Uitspraak
Arrest d.d. 13 oktober 2004
Rolnummer 0400370
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
procureur: mr V.M.J. Both,
tegen
Frisian Egg B.V.,
gevestigd te Drachten,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Frisian Egg,
procureur: mr H.P. de Lange.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 3 augustus 2004 door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 12 augustus 2004 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Frisian Egg tegen de zitting van 25 augustus 2004.
De conclusie van de dagvaarding tevens memorie van grieven in hoger beroep luidt:
"te vernietigen het kort geding vonnis, op 3 augustus 2004 door de Voorzieningerechter van de rechtbank Leeuwarden 65252 KG ZA 04-205 gewezen tussen Frisian Egg voornoemd als eiseres en requirant als gedaagde, en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, Frisian Egg B.V. niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans haar die te ontzeggen; met veroordeling van Frisian Egg B.V. in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door Frisian Egg verweer gevoerd met als conclusie:
"1. te bekrachtigen het vonnis waarvan beroep;
2. [appellant] te veroordelen in de kosten van dit hoger beroep;
3. een en ander uitvoerbaar bij voorraad."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft tien grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. De grieven 1 en 2 richten zich tegen de vaststaande feiten, als weergegeven onder rechtsoverweging 1.2 en 1.4 van het beroepen vonnis. Tegen de weergave van de door de voorzieningenrechter als vaststaand aangenomen feiten is voor het overige geen grief gericht, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan, zulks met in achtneming van hetgeen hierna ten aanzien van de grieven 1 en 2 zal worden overwogen.
Met betrekking tot grief 1:
2. De voorzieningenrechter is er bij haar beslissing van uit gegaan dat Frisian Egg in december 2003 heeft geconstateerd dat [appellant] een substantieel deel van de eieren leverde aan [betrokkene], alsmede dat partijen op 13 december 2003 hebben besproken (bedoeld is naar het hof begrijpt: zijn overeengekomen) dat gedurende de hele resterende legperiode de wekelijkse levering aan [betrokkene] van 15 containers zal worden gecontinueerd en dat de overige geproduceerde eieren - ongeveer 130.000 stuks per week - aan Frisian Egg zullen worden geleverd.
3. De grief is tegen deze vaststelling gericht. [appellant] stelt zich op het standpunt dat een afspraak als beweerdelijk op 13 december 2003 zou zijn gemaakt van stonde af aan deel heeft uitgemaakt van hetgeen tussen partijen was overeengekomen. Tijdens het gesprek op 13 december 2003 heeft Frisian Egg zich dan ook niet beklaagd over het feit dat een deel van de eieren aan [betrokkene] was en werd geleverd. De leveringen aan [betrokkene] zouden in bedoeld gesprek slechts zijdelings aan de orde zijn gekomen en zijdens Frisian Egg zou, bij monde van [betrokkene 2], slechts de geldende afspraak (ongeveer 130.000) eieren per week naar Frisian Egg en de rest, ongeveer 15 containers per week, naar [betrokkene]) zijn bevestigd. [appellant] beroept zich in dit verband enkel en alleen op de bevestiging van het telefoongesprek tussen zijn raadsvrouw en [de vertegenwoordiger van betrokkene] van 19 mei 2004 (productie 2 zijdens [appellant] in eerste aanleg).
4. Het hof stelt vast dat de inhoud van bedoelde gespreksnotitie niet door [de vertegenwoordiger van betrokkene] is bevestigd en dat genoemde [de vertegenwoordiger van betrokkene] in een door hem ondertekende verklaring d.d. 27 juli 2004 (productie 6 bij de inleidende dagvaarding in eerste aanleg) het onderhavige feit, zoals dat door de voorzieningenrechter is vastgesteld, geheel onderschrijft. Laatstgenoemde verklaring van [de vertegenwoordiger van betrokkene] vindt krachtige ondersteuning in de schriftelijke verklaring van [betrokkene 3] d.d. 23 juli 2004 (productie 2 bij de inleidende dagvaarding in eerste aanleg).
Daarenboven valt niet goed te begrijpen waarom partijen, in afwijking van hetgeen zij in de orderbevestiging van 18 juli 2003 (productie 1 bij de inleidende dagvaarding in eerste aanleg) omtrent hun afspraken hebben vastgelegd, een geheel andere (onder alle omstandigheden voor [appellant] lucratievere) afspraak zouden hebben gemaakt, welke niet aan het papier is toevertrouwd.
5. Het hof is op grond van een en ander van oordeel dat voorshands voldoende vaststaat hetgeen de voorzieningenrechter onder 1.2 van het beroepen vonnis heeft weergegeven.
6. Nu uitgebreide bewijslevering het kader van de kort geding procedure te buiten gaat, zal het hof het bewijsaanbod dat [appellant] heeft gedaan passeren.
7. De grief is vergeefs voorgesteld.
Met betrekking tot grief 2:
8. De voorzieningenrechter is er bij haar beslissing eveneens van uit gegaan dat Frisian Egg pas eind april 2004 op de hoogte is geraakt van het feit dat [appellant] vanaf week 9 van 2004 (begin maart 2004) de leveranties aan [betrokkene] heeft beëindigd en wederom alle eieren aan Frisian Egg heeft geleverd.
9. Grief 2 is tegen deze vaststelling gericht. [appellant] stelt dat Frisian Egg medio februari 2004 aan [betrokkene] heeft medegedeeld dat zij wilde dat de leveranties van [appellant] aan [betrokkene] stopten en dat alle eieren voortaan aan haar (Frisian Egg) zouden worden geleverd. [betrokkene] zouden dit verzoek van Frisian Egg aan [appellant] hebben medegedeeld. Aldus zou tussen partijen zijn overeengekomen dat vanaf begin maart 2004 alle eieren (weer) naar Frisian Egg zouden gaan.
Ter onderbouwing van deze stelling heeft [appellant] zich wederom enkel beroepen op eerder genoemde gespreksnotitie van 19 mei 2004. Nu de inhoud van deze notitie op zijn minst wordt geneutraliseerd door meergenoemde schriftelijke verklaring van [de vertegenwoordiger van betrokkene] d.d. 23 juli 2004 en verder bewijs terzake ontbreekt, kan bedoelde stelling van [appellant] voorshands niet als vaststaand hebben te gelden. Het moet er derhalve voor worden gehouden dat [appellant] vanaf begin maart 2004 eigener beweging meer eieren is gaan leveren aan Frisian Egg dan de ongeveer 130.000 per week waaromtrent partijen in december 2003 een afspraak hadden gemaakt.
10. Hetgeen Frisian Egg ter verklaring heeft aangevoerd voor het feit dat haar medewerkers eerst eind april 2004 er achter zijn gekomen dat Frisian Eggj (veel) meer eieren van [appellant] geleverd kreeg dan de afgesproken ongeveer 130.000 per week (zie de pleitnota van Frisian Egg in eerste aanleg onder punt 28) is feitelijk onvoldoende gemotiveerd door [appellant] betwist en komt het hof voorshands voldoende plausibel voor. Het hof tekent daarbij aan dat (blijkens de door [appellant] als productie 3 bij de als productie overgelegde dagvaarding in de bodemprocedure overgelegde facturen) ook voor begin maart 2004 wekelijks sterk wisselende aantallen eieren door [appellant] aan Frisian Egg zijn geleverd. Zo werden bijvoorbeeld in de week van 05-02-2004 108.000 eieren geleverd en in de daaropvolgende week (van 12-02-2004) 140.400. De laatste week van februari 2004 lag het geleverde aantal op 183.600 en een week later net boven de 200.000. Het is daarom wel voorstelbaar dat het enige tijd heeft geduurd voordat (de ook nog geleidelijk) opgevoerde extra leveringen door de (medewerkers van) Frisian Egg werden ontdekt. Daarbij moet worden bedacht dat - naar onweersproken door Frisian Egg is gesteld - wekelijks ongeveer ongeveer 7.500.000 eieren aan Frisian Egg werden geleverd, dat het transport plaatsvindt via (een) derde(n) en dat het aanbod van eieren per leverancier - gegeven het feit dat contracten als de onderhavige geen exacte aantallen noemen - uiteraard van week tot week zal verschillen.
11. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 6 is overwogen moet worden geoordeeld dat de grief eveneens vergeefs is voorgesteld.
Met betrekking tot grief 3:
12. De door Frisian Egg betwiste stelling van [appellant] dat hij medio februari 2004 door [betrokkene] is gebeld met het (beweerdelijk namens Frisian Egg gedane) verzoek in het vervolg weer alle eieren aan Frisian Egg te leveren wordt ook slechts onderbouwd door meergenoemde gespreksnotitie van 19 mei 2004. Onder verwijzing naar hetgeen dienaangaande hiervoor reeds is overwogen (zie met name onder 4,6 en 9) moet worden geoordeeld dat de betreffende stelling bepaald niet zodanig aannemelijk is geworden dat zij voorshands als vaststaand kan gelden.
13. De grief faalt.
Met betrekking tot de grieven 4 t/m 9:
14. De grieven leggen het geschil voor het overige in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor en zullen daarom gezamenlijk worden behandeld.
15. Het hof leest in de grieven en in de daarop gegeven toelichting geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de voorzieningenrechter gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de voorzieningenrechter ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Het hof voegt daar nog het volgende aan toe.
16. Gegeven de vaststelling als hiervoor onder rechtsoverweging 5 is bedoeld en er voorshands van uitgaande dat [appellant], ondanks de op 13 december 2003 gemaakte afspraken, zonder nader overleg vanaf begin maart 2004 gaandeweg weer alle eieren aan Frisian Egg is gaan leveren, zonder dat dienaangaande tussen partijen nadere afspraken waren gemaakt, moet het [appellant] volstrekt duidelijk zijn geweest wat Frisian Egg met de inhoud van het faxbericht van 27 april 2004 (productie 3 bij de dagvaarding in eerste aanleg) bedoelde. Conform de afspraak van 13 december 2003) konden er ongeveer 130.000 eieren (8.100 kg) per week aan Frisian Egg worden afgeleverd tegen de vaste prijs per kilogram van Euro 0,72 . Voor de overige eieren werd een aanbod gedaan. De ontbinding waarvan het faxbericht gewag maakt is derhalve gedaan onder een ontbindende voorwaarde. Aanvaarding van die voorwaarde hield - naast aanvaarding van het nieuwe aanbod - ook in dat [appellant] alsnog de afspraak van 13 december 2003 deugdelijk na zou komen. Nu [appellant] - blijkens zijn reactie van 28 april 2004 (productie 4 bij de dagvaarding in eerste aanleg)- betwistte dat er sprake was van enige wanprestatie aan zijn zijde en zelfs niet de bereidheid heeft uitgesproken de afspraak van 13 december 2003 na te leven, werd de ontbinding definitief. Het faxbericht van 29 april 2004 is daarvan een - zij het wat in ongelukkige bewoordingen gestelde - bevestiging. Naar het voorlopig oordeel van het hof was een aparte in gebreke stelling onder de gegeven omstandigheden niet meer nodig.
17. Voorzover het door [appellant] gedane bewijsaanbod al relevantie toekomt terzake van hetgeen ter toelichting op deze grieven is betoogd, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor onder 6 is overwogen.
18. De grieven falen.
Slotsom
19. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (salaris: 1 punt tarief II).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Frisian Egg tot aan deze uitspraak op Euro 288,-- aan verschotten en Euro 771,-- aan salaris voor de procureur;
verklaart dit arrest voor wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Zuidema en Meijeringh, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 13 oktober 2004.