Uitspraak
Arrest d.d. 25 augustus 2004
Rolnummer 0200346
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal appel en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
procureur: mr A.J.H. Geense,
tegen
de vennootschap naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland
Kinder- und Jugendhäuser GMBH,
gevestigd te Lollar (Duitsland),
geïntimeerde in het principaal appel en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: KUJ,
procureur: mr G.R. Winter.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 30 mei 2001 door de kantonrechter te Sneek en op 22 mei 2002 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Sneek, verder aan te duiden als de kantonrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 16 augustus 2002 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 22 mei 2002 met dagvaarding van KUJ tegen de zitting van 4 september 2002.
Het petitum van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het voornoemde vonnis van 22 mei 2002 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Sneek, tussen partijen gewezen, en, opnieuw rechtdoende, alle vorderingen van appellante (alsnog) toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instantiën."
[appellant] heeft een memorie van grieven, tevens akte aanvulling van eis (met producties) genomen, waarvan de conclusie luidt:
"het vonnis van de Kantonrechter te Sneek van 22 mei 2002 te vernietigen en de vordering van [appellant] alsnog gegrond te verklaren en toe te wijzen aldus, dat Kinder und Jugendhäuser GmbH bij arrest uitvoerbaar bij voorbaat wordt veroordeeld aan [appellant] te betalen een bedrag van
DM 476.060,00 althans de tegenwaarde daarvan in eurocourant te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 en Pro de wettelijke rente vanaf 7 maart 2000, althans (subsidiair) een bedrag van DM 139.872,85 eveneens te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro en de wettelijke rente daarover, althans (meer subsidiair) een bedrag van gelijk aan de toeslagen volgens de CAO Jeugdhulpverlening te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 maart 2000, althans vanaf de datum van het indienen van deze memorie van grieven en met veroordeling van Kinder und Jugendhäuser in de kosten van deze procedure, de eerste instantie daaronder begrepen."
Bij memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven (met een productie) is door KUJ verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"- voor antwoord in het principaal appèl dat het den Hove behage het vonnis a quo te bevestigen behoudens het onderdeel waartegen KUJ zelf beroep heeft ingesteld met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep;
- voor grieven in het incidenteel appel dat het den Hove behage het vonnis a quo te vernietigen voor zover het betreft de beslissing van de kantonrechter, waarin hij verklaart voor recht dat tussen partijen in de periode van 8 januari 1996 tot en met 30 september 1999 een arbeidsovereenkomst in de zin van titel 10 van boek 7 heeft bestaan en deze vordering alsnog af te wijzen met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in het incidenteel appèl."
Door [appellant] is een akte in het principaal appel, tevens memorie van antwoord in het incidenteel appel (met een productie) genomen, waarbij hij heeft geconcludeerd tot persistit, zowel in het principaal als in het incidenteel appel.
Voorts heeft KUJ een antwoordakte in het principaal appel, tevens akte in het incidenteel appel (met een productie) genomen.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft in het principaal appel zes grieven opgeworpen. KUJ heeft in het incidenteel appel drie grieven opgeworpen. Alle grieven zijn gericht tegen het (eind)vonnis van de kantonrechter van 22 mei 2002.
De beoordeling
Met betrekking tot de feiten
1. Het hof gaat uit van de hierna onder a tot en met e vermelde feiten die deels reeds door de kantonrechter zijn vastgesteld en in hoger beroep niet zijn bestreden, deels door partijen zijn gesteld en niet betwist en deels blijken uit de in het geding gebrachte en in zoverre niet bestreden bescheiden.
a. KUJ is een vennootschap naar Duits recht, welke haar zetel heeft in Lollar (Duitsland). Zij houdt zich bezig met de opvang van Duitse kinderen, die door de Duitse justitie uit huis zijn geplaatst. Onder meer te Makkum (Nederland) heeft KUJ een gezinsachtige situatie geschapen voor de opvang van de kinderen. In dat kader werden in de jaren 1995/1999 gemiddeld tussen de vier en zes kinderen opgevangen.
b. KUJ en [appellant] zijn een overeenkomst aangegaan, die is neergelegd in een in de Duitse taal gestelde brief d.d. 9 januari 1996 van KUJ aan [appellant] (prod. 1 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg). Een exemplaar van die brief is door beide partijen ondertekend. De tekst daarvan luidt, voor zover van belang, als volgt:
"Betr.: Vereinbarung über Honorartätigkeit
Sehr geehrter Herr [appellant],
unter Bezugsnahme auf unser Personalgespräch vom 07.12.95 und unser Telefonat vom 08.01. 96 wird zwischen Ihnen und unserer Einrichtung folgende Tätigkeit auf Honorarbasis vereinbart:
Als Student der Sozialpädagogik werden Sie ab 15.01.1996 im Rahmen von 154 Stunden pro Monat in unserer Wohngruppe "Buren 2" in Makkum für unsere Einrichtung als pädagogischer Mitarbeiter tätig sein.
Zum Monatsende sind die geleisteten Stunden auf der Basis von DM 26,- je Stunde der Verwaltung in Lollar in Rechnung zu stellen. Ihr Honorar wird dann an die von Ihnen benannte Bankverbindung überwiesen.
Wir gehen davon aus, dass Sie für die ordnungsgemässe Versteuerung Ihres Honorars Sorge tragen. (...)."
c. [appellant] is vervolgens ingaande 15 januari 1996 werkzaam geweest voor KUJ in Makkum en (later) in Tzum. Zijn werkzaamheden bestonden - kort gezegd - uit de begeleiding en verzorging van Duitse kinderen, die door KUJ 24 uur per dag werden opgevangen in daartoe bij haar in gebruik zijnde woonhuizen te Makkum en Tzum. [appellant] verrichtte deze werkzaamheden - in elk geval in Makkum - samen met andere medewerkers van KUJ. Deze andere medewerkers verrichtten hun werkzaamheden op basis van een arbeidsovereenkomst met KUJ naar Duits recht, althans voor zover zij voltijds werkzaam waren.
d. [appellant] heeft de onder b. bedoelde overeenkomst op 23 september 1999 opgezegd tegen 30 september 1999.
e. Gedurende de periode dat [appellant] werkzaam is geweest, heeft hij maandelijks DM 4.004,-- (154 uren à DM 26,--) aan KUJ in rekening gebracht, welk bedrag ook door haar aan hem is voldaan.
2. Bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd (a) voor recht te verklaren dat tussen partijen in de periode van 8 januari 1996 tot en met 30 september 1999 een arbeidsovereenkomst heeft bestaan in de zin van titel 10 van Boek 7 BW en (b) veroordeling van KUJ tot betaling aan hem van een bedrag van DM 476.060,--, zulks wegens hem beweerdelijk toekomende vergoeding wegens overuren, met nevenvorderingen. KUJ heeft tegen de vorderingen verweer gevoerd. Bij het bestreden eindvonnis van 22 mei 2002 heeft de kantonrechter de hiervoor onder (a) weergegeven vordering toegewezen en de hiervoor onder (b) weergegeven vordering met nevenvorderingen afgewezen, alsmede [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
Met betrekking tot de vermeerdering van eis
3. Bij memorie van grieven in het principaal appel, tevens akte aanvulling van eis heeft [appellant] zijn eis vermeerderd in die zin dat hij aan zijn in eerste aanleg ingestelde vordering strekkende tot betaling aan hem van DM 476.060,-- heeft toegevoegd een subsidiaire vordering en een meer subsidiaire vordering, zoals hiervoor onder "Het geding in hoger beroep" weergegeven. KUJ heeft zich daartegen niet op de door de wet voorgeschreven wijze verzet. Het hof zal dan ook recht doen op de vorderingen van [appellant] zoals opgenomen in de conclusie van zijn memorie van grieven, tevens akte aanvulling van eis, met dien verstande dat het hof er van uitgaat dat [appellant] geen vernietiging beoogt van het vonnis van 22 mei 2002 voor wat betreft de daarbij uitgesproken verklaring voor recht.
Met betrekking tot de rechtsmacht en de bevoegdheid
4. [appellant] heeft KUJ gedagvaard voor de kantonrechter te Sneek, stellende dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst had bestaan. KUJ heeft de door [appellant] gestelde arbeidsovereenkomst betwist, maar heeft wel bij conclusie van antwoord ermee ingestemd "dat de kantonrechter te Sneek in dezen is geadieerd".
5. Uit het tussenvonnis van de kantonrechter van 30 mei 2001 en het eindvonnis van 22 mei 2002 blijkt niet dat de kantonrechter zich rekenschap heeft gegeven van de vraag of hij in deze zaak rechtsmacht heeft onder het EEX-verdrag zoals dat van toepassing was ten tijde van de instelling van de vordering van [appellant] op 3 augustus 2000.
6. Bij het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg kon de rechtsmacht van de Nederlandse rechter, in dit geval de kantonrechter te Sneek, niet worden gebaseerd op artikel 2 EEX Pro-verdrag bij gebreke van een plaats van vestiging van KUJ in Nederland. In grief I in het principaal appel stelt [appellant] weliswaar dat KUJ een nevenvestiging heeft in Nederland, maar in eerste aanleg heeft [appellant] zowel in de inleidende dagvaarding als in zijn conclusie van repliek onder 2 gesteld dat KUJ geen plaats van vestiging in Nederland heeft.
7. Artikel 5 aanhef Pro en sub 1 EEX-verdrag verleent rechtsmacht (en bevoegdheid) in zaken betrekking hebbend op individuele verbintenissen uit arbeidsovereenkomst aan het gerecht van "de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht;".
8. Het hof is van oordeel dat, indien overeenkomstig het oordeel van de kantonrechter in deze zaak de overeenkomst tussen partijen in de zin van artikel 5 aanhef Pro en sub 1 EEX-verdrag gekwalificeerd moet worden als een arbeidsovereenkomst, de kantonrechter te Sneek aan te merken valt als het gerecht van de plaats waar [appellant] gewoonlijk zijn arbeid heeft verricht, aangezien de arbeid van [appellant] (grotendeels) te Makkum binnen het rechtsgebied van het kanton Sneek is verricht. De aanvaarding van de rechtsmacht van de kantonrechter te Sneek door KUJ, zoals hierboven onder 4 omschreven, doet er dan niet toe.
9. Ook in de zienswijze van KUJ heeft de Nederlandse rechter echter rechtsmacht. Indien namelijk de overeenkomst tussen partijen niet als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 5 aanhef Pro en sub 1 EEX-verdrag kan worden aangemerkt, zoals KUJ zowel in eerste aanleg als in dit hoger beroep stelt, had bij het aanbrengen van de zaak in 2000 ingevolge de reeds genoemde bepaling van artikel 5 aanhef Pro en sub 1 EEX-verdrag deze tot de rechtsmacht en bevoegdheid van de rechtbank Leeuwarden behoord. In deze zienswijze van KUJ moet immers de vordering van [appellant] worden geacht te berusten op een verbintenis uit overeenkomst, waarvoor KUJ als verweerder opgeroepen kon worden voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt - te weten de door [appellant] verrichte werkzaamheden in het kader van een overeenkomst tot het verrichten van diensten - moet worden uitgevoerd. In dat geval had de kantonrechter te Sneek overigens in 2000 de zaak voor verdere behandeling naar de rechtbank Leeuwarden moeten verwijzen.
10. Het hof overweegt bij het vorenstaande dat de aanvaarding van de internationale rechtsmacht van de kantonrechter te Sneek door KUJ niet tot gevolg kan hebben dat aan deze kantonrechter ook absolute competentie naar Nederlands recht wordt verleend, waar deze absolute competentie onder de toepasselijke bepalingen van de wet RO (oud) had ontbroken.
11. Het hof concludeert echter dat in deze na 1 januari 2002 bij het hof aangebrachte zaak in hoger beroep het hof zowel in de zienswijze van [appellant] als in de zienswijze van KUJ de bevoegde appelrechter is, zodat het hoger beroep in deze zaak terecht bij het hof is ingesteld.
Met betrekking tot de grieven
Met betrekking tot grief I in het incidenteel appel. Het toepasselijke recht
12. Het op de overeenkomst van partijen toepasselijke recht moet worden vastgesteld aan de hand van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomsten (EVO).
13. Het hof constateert dat de tussen partijen gesloten overeenkomst, voor zover deze blijkt uit de brief van KUJ aan [appellant] van 9 januari 1996 (prod. 1 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg) en de stellingen van partijen geen expliciete rechtskeuze in de zin van artikel 3 EVO Pro inhoudt. Anders dan KUJ kan het hof in deze brief of in de overige door KUJ in dit hoger beroep aangevoerde omstandigheden van het geval ook geen impliciete rechtskeuze voor Duits recht in de zin van artikel 3 EVO Pro lezen.
14. [appellant] verrichtte zijn werkzaamheden, zoals hiervoor onder 8 reeds is overwogen, (grotendeels) te Makkum. Zowel wanneer de overeenkomst tussen partijen ingevolge de stellingen van [appellant] moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst als wanneer deze overeenkomst ingevolge de stellingen van KUJ moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van "Honorartätigkeit", is naar het oordeel van het hof onder respectievelijk artikel 6 lid 2 EVO Pro en artikel 4 EVO Pro het Nederlandse recht van toepassing.
Met betrekking tot grief II en grief III in het incidenteel appel
15. De grieven zijn beide gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de overeenkomst tussen partijen als een arbeidsovereenkomst in de zin van titel 10 van boek 7 BW dient te worden aangemerkt. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
16. Hetgeen hiervoor met betrekking tot grief I in het incidenteel appel is overwogen, brengt met zich dat de vraag of de overeenkomst tussen partijen aangemerkt dient te worden als een arbeidsovereenkomst moet worden beoordeeld naar Nederlands recht, meer speciaal naar het bepaalde in art. 7:610 BW Pro (tot 1 april 1997 art. 7A:1637a BW). Voor zover in grief II anders wordt betoogd, faalt deze grief in zoverre.
17. De kantonrechter heeft de vraag of de overeenkomst tussen partijen gekwalificeerd dient te worden als een arbeidsovereenkomst in de zin van titel 10 van boek 7 BW bevestigend beantwoord. Daartoe heeft hij overwogen dat onvoldoende is betwist dat er sprake was van door [appellant] verrichte arbeid en door KUJ verschuldigd loon en dat KUJ slechts stelt dat er geen sprake was van een gezagsverhouding. Naar het oordeel van de kantonrechter was er wel sprake van een gezagsverhouding, nu [appellant] zijn werkzaamheden in ieder geval verrichtte onder leiding, toezicht en het gezag van KUJ dan wel van door haar daartoe aangewezen personen. Dat KUJ daaraan niet dagelijks invulling gaf en dat KUJ (hetgeen het hof leest als: [appellant]) een mate van vrijheid had, doet, aldus de kantonrechter, aan dat oordeel niet af.
18. In de toelichting op grief II voert KUJ aan dat zij zich niet kan vinden in de overweging van de kantonrechter dat het werk plaatsvond onder leiding, toezicht en het gezag van KUJ. Volgens KUJ impliceert het feit dat "men" aan KUJ rapporteert nog geen ondergeschiktheid. KUJ zou alleen een kader hebben aangegeven waarbinnen het werk moet worden uitgeoefend, hetgeen niet gelijk staat aan gezag. Bij de uitoefening van het werk bestond, aldus KUJ, volledige vrijheid. KUJ verwijst daarvoor naar het verslag van 25 november 1997 onder punt 5 (prod. 4 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg).
19. Voor de kwalificatie van een overeenkomst als arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW Pro (tot 1 april 1997 art. 7A:1637a BW) is vereist dat de overeenkomst alle vier elementen behelst die voor een arbeidsovereenkomst kenmerkend zijn, te weten: arbeid, loon, zekere tijd en het in dienst zijn van, welk laatste element ook wel wordt aangeduid met gezagsverhouding.
20. Naar het hof de toelichting op de grieven begrijpt betreffen zij de vraag of in het onderhavige geval is voldaan aan het element "in dienst van" ofwel de gezagsverhouding en staat in hoger beroep niet ter discussie dat aan de overige elementen (arbeid, loon, zekere tijd) is voldaan.
21. De kantonrechter heeft overwogen dat [appellant] zijn werkzaamheden in ieder geval verrichtte onder leiding, toezicht en het gezag van KUJ danwel van door haar daartoe aangewezen personen. KUJ heeft in hoger beroep geen feiten en omstandigheden gesteld die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat deze overweging van de kantonrechter als feitelijk onjuist zou moeten worden aangemerkt. De door KUJ gestelde omstandigheid dat "men" (waarmee KUJ kennelijk - ook - [appellant] op het oog heeft) aan KUJ rapporteerde, vormt eveneens een aanwijzing dat er tussen haar en [appellant] een gezagsverhouding bestond, evenals het door haar gestelde feit dat zij een kader heeft aangegeven waarbinnen het werk moet worden uitgeoefend.
22. Het hof constateert in dit verband dat in de hiervoor onder 1.b deels geciteerde brief van 9 januari 1996 ten aanzien van de door [appellant] op grond van de overeenkomst te verrichten arbeidsprestatie slechts is vermeld dat hij als "Student der Sozialpädagogik" werkzaam zal zijn in de functie van pedagogisch medewerker en dat hij deze functie zal uitoefenen "im Rahmen" van 154 uren per maand in de woongroep van KUJ "Buren 2" in Makkum en dat daarin op geen enkele wijze is omschreven welke werkzaamheden [appellant] uit hoofde van die functie in concreto ten behoeve van KUJ zal gaan verrichten. Reeds op grond hiervan moet worden aangenomen dat KUJ de bevoegdheid had om de inhoud van de door [appellant] op grond van de overeenkomst te verrichten arbeidsprestatie (nader) te bepalen, zodat er ook in zoverre sprake was van een gezagsverhouding tussen partijen. Hieraan doet niet af, zoals KUJ heeft gesteld, maar [appellant] heeft betwist, dat zij in feite geen richtlijnen en opdrachten aan [appellant] heeft verstrekt omtrent de indeling en invulling van zijn werktijden en dat hij vrij was in de keuze van de begeleiding van de kinderen.
23. Het hof voegt aan het voorgaande nog toe dat het het hof onwaarschijnlijk voorkomt dat [appellant] volstrekt de vrije hand had ten aanzien van de indeling en invulling van zijn werktijden en de keuze van de begeleiding van de kinderen. Naar het oordeel van het hof vallen deze stellingen van KUJ niet te rijmen met haar stellingen welke erop neerkomen dat [appellant] (slechts) was aangesteld als aanvullende hulpkracht ter ondersteuning van de vakkrachten die bij KUJ in dienst waren en die anders dan hij eindverantwoordelijkheid droegen, en dat hij als ongediplomeerde (tot juli 1999) geen bevoegdheden had om zelfstandig te werken.
24. Het hof deelt derhalve het oordeel van de kantonrechter dat de rechtsbetrekking tussen partijen als een arbeidsovereenkomst in de zin van titel 10 van Boek 7 BW (tot 1 april 1997 titel 7A van Boek 7A BW) dient te worden aangemerkt.
25. De grieven in het incidenteel appel falen.
Met betrekking tot de grieven 1 en 2 in het principaal appel
26. Met grief 1 in het principaal appel komt [appellant] op tegen rechtsoverweging 2.1.3 van het bestreden vonnis voor zover de kantonrechter daarbij heeft vastgesteld dat KUJ geen nevenvestiging in Nederland heeft. Grief 2 in het principaal appel is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter vervat in rechtsoverweging 2.3.4 van dat vonnis, inhoudende dat KUJ niet valt onder de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst voor de Jeugdhulpverlening (verder: de AVV-CAO), omdat zij niet in Nederland is gevestigd.
27. Het hof ziet aanleiding eerst grief 2 van [appellant] te behandelen. Op het onderhavige punt spitst het geschil tussen partijen zich toe op de vraag of KUJ al dan niet in Nederland is gevestigd in de zin van hetgeen in de AVV-CAO omtrent haar werkingssfeer is bepaald.
Voorts heeft [appellant] bij akte in het principaal appel, memorie van antwoord in het incidenteel appel nog het - naar het hof begrijpt subsidiaire - standpunt ingenomen dat op grond van artikel 6 lid 1 en Pro artikel 7 van Pro het EVO het enkele feit dat hij werkzaam was in Nederland, ook al zou KUJ niet gevestigd of mede gevestigd zijn in Nederland, de AVV-CAO op de arbeidsverhouding tussen partijen van toepassing doet zijn.
28. Het hof zal thans eerst onderzoeken of KUJ krachtens hetgeen de AVV-CAO omtrent haar werkingssfeer bepaalt valt onder die werkingssfeer. Hierbij gaat het hof uit van hetgeen omtrent de werkingssfeer is bepaald in het Besluit van de Minister van Sociale Zaken van 19 december 1997 (Bijvoegsel Stcrt. d.d. 23 december 1997, nr. 247), zoals door KUJ in hoger beroep overgelegd bij memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven, welk Besluit in werking is getreden op 25 december 1997 en gold tot en met 31 maart 1998. Het is niet gebleken dat in de AVV-CAO's van eerdere jaren of daarna tot en met 30 september 1999, voor zover in deze zaak relevant, daaromtrent iets anders is bepaald.
29. Hetgeen in het hiervoor bedoelde Besluit van 19 december 1997 ten aanzien van de werkingssfeer is bepaald, komt er voor zover in casu relevant op neer dat de AVV-CAO van toepassing is op een arbeidsovereenkomst tussen een werknemer en een werkgever, waarbij onder werkgever wordt verstaan een in Nederland gevestigde rechtspersoonlijkheid bezittende, privaatrechtelijke organisatie/instelling die zich bezighoudt met bepaalde in de AVV-CAO nader omschreven activiteiten (artikel 1 aanhef Pro en onder a, b en c en artikel 2 aanhef Pro en leden 1 tot en met 7).
De, gelet op de stellingen van partijen ter zake, te beantwoorden vraag is of KUJ in Nederland gevestigd is in vorenstaande zin.
30. Bij gebreke van in aanmerking te nemen aanwijzingen die voor een andere uitleg pleiten of daartoe nopen gaat het hof er vanuit dat met "een in Nederland gevestigde rechtspersoonlijkheid bezittende, privaatrechtelijke organisatie/instelling" in de zin van de werkingssfeerbepaling van de AVV-CAO, wordt bedoeld een rechtspersoonlijkheid bezittende, privaatrechtelijke organisatie/instelling die haar statutaire zetel in Nederland heeft. Nu gesteld noch gebleken is dat KUJ haar statutaire zetel in Nederland heeft, dient de conclusie te zijn dat KUJ niet krachtens de AVV-CAO onder de werkingssfeer daarvan valt.
31. Het hof verwerpt het - subsidiaire - standpunt van [appellant] dat het enkele feit dat hij in Nederland werkzaam was ingevolge artikel 6 lid 1 en Pro artikel 7 EVO Pro met zich brengt dat op de arbeidsverhouding tussen partijen de AVV-CAO van toepassing was, omdat zulks niet volgt uit hetgeen in deze artikelen is bepaald.
32. Grief 2 in het principaal appel faalt. Dit betekent dat [appellant] geen belang heeft bij behandeling van grief 1 in het principaal appel.
33. Gelet op het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat [appellant] jegens KUJ geen aanspraken kan ontlenen aan de AVV-CAO, zodat zijn vorderingen in hoger beroep voor zover zij zijn gebaseerd op de toepasselijkheid van de AVV-CAO op de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet op die grondslag voor toewijzing in aanmerking komen.
Met betrekking tot grief 3 in het principaal appel
34. De grief is gericht tegen hetgeen de kantonrechter heeft overwogen in de laatste alinea van rechtsoverweging 2.3.4 van het bestreden vonnis voor het geval [appellant] wel rechten aan de AVV-CAO zou kunnen ontlenen. Dat geval doet zich blijkens hetgeen hiervoor is overwogen niet voor, zodat inhoudelijke bespreking van de grief achterwege kan blijven. Voor zover nodig en relevant zal hetgeen [appellant] in de toelichting op de grief aanvoert hierna nog aan de orde komen.
Met betrekking tot grief 4 in het principaal appel
35. Het hof verstaat de grief mede gelet op de daarop gegeven toelichting aldus dat zij de volgende bezwaren behelst:
A. Ten onrechte heeft de kantonrechter de vordering van [appellant], gebaseerd op de (beweerdelijk) door hem gemaakte overuren, niet op grond van de redelijkheid en billijkheid toegewezen, welk bezwaar hierna wordt aangeduid met grief 4.A,
en
B. Ten onrechte heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] op basis van de in grief 5 vermelde toeslagen niet op grond van het gelijkheidsbeginsel toegewezen, welk bezwaar hierna wordt aangeduid met grief 4.B.
Nader met betrekking tot grief 4.A in het principaal appel
36. In eerste aanleg (conclusie van repliek onder 34) heeft [appellant] de kantonrechter verzocht, zulks onder voorwaarden die inmiddels in vervulling zijn gegaan, om gelet op de omstandigheden van het geval aan hem voor verricht overwerk een vergoeding toe te kennen, die de kantonrechter redelijk en billijk voorkomt.
37. Blijkens rechtsoverweging 2.3.5 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter vorenstaand verzoek van [appellant] opgevat als een beroep op het bepaalde in artikel 7A:1638z BW (oud) dan wel artikel 7:611 BW Pro (nieuw), derhalve - kort gezegd - als een beroep op "goed werkgeverschap". De kantonrechter is tot het oordeel gekomen dat de vordering van [appellant] tot betaling van overuren - ook - op deze grondslag niet voor toewijzing in aanmerking komt.
38. Wat er van de grief ook zij, het hof mist in de vorderingen van [appellant], zoals deze in hoger beroep zijn komen te luiden, een met zijn onderhavige stellingen corresponderende vordering. De - in appel - primaire vordering van [appellant] tot betaling van DM 476.060, -- is immers expliciet gebaseerd op zijn standpunt dat hij op grond van de AVV-CAO jegens KUJ aanspraak heeft op betaling van vergoeding wegens overuren, terwijl de - in appel - subsidiaire en meer subsidiaire vordering niet zien op betaling van overuren, maar op betaling van toeslagen. [appellant] heeft bij de grief dan ook geen belang.
39. Het hof overweegt evenwel ten overvloede het volgende. De kantonrechter heeft bij zijn met de grief bestreden beslissing tot uitgangspunt genomen dat voor een op de onderhavige grondslag ("goed werkgeverschap") gebaseerde overwerkvergoeding slechts plaats is als het overwerk aan [appellant] is opgedragen dan wel indien uit de omstandigheden van het geval blijkt dat KUJ met het verrichten daarvan heeft ingestemd. Met dit uitgangspunt - waartegen in hoger beroep geen bezwaar is gemaakt - verenigt het hof zich en het zal daar bij de beoordeling van de grief van uit gaan.
40. In de toelichting op grief 4 in het principaal appel kan het hof geen argumenten van [appellant] ontwaren die beschouwd kunnen worden als een onderbouwing van zijn onderhavige bezwaar. Indien en voor zover de toelichting op grief 3 in het principaal appel geacht moet worden (mede) te strekken ter toelichting van grief 4.A, overweegt het hof het volgende. Hetgeen [appellant] aldaar heeft aangevoerd, kan, nog daargelaten dat KUJ een en ander heeft betwist, niet tot de conclusie leiden dat KUJ aan [appellant] overwerk heeft opgedragen noch dat KUJ met het verrichten van overwerk door [appellant] heeft ingestemd. Voorts is het hof met de kantonrechter van oordeel dat KUJ de stelling van [appellant] dat hij, gezien de aard van zijn functie, wel overwerk moest verrichten, gemotiveerd heeft betwist en dat het enkele verrichten van overwerk, te verstaan in de zin van meer uren werken dan overeengekomen en/of opgedragen, op zichzelf geen aanspraak op betaling daarvan doet ontstaan.
Nader met betrekking tot grief 4.B in het principaal appel
41. Voor het eerst in hoger beroep stelt [appellant] dat KUJ het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden. In dat verband voert [appellant] aan dat hij en [naam werknemer] (een werknemer van KUJ) dezelfde functie hebben vervuld respectievelijk van functie hebben gewisseld in die zin dat [appellant] de functie van [werknem KUJ] is gaan vervullen en omgekeerd. Genoemde [werknem KUJ] kreeg, aldus [appellant], maandelijks boven zijn loon voor het overeengekomen aantal werkuren toeslagen wegens de aanwezigheidsplicht in Makkum. Naar het hof begrijpt, stelt [appellant] dat hij deze toeslagen niet ontving en dat hij daarop op grond van het gelijkheidsbeginsel jegens KUJ tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst tussen partijen aanspraak had. Hij becijfert zijn onderhavige - subsidiaire - vordering op een bedrag in hoofdsom van DM 139.872,85. Bij die berekening is hij ervan uitgegaan dat zijn dienstverband met KUJ 44,5 maanden heeft geduurd en dat hij jegens KUJ per maand aanspraak had op "Örtszuschlag" ad DM 1.183,45, "Sondervergütung" ad DM 473,28, "Heimzulage" ad DM 120,--, "Sonntagszulage" ad DM 672,82 en "Nachtzulage" ad DM 672,83, in totaal DM 3.143,21 per maand, omdat [werknem KUJ] deze toeslagen (wel) ontving.
42. Het hof gaat er vanuit dat [appellant] zijn onderhavige vordering ter zake van toeslagen baseert op de verplichting van KUJ te handelen als goed werkgever (artikel 7A:1638z BW oud en artikel 7:611 BW Pro nieuw), dat deze verplichting in de visie van [appellant] met zich brengt dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond en dat hij in dat opzicht niet verschilt van [werknem KUJ].
43. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende gesteld en aannemelijk gemaakt om tot de conclusie te kunnen komen dat zijn positie en die van [werknem KUJ] gelijk dan wel vergelijkbaar was, alsook dat, indien die positie wel gelijk dan wel vergelijkbaar was, hij ten aanzien van de beloning voor zijn werkzaamheden door KUJ in vergelijking met [werknem KUJ] in voor hem - [appellant] - negatieve zin is behandeld. Reeds daarom komt de vordering van [appellant] tot betaling van DM 139.872,85 op de door hem gestelde grondslag niet voor toewijzing in aanmerking.
44. Grief 4 in het principaal appel treft derhalve noch voor wat betreft onderdeel 4. A. noch voor wat betreft onderdeel 4.B doel.
Met betrekking tot grief 5 in het principaal appel
45. Met de grief betoogt [appellant] dat hij recht had op toepassing van het toeslagensysteem zoals de AVV-CAO dat kent. Hierop is zijn meer subsidiaire vordering gebaseerd.
46. Bedoelde vordering kan op deze grondslag niet worden toegewezen. Daarvoor wordt verwezen naar hetgeen hiervoor met betrekking tot grief 2 in het principaal appel is overwogen.
Met betrekking tot grief 6 in het principaal appel
47. De grief mist zelfstandige betekenis en behoeft dan ook geen afzonderlijke bespreking.
48. Het hof gaat voorbij aan hetgeen [appellant] in hoger beroep te bewijzen heeft aangeboden, omdat indien dat komt vast te staan, zulks niet tot een ander oordeel kan leiden. Het bewijsaanbod van KUJ in hoger beroep wordt als niet concreet genoeg gepasseerd.
49. Hetgeen partijen in eerste aanleg en in hoger beroep voorts nog te berde hebben gebracht, zal als in het voorgaande reeds vervat dan wel als niet ter zake dienend (verder) buiten bespreking kunnen blijven.
Slotsom
50. De grieven in het principaal appel en in het incidenteel appel leiden niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het hof zal dat vonnis op vorenstaande gronden bekrachtigen. Het in het principaal appel in hoger beroep meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. [appellant] zal als de in het principaal appel in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel (tarief VI, 1,5 punt). KUJ zal als de in het incidenteel appel in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel (tarief VI, 3/4 punt).
De beslissing
Het gerechtshof:
In het principaal en het incidenteel appel:
I. bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van 22 mei 2002;
In het principaal appel:
II. veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal appel tot aan deze uitspraak aan de zijde van KUJ begroot op € 193,-- aan verschotten en € 4.219,50 aan salaris van de procureur;
III. verklaart vorenstaande kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
In het incidenteel appel:
IV. veroordeelt KUJ in de kosten van het incidenteel appel tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op nihil aan verschotten en € 2.109,75 aan salaris van de procureur;
In het principaal appel:
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. Zuidema, voorzitter, Verschuur en Kuiper, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 25 augustus 2004.