400345 en 0400346
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Beschikking in de beide zaken van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Hydraulic Transport Systems B.V.,
gevestigd te Hoogeveen,
hierna te noemen: HTS,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dutch Waste Solution B.V.,
gevestigd te Drachten,
hierna te noemen: DWS,
3. de vennootschap naar Duits recht
ECS Energy Cooling Systems GmbH,
gevestigd te Varel (Duitsland),
hierna te noemen: ECS,
4. de vennootschap naar Duits recht
ECS European Consulting Specialist GmbH,
gevestigd te Varel (Duitsland),
hierna te noemen: ECS Consultancy,
5. [appellant 5],
wonende te [woonplaats] (Duitsland),
hierna te noemen: [appellant 5],
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellant 6],
gevestigd te [vestigingsplaats],
hierna te noemen: [appellant 6],
appellanten,
hierna gezamenlijk te noemen: appellanten,
procureur mr R. Bremer,
advocaten mr W.H.R. van Boetzelaer en mr R. Bremer,
in de zaak onder rekestnummer 0400345
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NCH Beheer B.V. ,
gevestigd te Hoogeveen,
hierna te noemen: NCH Beheer,
geïntimeerde,
procureur mr P.R. van den Elst,
advocaat mr J.S. van Burg.
en in de zaak onder rekestnummer 0400346
tegen
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NCH Hydraulische Systemen B.V. ,
gevestigde te Hoogeveen,
hierna te noemen: NCH Hydraulische Systemen,
geïntimeerde,
procureur mr P.R. van den Elst,
advocaat mr J.S. van Burg.
Het geding in eerste instantie
Bij beschikkingen van 14 september 2004 heeft de rechtbank te Assen het door NCH Beheer en NCH Hydraulische Systemen in hun respectieve surséances aan de crediteuren aangeboden en aangenomen akkoord, gehomologeerd en bepaald dat het salaris van de bewindvoerder en de verschotten bij nadere beschikking zullen worden vastgesteld.
Het geding in hoger beroep
Bij (gezamenlijk) beroepschrift, ingekomen ter griffie op 21 september 2004, hebben appellanten verzocht voornoemde beschikkingen te vernietigen en het hof verzocht alsnog te weigeren de homologatie van het door NCH Beheer en NCH Hydraulische Systemen in hun respectieve surséances aan de crediteuren aangeboden en aangenomen akkoord, kosten rechtens.
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 18 oktober 2004, hebben NCH Beheer en NCH Hydraulische Systemen het verzoek bestreden en verzocht appellanten in het verzoek in hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren althans het verzochte af te wijzen, kosten rechtens.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken waaronder een fax-bericht van 19 oktober 2004 van mr Van Burg met als bijlage een fax-bericht van 7 oktober 2004 van de bewindvoerder.
Ter zitting van 20 oktober 2004 is de zaak behandeld. Het hoger beroep is toegelicht door mr Bremer namens appellanten en door mr Van Burg namens NCH Beheer en NCH Hydraulische Systemen. Mr Heuzeveldt, de bewindvoerder, bijgestaan door H.C. Neumann RA werkzaam bij accountantskantoor Deloitte, is gehoord. Namens [bestuurder van DWS], bestuurder van DWS, is verschenen de heer [financieel directeur van de bestuurder van DWS], financieel directeur. Van de zijde van NCH Beheer en NCH Hydraulische Systemen is verschenen de heer [controller van NCH Beheer en NCH Hydraulische Systemen], controller, en van de zijde van NCH Beheer is voorts verschenen de heer [aandeelhouder van NCH Beheer], aandeelhouder.
De beoordeling
De nagekomen stukken
1. Het hof heeft ten behoeve van de mondelinge behandeling op 20 oktober 2004 opgevraagd en ontvangen de navolgende -in eerste aanleg reeds in het geding gebrachte- stukken:
- bijlage 1 bij het openbaar verslag van 6 juli 2004 van de bewindvoerder, ontvangen bij fax-bericht van 18 oktober 2004 van de zijde van de bewindvoerder;
- de bijlagen 2 en 3 bij het openbaar verslag van 6 juli 2004 van de bewindvoerder, ontvangen bij fax-bericht van 19 oktober 2004 van de zijde van de bewindvoerder;
- de statuten van DWS, niet alleen ontvangen bij fax-bericht van 19 oktober 2004 van de zijde van appellanten maar tevens bij voornoemd fax-bericht van 19 oktober 2004 van de zijde van de bewindvoerder met daarbij gevoegd een uittreksel uit het handelsregister bij de Kamer van Koophandel betreffende DWS;
- een brief van 29 juni 2004 van de bewindvoerder aan de rechtbank met als bijlagen de ter deponering overgelegde lijsten van erkende en betwiste crediteuren van NCH Beheer en NCH Hydraulische Systemen, ontvangen bij (tweede) fax-bericht van 18 oktober 2004 van de bewindvoerder.
2. Het hof heeft van de inhoud van de in rechtsoverweging 1 genoemde stukken kennisgenomen.
3. Het hof heeft voorts bij (tweede, laat in de middag bij het hof ingekomen) fax-bericht van 19 oktober 2004 van de zijde van appellanten -ongevraagd- ontvangen een -in eerste aanleg eveneens reeds in het geding gebracht- tweetal financieringscontracten d.d. 21 oktober 2003 met een aantal van de daarbijbehorende bijlagen.
4. Het hof heeft uit de wel tot het dossier in hoger beroep behorende stukken en uit de toelichting van mr Bremer ter zitting in hoger beroep met betrekking tot de financieringscontracten afgeleid dat de contracten betrekking hebben op de (omvang van de) vordering van DWS op NCH Beheer. Gelet op het late tijdstip waarop de in rechtsoverweging 3 genoemde stukken zijn binnengekomen en in aanmerking nemende dat de desbetreffende bescheiden naar aard en omvang voor het hof een beletsel vormen om op zo korte termijn voor de zitting kennis te nemen van de inhoud, heeft het hof geen kennisgenomen van de inhoud van de in rechtsoverweging 3 genoemde stukken en zal het hof deze stukken buiten beschouwing laten.
Ten aanzien van de feiten
5. Bij afzonderlijke beschikkingen van 9 december 2003 heeft de rechtbank te Assen -voorzover hier van belang- op het respectieve verzoek van NCH Beheer en NCH Hydraulische Systemen tot definitieve verlening van surséance van betaling, aan NCH Beheer en NCH Hydraulische Systemen voorlopig surséance van betaling verleend onder benoeming van mr E. Heuzeveldt, advocaat en procureur te Emmen, tot bewindvoerder.
6. Op 11 mei 2004 zijn, overeenkomstig het bepaalde in artikel 218 Fw Pro, in raadkamer de in persoon of bij gemachtigde verschenen schuldeisers gehoord omtrent het definitief verlenen van de surséance van betaling. Aansluitend is de stemming omtrent het definitief verlenen van de surséance gehouden.
7. Bij afzonderlijke beschikkingen van 18 mei 2004 -waarbij de rechtbank, naar het hof begrijpt, in aanmerking heeft genomen een brief van 14 mei 2004 van mr Heuzeveldt met bijlage- heeft de rechtbank te Assen vervolgens aan NCH Beheer en NCH Hydraulische Systemen definitief surséance van betaling verleend voor de duur van anderhalf jaar met ingang van 9 december 2003 onder handhaving van mr Heuzeveldt voornoemd tot bewindvoerder.
8. NCH Beheer en NCH Hydraulische Systemen hebben aan hun respectieve crediteuren (de crediteuren van de vorderingen ten aanzien van wie de surséance werkt) een (ontwerp)akkoord aangeboden -voor wat betreft de crediteuren- inhoudende, dat de concurrente crediteuren tot een bedrag van Euro 1.000,- het volle bedrag van hun vordering zullen ontvangen en over het meerdere een percentage van 35 alsmede dat de preferente crediteuren over hun vorderingen zullen ontvangen een percentage van 70, een en ander tegenover volledige kwijting voor het onvoldaan gebleven gedeelte van hun vorderingen.
9. Op 8 juli 2004 heeft -ingevolge het bepaalde in artikel 265 in Pro verbinding met 255 Fw- de behandeling plaatsgevonden van het door sursieten aan hun respectieve crediteuren aangeboden (ontwerp)akkoord. Op de behandeling heeft de rechter-commissaris ingevolge artikel 276 Fw Pro ten aanzien van de betwiste schuldeisers beslist of en in hoeverre zij tot de stemming werden toegelaten. Vervolgens heeft de raadpleging en de stemming omtrent de aangeboden (ontwerp)akkoorden plaatsgevonden.
10. De vorderingen van appellanten zijn niet dan wel slechts gedeeltelijk tot de stemming omtrent het akkoord/de akkoorden toegelaten. Appellanten hebben, voorzover toegelaten tot de stemming, tegen de voorgestelde akkoorden gestemd.
11. Het akkoord is vervolgens in elk van de beide surséances aangenomen.
12. Op 26 augustus 2004 heeft -ingevolge artikel 269b in verbinding met artikel 271 Fw Pro- de behandeling van de homologatie van het akkoord plaatsgevonden bij de rechtbank te Assen. Voorafgaand aan deze behandeling hebben appellanten, gebruik makend van de mogelijkheid van artikel 269b lid 4 Fw, aan de rechter-commissaris de redenen opgegeven op grond waarvan zij weigering van de homologatie wenselijk achten. Appellanten hebben bij de behandeling van 26 augustus 2004 voorts de gronden waarop zij de homologatie bestrijden nader uiteengezet.
13. Bij beschikking van 14 september 2004 heeft de rechtbank te Assen de door appellanten aangevoerde gronden tot weigering van homologatie onvoldoende geacht en in elk van de surséances het aangeboden akkoord gehomologeerd.
14. Appellanten zijn van de beschikkingen van 14 september 2004 bij gezamenlijk beroepschrift in hoger beroep gekomen. Appellanten stellen -kort gezegd- dat de rechtbank in de respectieve surséances van NCH Beheer en NCH Hydraulische Systemen het akkoord niet had mogen homologeren omdat het akkoord niet voldoet aan de eisen die daaraan op grond van de wet en de jurisprudentie moeten worden gesteld.
De ontvankelijkheid van appellanten in het door hen ingestelde hoger beroep
de ontvankelijkheid van de crediteuren van wie de (betwiste) vorderingen niet zijn toegelaten tot stemming omtrent het aangeboden akkoord
15. De rechtbank beoordeelt aan de hand van de in artikel 272 Fw Pro opgenomen gronden of de homologatie van het akkoord geweigerd dient te worden. In 272 lid 5 Fw worden onder meer de artikelen 154 Fw tot en met 156 Fw -betreffende het openstaan van hoger beroep en cassatie tegen de beslissing van de rechtbank betreffende de homologatie- van overeenkomstige toepassing verklaard.
16. Krachtens het bepaalde in artikel 154 Fw Pro kunnen, zo de homologatie is toegestaan, de schuldeisers die tegenstemden of die bij de stemming afwezig waren tegen de beschikking in hoger beroep komen.
17. Artikel 154 Fw Pro kent slechts hoger beroep toe aan concurrente schuldeisers wier vordering is erkend dan wel voorwaardelijk is toegelaten en die -voor zover hier van belang- tegenstemden dan wel niet ter vergadering aanwezig waren. Dit houdt in dat het recht van hoger beroep tegen een beschikking waarbij een akkoord is gehomologeerd, slechts toekomt aan concurrente schuldeisers die stemrecht hadden (HR 24 september 1993, NJ 1993, 795).
18. Het hof stelt vast dat appellanten ECS en [appellant 6] in het geheel niet tot enige stemming zijn toegelaten, zodat zij niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun appel.
19. Voor DWS geldt blijkens het proces-verbaal van de zitting van de rechter-commissaris van 8 juli 2004 dat haar vordering op NCH Hydraulische Systemen gedeeltelijk is erkend -zodat zij in zoverre in haar beroep gericht tegen de homologatie van het akkoord in de surséance van NCH Hydraulische Systemen ontvankelijk is te achten- doch dat haar vordering op NCH Beheer is betwist en niet is toegelaten tot de stemming; mitsdien is DWS niet-ontvankelijk voor zover zij opkomt tegen de homologatie van het akkoord in de surséance van NCH Beheer.
20. HTS heeft uitsluitend een vordering op NCH Beheer en kan om die reden niet ontvangen worden in haar appel gericht tegen de homologatie van het akkoord in de surséance van NCH Hydraulische Systemen.
De vertegenwoordiging van DWS
21. NCH Hydraulische Systemen heeft betoogd dat DWS niet in haar appel kan worden ontvangen omdat [bestuurder van DWS] als bestuurder de bevoegdheid mist om zelfstandig (namens DWS) hoger beroep in te (doen) stellen aangezien de statuten van DWS bepalen dat de vennootschap wordt vertegenwoordigd door twee -niet algemene- directeuren tezamen.
22. Het hof overweegt dat artikel 2:240 BW Pro bepaalt dat -lid 1- het bestuur de vennootschap vertegenwoordigt voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt -lid 2- mede aan iedere bestuurder toe met dien verstande dat de statuten kunnen bepalen dat de bevoegdheid tot vertegenwoordiging, behalve aan het bestuur, slechts toekomt aan een of meer bestuurders. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging die aan het bestuur of aan een bestuurder toekomt, is -lid 3 1e volzin- onbeperkt en onvoorwaardelijk, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. Een wettelijk toegelaten of voorgeschreven beperking van of voorwaarde voor de bevoegdheid tot vertegenwoordiging kan -lid 3 2e volzin- slechts door de vennootschap worden ingeroepen.
23. Het hof constateert dat DWS zich niet heeft beroepen op een eventuele onbevoegdheid van [bestuurder van DWS] om haar te vertegenwoordigen. Gelet op artikel 2:240 lid 3 komt Pro aan NCH Hydraulische Systemen geen beroep toe op een andersluidende statutaire bepaling van DWS. Hieruit volgt dat het hof het ontvankelijkheidsverweer van NCH Hydraulische Systemen afwijst en DWS, vertegenwoordigd door [bestuurder van DWS], in zoverre ontvankelijk acht in haar appel.
Misbruik van bevoegdheid
24. Als laatste ontvankelijkheidsverweer dient het hof te oordelen over de stelling van NCH Hydraulische Systemen dat DWS misbruik maakt in de zin van artikel 3:13 BW Pro van haar bevoegdheid om zich, ook in appel, tegen de homologatie te verzetten. NCH Hydraulische Systemen heeft daartoe aangevoerd dat DWS zich tegen de homologatie verzet met geen enkel ander doel dan de belangen van NCH Hydraulische Systemen te schaden ten voordele van de door DWS opgerichte concurrerende bedrijven H.T.S. B.V. en World Waste Solutions. NCH Hydraulische Systemen stelt in de tweede plaats dat sprake is van een zodanige onevenredigheid tussen het belang van DWS bij de uitoefening van haar bezwaar/appel bevoegdheid en de belangen van NCH Hydraulische Systemen alsmede die van de andere schuldeisers van NCH Hydraulische Systemen, dat DWS in redelijkheid niet tot uitoefening van die bevoegdheid had kunnen komen.
25. Naar het oordeel van het hof is met voornoemde -door NCH Hydraulische Systemen gestelde- feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, voorshands nog niet komen vast te staan dat vooromschreven handelingen -het bezwaar maken tegen (de homologatie van) het akkoord en indienen van hoger beroep tegen de homologatie door DWS- uitsluitend dan wel voornamelijk zijn ingegeven en verricht met het oogmerk om NCH Hydraulische Systemen uit concurrentieoverwegingen te schaden.
26. Uit de stukken en de behandeling in hoger beroep is gebleken dat DWS -naar zij bij monde van haar raadsvrouwe zelf heeft aangegeven- weliswaar deels een commercieel belang heeft bij het niet tot stand komen van een akkoord en het eindigen van de surseances middels dat akkoord.
27. Niettemin kan, naar het oordeel van het hof, niet terzijde worden geschoven dat DWS als erkende schuldeiser is gebonden aan het akkoord en derhalve belang heeft bij een toetsing door de rechtbank van het akkoord aan de gronden van artikel 272 Fw Pro en een eventuele (her)beoordeling door het hof.
28. DWS kan als erkende crediteur zowel met het betwiste deel van haar vordering op sursieten als ook met de overige betwiste vorderingen haar bezwaar en hoger beroep tegen de homologatie van het akkoord onderbouwen. Waar DWS derhalve aanvoert dat in het akkoord een onvoldoende voorziening voor het betwiste deel van haar vordering op sursieten als ook voor -onder meer- de betwiste vorderingen van haar mede-appellanten een voorziening moet worden opgenomen, kan niet worden staande gehouden dat DWS geen enkel rechtens te respecteren belang bij het hoger beroep heeft nu een onvoldoende voorziening kan meebrengen dat de betwiste vorderingen, die eventueel na homologatie van het akkoord alsnog komen vast te staan, niet kunnen worden voldaan.
29. In het licht van het vorenstaande kan van DWS ook niet worden gezegd dat zij, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot uitoefening van haar bevoegdheid had kunnen komen. Immers het enkele feit dat het aantal schuldeisers dat voor het akkoord heeft gestemd en dat de som van de vorderingen van de stemgerechtigden die voor het akkoord hebben gestemd, zowel in absolute als in relatieve zin, groter is dan de totale vordering(en) van appellanten, betekent niet dat DWS daarmee in redelijkheid geen bezwaar of beroep zou toekomen. De wettelijk toegelaten bezwaarprocedure en beroepsprocedure is er juist -mede- op gericht de minderheid de mogelijkheid te geven de homologatie van het akkoord voor te leggen aan de rechter.
De (inhoudelijke) beoordeling van het akkoord
30. Voorzover appellanten stellen dat de rechter-commissaris niet het in artikel 271 lid 1 Fw Pro voorgeschreven schriftelijk rapport aan de rechtbank heeft uitgebracht, overweegt het hof dat de rechter-commissaris bij brief van 23 augustus 2004 aan de rechtbank rapport heeft uitgebracht omtrent het door NCH Beheer en NCH Hydraulische Systemen aangeboden akkoord en de op 8 juli 2004 ten overstaan hem plaatsgevonden hebbende behandeling van dit akkoord. De rechter-commissaris heeft de rechtbank, onder verwijzing naar het van de behandeling van 8 juli 2004 opgemaakte proces-verbaal, geadviseerd het akkoord te homologeren. Ook indien voornoemde brief van de rechter-commissaris niet heeft voldaan aan de aan een schriftelijk rapport als bedoeld in artikel 271 lid 1 Fw Pro te stellen eisen, is het hof van oordeel dat een dergelijk nalaten, wat daar verder ook van zij, niet leidt tot nietigheid van de beschikking van de rechtbank nu de rechtbank -als ook het hof- zelfstandig en op de voet van het bepaalde in artikel 272 Fw Pro omtrent het homologeren van het akkoord beslist (HR 30 juni 1995, NJ 1996, 554).
het toetsingskader
31. Ingevolge het bepaalde in artikel 272 lid 2 Fw Pro dient de homologatie van het akkoord te worden geweigerd (verplichte weigeringsgronden):
- 1e indien de baten van de boedel de bij het akkoord bedongen som te boven gaan;
- 2e indien de nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd;
- 3e indien het akkoord door bedrog, door begunstiging van een of meer schuldeisers of met behulp van andere oneerlijke middelen is tot stand gekomen, onverschillig of de schuldenaar dan wel een ander daartoe heeft medegewerkt;
- 4e indien het loon en de verschotten van de deskundigen en de bewindvoerder niet in handen van de bewindvoerders zijn gestort of daarvoor zekerheid is gesteld.
32. De rechtbank kan ingevolge het bepaalde in artikel 272 lid 3 Fw Pro ook op andere gronden en ambtshalve de homologatie weigeren.
De toetsing aan de verplichte afwijzingsgrond van artikel 272 lid 2 onder Pro 1e Fw: de baten van de boedel en de som van het akkoord
33. Appellanten menen dat de rechter -toetsend aan (de strekking van) artikel 272 Fw Pro- moet nagaan of het thans ter homologatie voorliggende akkoord alle baten van de boedel omvat. Appellanten menen dat de rechtbank aan een onjuiste maatstaf heeft getoetst door tot uitgangspunt te nemen dat voor de beantwoording van deze vraag een globaal inzicht in de financiële positie van de vennootschappen voldoende is en dat een dergelijk inzicht door NCH Beheer en NCH Hydraulische Systemen in voldoende mate is verstrekt. Voor appellanten is in ieder geval onduidelijk (gebleven) of alle beschikbare financiële middelen, zoals bijvoorbeeld het resultaat van de exploitatie tot op heden, voor het akkoord worden aangewend. Appellanten stellen voorts dat de waarderingen (van de activa van de vennootschappen) die ten grondslag liggen aan het akkoord ten onrechte zijn gebaseerd op liquidatie- respectievelijk boekwaarden en niet op basis van going-concern waarden (inclusief stille reserves). Een dergelijke onjuiste waardering kan, aldus appellanten, een volstrekt onjuist beeld van de financiële situatie van de vennootschap geven. Appellanten menen tot slot dat, ook wanneer uitsluitend wordt uitgegaan van de extern ter beschikking gestelde gelden, in het akkoord kennelijk nog de nodige financiële ruimte zit welke ter beschikking van de crediteuren zou dienen te komen.
34. Het hof stelt in deze voorop dat onder het begrip 'baten van de boedel' als bedoeld in artikel 272 lid 2 onder Pro 1e Fw moet worden verstaan, de gezamenlijke waarde of opbrengst van de onbezwaarde activa van de onderneming(en) van de vennootschap(pen) als ook de baten die nog te verwachten zouden zijn gedurende maximaal de periode waarvoor de surséance is verleend. Het wettelijke vereiste dat de baten van de boedel niet de bij het akkoord bedongen som te boven mogen gaan, vindt zijn grond in de omstandigheid dat een akkoord de crediteuren in financieel opzicht niet (aanmerkelijk) minder mag opleveren dan zij door liquidatie van het vermogen van de sursiet kunnen ontvangen, dan wel dat de omvang van het eigen vermogen van de sursiet door een akkoord niet ten koste gaat van de crediteuren. Dit laatste -dat een akkoord de crediteuren in financieel opzicht niet (aanmerkelijk) minder mag opleveren dan liquidatie van het vermogen van de sursiet, dan wel dat de omvang van het eigen vermogen van de sursiet door een akkoord niet ten koste mag gaan van de crediteuren- dient dan ook richtsnoer te zijn bij de beoordeling van het akkoord aan het vereiste dat de baten van de boedel niet de bij het akkoord bedongen som te boven mag gaan.
35. Bij de beoordeling of aan dit vereiste is voldaan, dienen -anders dan appellanten kennelijk ingang willen doen vinden- de door derden, buiten de boedel om, ter beschikking gestelde gelden buiten beschouwing te worden gelaten. In het onderhavige geval zijn door de Noordelijke Ontwikkelingsmaatschappij (de NOM) (en wel voor een bedrag van Euro 2.000.000,-) en de Rabobank (en wel voor een bedrag van Euro 2.500.000,-) -buiten de boedel van sursieten om- onder opschortende voorwaarde van het totstandkomen van een akkoord, gelden beschikbaar gesteld (deels) voor het totstandbrengen en uitvoeren van het akkoord alsmede (deels) voor het voortzetten en waarborgen van een (rendabele) exploitatie van de in de vennootschap(pen) uitgeoefende onderneming(en). Deze gelden dienen derhalve niet te worden betrokken in de beoordeling of aan het vereiste in artikel 272 lid 2 onder Pro 1e Fw is voldaan. Deze gelden komen immers alleen beschikbaar wanneer de surséance eindigt door een akkoord met de crediteuren.
36. Naar het oordeel van het hof ligt in het in artikel 272 lid 2 onder Pro a Fw neergelegde vereiste dat de baten van de boedel niet de bij het akkoord bedongen som te boven mag gaan, besloten dat met elkaar worden vergeleken enerzijds het bedrag dat de concurrente crediteuren ingevolge het akkoord zouden ontvangen en anderzijds het bedrag dat zij, buiten het akkoord, bij voortzetting van de surséance gevolgd door liquidatie ten gevolge van een faillissement naar verwachting zouden ontvangen.
37. De aard en strekking van de akkoord-regeling brengt verder mee dat door sursieten voldoende inzicht dient te worden verstrekt in hun vermogenspositie c.q. de financiële situatie van de onderneming(en) teneinde de in de vorige rechtsoverweging omschreven vergelijking mogelijk te maken. Het hof merkt hierbij op dat, anders dan appellanten kennelijk veronderstellen, niet als eis wordt gesteld dat voor het vorenbedoeld inzicht ten minste een balans aan het akkoord ten grondslag moet worden gelegd. De vereiste inzichtelijkheid, mede bezien in het licht van de toetsing als bedoeld in artikel 272 lid 2 onder Pro 1e Fw, kan ook op andere wijze worden gegeven.
38. De bewindvoerder heeft bij zijn openbaar verslag van 6 juli 2004 zijn advies omtrent het aangeboden (ontwerp-)akkoord uitgebracht. Bij het openbaar verslag van 6 juli 2004 van de bewindvoerder zijn gevoegd:
- (als bijlage 1) een brief van Neumann RA van Deloitte van 6 juli 2004 met een (geconsolideerde) berekening van het bedrag aan liquide middelen dat voor beide ondernemingen zou resteren na het bereiken van een crediteurenakkoord van 35%;
- (als bijlage 2) een brief van Neumann RA van Deloitte van 28 mei 2004 met berekeningen van de liquiditeitspositie van NCH Beheer BV als ook van NCH Hydraulische Systemen ingeval sprake zou zijn van faillissement van deze vennootschappen;
- (als bijlage 3) een tweetal taxatierapporten te weten een taxatierapport van [taxateur 1] te [vestigingsplaats] inzake het bedrijfspand te [adres bedrijfspand] en een taxatierapport van [taxateur 2] inzake de bedrijfsmiddelen van NCH Hydraulische Systemen.
39. In het openbaar verslag van 6 juli 2004 en de daarbij gevoegde bijlagen alsmede ter zitting in hoger beroep, hebben de bewindvoerder en Neumann RA van Deloitte verklaard dat gekozen is voor een (geconsolideerd) financieel overzicht van sursieten uitgaande van de gelden die (door derden) beschikbaar zouden worden gesteld om een akkoord te realiseren en de voortzetting van de ondernemingsactiviteiten te waarborgen en dat voorts, teneinde de positie van de crediteuren bij een akkoord te kunnen vergelijken met die ingeval van faillissement, een liquiditeitsoverzicht is opgesteld voor elk van de ondernemingen uitgaande van faillissement.
40. Zowel de bewindvoerder als de heer Neumann RA voornoemd heeft -onder meer in het openbaar verslag van 6 juli 2004 en de daarbij gevoegde bijlagen en ter zitting in hoger beroep- aangegeven dat uit de bij bijlage 2 bij het openbaar verslag van 6 juli 2004 gevoegde berekeningen blijkt dat ingeval van een faillissement van NCH Beheer en NCH Hydraulische Systemen geen uitkering ten behoeve van de concurrente crediteuren zou kunnen worden gedaan.
41. Mede in het licht van de taak van de bewindvoerder met betrekking tot het akkoord en de deskundigheid en de waarborg die het inschakelen van een van de ondernemingen onafhankelijke register-accountant biedt, is het hof van oordeel dat sursieten door het (doen) verstrekken van de in rechtsoverweging 38 genoemde berekeningen, voldoende inzicht hebben gegeven in de vermogenspositie c.q. de financiële situatie van de onderneming(en) van NCH Beheer en NCH Hydraulische Systemen teneinde een toetsing aan het artikel 272 lid 2 onder Pro a FW neergelegde vereiste mogelijk te maken. Het hof heeft hierbij laten meewegen dat de bewindvoerder ter zitting in hoger beroep onweersproken heeft gesteld dat deze register-accountant bij het opstellen van deze stukken de beschikking heeft gehad over de administratie(s) van sursieten. Dit wordt bevestigd in de brieven van de register-accountant van 6 juli 2004 en 28 mei 2004 (deeluitmakende van bijlage 1 en bijlage 2 bij het openbaar verslag van 6 juli 2004 van de bewindvoerder) waarin een toelichting wordt gegeven op de berekeningen die eveneens bij bijlage 1 en bijlage 2 behoren.
42. In dit verband merkt het hof op dat bij brief van 24 augustus 2004 van Deloitte aan de bewindvoerder -derhalve voor de zitting bij de rechtbank van 26 augustus 2004 waar de behandeling heeft plaatsgevonden strekkende tot homologatie van het aangeboden en aanvaarde akkoord- een (geconsolideerde) balans per 30 april 2004 is verstrekt waarbij omtrent de waarderingsgrondslagen is aangegeven dat de waardering van activa en passiva heeft plaatsgevonden op basis van going-concern. Uit deze balans en de daarbij gegeven toelichting blijkt onder meer dat de onroerende zaak, het bedrijfspand aan de [adres bedrijfspand], is gewaardeerd tegen de onderhandse verkoopwaarde, vrij van huur en gebruik, zoals opgenomen in het taxatierapport van [taxateur 1] te [vestigingsplaats] en dat de voorraden zijn opgenomen naar de historische kostprijs.
43. Voornoemde balans en de daarbij gegeven toelichting duiden er niet op dat het door sursieten eerder op andere wijze -waaronder het financiële overzicht uitgaande van liquide middelen dat als bijlage 1 bij het openbaar verslag van 6 juli 2004 van de bewindvoerder is gevoegd- gegeven inzicht onvoldoende of onjuist is geweest.
44. Met betrekking tot het resultaat dat door de onderneming(en) is behaald tijdens de duur van de surséance wordt door Neumann RA van Deloitte in zijn brief van 24 augustus 2004 voorts opgemerkt dat bij de financiële opstelling die ten grondslag heeft gelegen aan het (ontwerp)akkoord -naar het hof begrijpt de opstelling die als bijlage 1 bij het openbaar verslag van 6 juli 2004 van de bewindvoerder is gevoegd- is uitgegaan van de hiervoor beschikbare liquide middelen. De register-accountant heeft voorts opgemerkt dat het resultaat uiteraard van invloed is geweest op de beschikbare liquide middelen en het vermogen van de onderneming(en) doch dat bij het bepalen van het uitkeringspercentage de vermogensbestanddelen per 30 april 2004 -waarin het resultaat tot en met 30 april 2004 is verwerkt- en de liquiditeitsbegroting(en) uitgangspunt zijn geweest.
45. Voor wat betreft de door appellanten verder in het kader van de homologatie van het akkoord -slechts in algemene bewoordingen- opgeworpen vraag of wel alle activa van de ondernemingen in de diverse financiële stukken zijn opgenomen en/of er geen vermogensbestanddelen door sursieten voor de bewindvoerder zijn achtergehouden, wijst het hof er op dat de financiële stukken zijn opgesteld door een door de bewindvoerder ingeschakelde register-accountant, onafhankelijk van NCH Beheer en NCH Hydraulische Systemen. De bewindvoerder heeft ter zitting in hoger beroep voorts onweersproken gesteld dat deze register-accountant bij het opstellen van deze stukken de beschikking heeft gehad over de administratie(s) van NCH Beheer en NCH Hydraulische Systemen. Dit wordt bevestigd in de brieven van de register-accountant waarin een toelichting wordt gegeven op de berekeningen die als bijlage 1 en bijlage 2 behoren bij het openbaar verslag van 6 juli 2004 van de bewindvoerder.
46. Het hof acht, in dit licht voldoende aannemelijk dat alle bij NCH Beheer en NCH Hydraulische Systemen aanwezige vermogensbestanddelen zijn meegenomen bij het opstellen van het akkoord en de daaraan ten grondslag liggende financiële stukken. De enkele omstandigheid dat op de administratie geen accountantscontrole is toegepast -zoals door de register-accountant in de in rechtsoverweging 41 genoemde brieven is aangeven- maakt dit oordeel niet anders.
47. Naar 's hofs oordeel mag in het kader van het vorenstaande van appellanten worden gevergd dat zij, indien zij stellen dat er meer vermogenbestanddelen tot de boedel behoren c.q. vermogensbestanddelen zijn achtergehouden, deze stelling zodanig concretiseren dat de bewindvoerder en/of de register-accountant voldoende aanknopingspunten hebben voor een onderzoek naar (het bestaan van) deze vermogensbestanddelen.
48. Appellanten hebben hun stellingen betreffende het aanwezig zijn van meer c.q. het achterhouden van vermogensbestanddelen, naar het oordeel van het hof onvoldoende feitelijk en concreet onderbouwd. Het hof zal reeds daarom hun stellingen op dit punt passeren.
49. Gelet op al het vorenstaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de baten van de boedel van NCH Beheer en NCH Hydraulische Systemen de door sursieten bij het akkoord bedongen som, te boven gaat. Van de onder artikel 272 lid 2 onder Pro 1e FW omschreven -verplichte- grond tot afwijzing van de homologatie van het akkoord, is dan ook geen sprake.
50. Het hof merkt tot slot op dat appellanten niet hebben gesteld en dat evenmin is gebleken dat sursieten na 30 april 2004 nog zodanige (substantiële) baten hebben ontvangen c.q. naar verwachting zouden ontvangen dat vorenbedoeld oordeel thans dan wel bij het einde van de surséance anders zou uitvallen.
Ten aanzien van overige weigeringsgronden van artikel 272 tweede Pro lid
51. Gesteld noch gebleken is dat een van deze weigeringsgronden in deze surséances aan de orde is.
Ten aanzien van de facultatieve afwijzingsgrond
52. Appellanten stellen dat het akkoord in financieel opzicht tekortschiet in die zin dat op een aantal punten onvoldoende voorzieningen zijn getroffen. Het hof zal deze punten achtereenvolgens bespreken.
* de betwiste vorderingen van appellanten
53. Appellanten voeren aan dat de in het akkoord opgenomen voorziening voor betwiste vorderingen van Euro 68.000,- onvoldoende is ter dekking van de vorderingen van de niet tot de stemming toegelaten vorderingen. Zij stellen dat voor hun niet meegenomen vorderingen voor een bedrag van Euro 1.255.309,30 een voorziening ter grootte van 35% dient te worden opgenomen, derhalve Euro 439.358,27.
54. Appellanten hebben de omvang van hun -door NCH Beheer en NCH Hydraulische Systemen (en de bewindvoerder) betwiste- vorderingen gesteld op een bedrag van Euro 1.255.309,30 en de daarvoor noodzakelijke voorziening (op basis van de in het akkoord voorziene percentage van 35) vervolgens op een bedrag van Euro 439.358,27.
55. Het hof stelt voorop dat -anders dan appellanten kennelijk voorstaan- niet bij ieder akkoord zonder meer als eis kan worden gesteld dat in het akkoord voor (elk van) de betwiste vorderingen een voorziening in de zin van een afzonderlijke reservering -ter hoogte van (het akkoord-percentage van) het bedrag van de maximale vordering- nodig is om betaling van de vordering indien en voorzover deze na het einde van de surséance door het akkoord alsnog komt vast te staan, voldoende te waarborgen. Ook indien en voorzover voor (een of meer van) de betwiste vorderingen al een voorziening in de zin van een afzonderlijke reservering als waarborg voor betaling nodig zou worden geacht -bijvoorbeeld in geval van een zogenaamd liquidatie-akkoord waarbij immers de onderneming op houdt te bestaan- kan niet als eis kan worden gesteld dat er een reservering ter hoogte van (het akkoord-percentage van) het bedrag van de maximale vordering zou dienen plaats te vinden.
56. Of en zo ja welke voorziening getroffen moet worden, moet naar goed koopmansgebruik worden beoordeeld, hetgeen neerkomt op een inschatting, aan de hand van een voorlopige beoordeling van de grondslag en de hoogte van de vordering en het daar tegen in te brengen verweer, van de kans of en in hoeverre de vordering, zonodig na een gerechtelijke procedure, zal komen vast te staan.
1. Ten aanzien van de in deze surséances betwiste vorderingen kan een beoordeling of een toereikende voorziening in vorenbedoelde zin is getroffen, evenwel achterwege blijven. Evenals de rechtbank acht het hof voldoende aannemelijk geworden dat na uitvoering van het akkoord, van de door derden beschikbaar gestelde gelden nog een zodanig bedrag resteert dat daarvan ook een eventuele alsnog toewijsbaar geachte claim van appellanten, overeenkomstig de normen van het akkoord, kan worden voldaan. Uitgaande van het door appellanten gestelde totaalbedrag aan betwiste vorderingen is daarmee, overeenkomstig de bepalingen van het akkoord, maximaal een bedrag gemoeid van Euro 439.358,27 exclusief kosten.
2. In het door de register-accountant opgestelde overzicht van liquide middelen -als bijlage 1 gevoegd bij het openbaar verslag van de bewindvoerder van 6 juli 2004- dat ten grondslag ligt aan het akkoord, is weliswaar slechts een bedrag voor onvoorziene claims opgenomen van Euro 68.000,- (zijnde het bedrag dat resteert van het in het overzicht opgenomen bedrag van Euro 84.000,- verminderd met een reservering daarvan ad Euro 16.000,- ten behoeve van Commerce), maar daarnaast is in de opstelling voorzien in een (algemene) financiële buffer van Euro 205.000,- (alsmede een bedrag voor het verrichten van (toekomstige) investeringen van Euro 900.000,-).
3. Voorts staat als onweersproken vast dat door ieder van de aandeelhouders van NCH Beheer BV nog een (kortlopende) lening ten bedrage van Euro 100.000,- wordt verstrekt.
4. De NOM (en de Rabobank) hebben weliswaar bij het verstrekken van de gelden mede de continuïteit van de onderneming gewaarborgd willen zien en uit dien hoofde een financiële buffer van enige omvang nodig geacht om de noodzakelijke investeringen te kunnen verrichten en (mogelijke) financiële tegenslagen op te kunnen vangen zonder (opnieuw) in liquiditeitsproblemen te geraken. De bewindvoerder heeft evenwel ter zitting in hoger beroep onweersproken gesteld dat de NOM, vanuit haar doelstelling de bedrijvigheid van het noorden te stimuleren, mede tot doel heeft dat zoveel mogelijk van de concurrente crediteuren (overeenkomstig het percentage van het akkoord) zullen worden voldaan en dat de NOM geen bezwaar zal hebben met deze wijze van besteding van de (mede) door haar ter beschikking gestelde gelden.
* voorziening latente omzetbelasting-claim
5. Appellanten menen voorts dat onduidelijk is gebleven dat in de afspraken tussen de Belastingdienst en de bewindvoerder ook de door hen gestelde vordering van de Belastingdienst ter zake van de omzetbelasting is meegenomen. De bewindvoerder heeft weliswaar aangegeven dat een zogeheten "overall-regeling" met de Belastingdienst is getroffen, maar heeft niet aangetoond dat in deze regeling ook deze claim met betrekking tot de omzetbelasting is betrokken. In de visie van appellanten is dan ook een extra voorziening - en wel conform de regeling van het akkoord, ten bedrage van 70% van de vordering- op dat punt aan de orde.
6. Bij het verweerschrift in hoger beroep is als productie 4 door NCH Beheer en NCH Hydraulische Systemen in het geding gebracht een vaststellingsovereenkomst tussen NCH Beheer en NCH Hydraulische Systemen en de Belastingdienst.
7. Bij het verweerschrift in hoger beroep is door NCH Beheer en NCH Hydraulische Systemen als productie 5 voorts in het geding gebracht een verklaring van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geldlener] van 13 oktober 2004 inhoudende -kort gezegd- de bereidheid om indien en voorzover er in de surséances van betaling van NCH Beheer en NCH Hydraulische Systemen sprake zou zijn van een latente btw-verplichting aan NCH Beheer en NCH Hydraulische Systemen een geldlening ter hoogte van het verschuldigde btw-bedrag te verstrekken.
8. De bewindvoerder en de heer [aandeelhouder van NCH Beheer], die als bestuurder van [geldlener] de verklaring van 13 oktober 2004 heeft ondertekend, hebben ter zitting in hoger beroep verklaard dat [geldlener] -kort gezegd- voldoende middelen heeft om de toezegging tot het verstrekken van een geldlening gestand te kunnen doen.
9. Daargelaten welke uitleg van de vaststellingsovereenkomst de juiste is, acht het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat ook bij de voor de sursieten meest nadelige uitleg, de sursieten over voldoende middelen beschikken om de btw-claim te voldoen. Het hof verwijst daartoe naar de hiervoor vermelde verklaring van [geldlener] en naar hetgeen de bewindvoerder heeft verklaard over de gegoedheid van die vennootschap.
* voorziening met betrekking tot inventaris
10. Appellanten hebben voorts aangegeven dat sursieten gebruik maken van activa die hun ter beschikking zijn gesteld door de op 9 december 2003 failliet verklaarde onderneming NCH Special Products BV. Deze roerende zaken zijn destijds door appellant HTS onder eigendomsvoorbehoud geleverd. Bij kort-gedingvonnis van 20 september 2004 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen, in een procedure tussen HTS en de curator van NCH Special products BV, de afgifte van deze roerende zaken aan HTS gelast. Appellanten stellen dat sursieten dientengevolge nieuwe inventarisgoederen moeten aanschaffen en aan HTS een vergoeding verschuldigd zijn voor het gebruik van de inventarisgoederen tot aan het moment van de afgifte. Zonodig zal HTS terzake ook een procedure voeren tegen sursieten.
1. De bewindvoerder heeft betoogd dat hij, in zijn hoedanigheid van curator van NCH Special Products BV, hoger beroep heeft ingesteld van het kort-gedingvonnis van 20 september 2004 en dat voorts dit vonnis sursieten niet bindt. Indien de zaken aan HTS moeten worden afgegeven, zit in het voor het doen van investeringen beschikbare bedrag van Euro 900.000,- voldoende ruimte voor de aanschaf van nieuwe inventarisgoederen. Bovendien biedt de Rabobank nog een leasefaciliteit van maximaal Euro 250.000,-. Een eventueel nog verschuldigde gebruiksvergoeding kan waarschijnlijk zelfs uit de normale exploitatie worden betaald.
12. Het hof oordeelt dat, gelet op de argumenten van de bewindvoerder -waarbij het hof er van uitgaat dat de leasefaciliteit die de Rabobank biedt, nog komt bovenop de berekening van de liquide middelen zoals die door de register-accountant is opgesteld (gevoegd als bijlage 1 bij het openbaar verslag van de bewindvoerder van 6 juli 2004)- de totale kredietfaciliteit waarover sursieten na uitvoering van het akkoord beschikken, ook voldoende is om een nadelige uitspraak over de gebruikte inventarisgoederen op te vangen.
* onbehoorlijk gedrag
13. Appellanten stellen tot slot dat (de bestuurders van) NCH Beheer en NCH Hydraulische Systemen zich -zakelijk weergegeven- onbehoorlijk hebben gedragen jegens appellanten althans jegens één van hen.
14. NCH Beheer en NCH Hydraulische Systemen hebben de gestelde gedragingen alsmede de gestelde onbehoorlijkheid daarvan gemotiveerd weersproken.
15. Daargelaten de juistheid van de door appellanten gestelde gedragingen, is het hof van oordeel dat zelfs wanneer de gestelde gedragingen zouden vaststaan deze onvoldoende grond zijn om de homologatie op basis van artikel 272 lid 3 Fw Pro te weigeren. Het hof neemt hierbij mede in overweging dat ter zitting in hoger beroep naar voren is gekomen dat -kort gezegd- tussen NCH Beheer enerzijds en [bestuurder van DWS] anderzijds een concurrentiestrijd gaande is en aannemelijk is dat zowel de gedragingen van NCH Beheer en NCH Hydraulische Systemen als de verwijten die hen te dien aanzien door appellanten worden gemaakt, in dat licht moeten worden bezien.
* de conclusie
16. Naar het oordeel van het hof is niet gebleken van het bestaan van gronden als bedoeld in artikel 272 lid 3 Fw Pro welke dienen mee te brengen dat de homologatie van het akkoord alsnog dient te worden geweigerd. De omstandigheid dat, zoals appellanten stellen, in het bijzonder in de surséance van NCH Hydraulische Systemen ongeveer 75% van het totaal aan ingediende vorderingen betrekking heeft op intercompany vorderingen en dat deze vorderingen bij het aannemen van het akkoord de doorslag hebben gegeven, maakt dit oordeel niet anders.
De conclusie met betrekking tot de weigeringsgronden
17. Gelet op al het vorenoverwogene is het hof van oordeel dat niet is gebleken van het bestaan van in de wet genoemde gronden noch van andere gronden die een weigering van de homologatie kunnen rechtvaardigen. Het hof zal de door de rechtbank bij de beroepen beschikkingen gegeven beslissingen betreffende de homologatie van het door NCH Beheer en NCH Hydraulische Systemen aangeboden akkoord, bekrachtigen.
De slotsom
18. Het hof zal beslissen als na te melden.
19. Het hof is van oordeel dat uit de aard van de procedure waarin de homologatie van een akkoord wordt behandeld, volgt dat daarin voor een veroordeling in de proceskosten geen plaats is. De procedure waarin de homologatie van een akkoord wordt behandeld, is namelijk niet een contradictoir geding maar een procedure waarin de bewindvoerder, de schuldeisers en de schuldenaar/schuldenaren ieder hun standpunt met betrekking tot de homologatie mogen geven en waarin de rechter met inachtneming van de desbetreffende in de Faillissementswet gegeven bepalingen naar eigen inzicht zijn goedkeuring van het akkoord verleent of weigert zonder daarbij in enig opzicht gebonden te zijn aan hetgeen door genoemde personen naar voren is gebracht.
De beslissing
Het gerechtshof:
* in de zaak onder rekestnummer 0400345 (NCH Beheer)
verklaart DWS, ECS, ECS Consultancy, [appellant 5] en [appellant 6] niet-ontvankelijk in het ingestelde hoger beroep tegen de beschikking van 14 september 2004 van de rechtbank te Assen;
* in de zaak onder rekestnummer 0400346 (NCH Hydraulische Systemen)
verklaart HTS, ECS en [appellant 6] niet-ontvankelijk in het ingestelde hoger beroep tegen de beschikking van 14 september 2004 van de rechtbank te Assen;
* in beide zaken
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor wat betreft de homologatie van het akkoord;
wijst af de verzochte kostenveroordeling.
Aldus gewezen door mrs Kuiper, voorzitter, Melssen en Postma, raden, en uitgesproken door mr Kuiper, raadsheer, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr Nijenhuis als griffier, ter bijzondere openbare terechtzitting van het hof op vrijdag 5 november 2004.