Uitspraak
Arrest d.d. 11 augustus 2004
Rolnummer 9900079
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Mr E. Heuzeveldt qq
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
de besloten vennootschap Pharma Bioresearch International B.V.,
gevestigd te Emmen,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Pharma,
procureur: mr P.R. van den Elst,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
voorwaardelijke toevoeging,
procureur: mr J.V. van Ophem.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 15 oktober 2003 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Bij bedoeld tussenarrest heeft het hof de eerder in deze procedure door de rechtbank benoemde deskundige, [deskundige], benoemd tot deskundige met het verzoek aanvullend onderzoek in te stellen en schriftelijk te rapporteren omtrent de vragen welke in het arrest zijn weergegeven.
Het door de deskundige uitgebrachte aanvullende rapport d.d. 28 januari 2004 is op 6 februari 2004 ter griffie van het hof gedeponeerd.
Pharma heeft, onder overlegging van een productie, een memorie na aanvullend deskundigenbericht genomen.
[geïntimeerde] heeft eveneens een memorie na aanvullend deskundigenbericht genomen.
Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
1. In reactie op de hem door het hof voorgelegde vragen heeft de deskundige,
samengevat en zakelijk weergegeven, het volgende geantwoord:
Ik heb destijds bij mijn rapportage in de onderhavige zaak (in 1996) de beschikking gehad over alle noodzakelijke medische documenten betreffende de voorgeschiedenis van [geïntimeerde]. In deze aanvullende rapportage heb ik de twee vroegere traumatische ervaringen van [geïntimeerde] (uit 1987 en uit 1990) aangehaald en beschreven. Ook daarmee heb ik in mijn rapportage in 1996 rekening gehouden. Ik handhaaf de conclusies uit mijn eerdere rapportage volledig en onverkort. Ik heb terzake van de eerdere traumata mijn collega [collega 1] nogmaals geraadpleegd. Die onderschrijft mijn conclusies terzake volkomen. Er is en was ten aanzien van de rechterhand/arm dus geen enkele sprake van préexistent lijden. Een relatie leggen met het ongeval van 1987 is volstrekt onwaarschijnlijk en onlogisch. Ik wordt in die opvatting volledig gesteund door de collegae [collega 1] en [collega 2]. Uit de uitgebreide literatuur inzake reflex dystrofie blijkt dat er altijd een rechtstreeks verband moet bestaan - en in tijd uitgedrukt in korte relatie - tot het uitbreken van een sympathische reflex dystrofie en een direct voorafgaand trauma of ingreep, hoe gering deze op zichzelf kan zijn. Ik stel dan ook met nadruk dat er bij [geïntimeerde] geen sprake was van predispositie, dan wel préexistent lijden.
2. Het hof onderschrijft de aanvullende conclusies van de deskundige en maakt die tot de zijne. Daarmee worden alsnog de gebreken die aan het eerdere bericht van deze deskundige uit 1996 kleefden (zie het tussenarrest van 18 september 2002 onder 4 en 5) in voldoende mate hersteld. Het hof onderschrijft thans ook de in dat eerdere rapport getrokken conclusies en maakt die eveneens tot de zijne.
3. De rechtbank heeft in overwegingen 6.1 t/m 6.5 van het beroepen vonnis gemotiveerd aangegeven waarom zij, op grond van de door haar vastgestelde feiten en de door haar gedeelde bevindingen en conclusies van de deskundige [deskundige] tot de conclusie is gekomen dat er sprake is van aansprakelijkheid aan de zijde van Pharma en dat de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is. Het hof onderschrijft dat oordeel en de daaraan ten grondslag liggende motivering en neemt die hierbij over. Het hof voegt daar nog het volgende aan toe.
4. De nursing note d.d. 15 april 1994, welke Pharma eerst bij akte d.d. 23 oktober 2003 heeft overgelegd, maakt melding van het feit dat [geïntimeerde] die ochtend onwel is geweest (er stond eerst "flauwgevallen", doch dat is doorgestreept) en dat hij pijn had aan de venflon en dat een nieuwe venflon is aangebracht. Deze informatie spoort met hetgeen [geïntimeerde] terzake steeds consequent heeft verklaard ("hij collaboreerde" bij het mislukte inbrengen van de eerste venflon) en staat haaks op de door Pharma bij conclusie van antwoord in eerste aanleg als productie 1 en 2 overgelegde verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2], dat er bij de eerste poging tot het inbrengen van de venflon "niets bijzonders" heeft plaatsgevonden. Het hof wijst in dit verband ook op de verklaring van de arts [arts], als hoofd medische research aan Pharma verbonden, die in zijn brief d.d. 3 juni 1994 (productie 4 bij de dagvaarding in eerste aanleg), onder meer het volgende schrijft :
"Op 15 april j.l ontstonden na het inbrengen van een i.v. canule in de rechteronderarm pijnklachten. Deze ontstonden direct na de eerste poging, al bij het aanprikken zonder dat de i.v. canule op dat moment in het bloedvat zat. De i.v. canule die bij de tweede poging was ingebracht zat goed, maar was volgens de heer [geïntimeerde] bij manipuleren pijnlijk."
Een en ander onderstreept de juistheid van hetgeen de rechtbank in het beroepen vonnis terzake onder 6.1 en 6.2 heeft overwogen.
Dat het - na een heftige pijnreactie van [geïntimeerde] op het pogen tot het inbrengen van de eerste intraveneuze canule - onverstandig en onjuist was om voor de tweede keer in dezelfde arm te injecteren, wordt door de deskundige [deskundige] met zoveel woorden in zijn eerste rapportage gesteld. Ondanks de kritiek op die
conclusie door [arts 2], die [geïntimeerde] - zoals [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld - nooit zelf heeft onderzocht, van welke kritiek [deskundige] tijdens het maken van zijn aanvullende rapportage kennis heeft gedragen, heeft [deskundige] niets van deze conclusie teruggenomen. Nu Pharma haar afwijkende standpunt in dezen verder op geen enkele wijze heeft onderbouwd, gaat het hof daaraan voorbij.
5. In de toelichting op grief III citeert Pharma (kennelijk met instemming) de Advocaat Generaal Wesseling-Van Gent in haar conclusie bij het arrest van de Hoge Raad d.d. 19 januari 2001 (JOL 2001, 50), waar deze aangeeft dat "posttraumatische dystrofie een bij de handchirurgie zeer gevreesde complicatie is". Juist de ernst van deze complicatie maakt dat het aanbeveling had verdiend daarvan melding te maken in het door [geïntimeerde] ondertekende informed consent, zelfs als de kans van het optreden van een dergelijke complicatie - zoals Pharma stelt - zeer klein is. Wat daarvan verder ook zij, het feit dat de complicatie in het door [geïntimeerde] ondertekende informed consent niet voorkomt, brengt - zoals ook de rechtbank heeft overwogen - mee dat aan dat informed consent in casu geen betekenis ten nadele van [geïntimeerde] toekomt.
6. Waar het hof, in het voetspoor van de deskundige [deskundige], concludeert dat van prédispositie dan wel van préexistent lijden bij [geïntimeerde] geen sprake is geweest, is de schade welke [geïntimeerde] lijdt op die grond niet mede het gevolg van aan hem zelf toe te rekenen omstandigheden.
7. [geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord in zijn reactie op grief 6 gemotiveerd aangegeven waarom hij (vooralsnog) heeft afgezien van medisch ingrijpen, welke hem met betrekking tot de onderhavige pijnklachten is voorgesteld. Daargelaten dat Pharma het in dat verband door [geïntimeerde] gestelde niet nader heeft bestreden, kan de vraag of [geïntimeerde] (on)voldoende bijdraagt aan zijn eigen herstel desgewenst aan de orde komen in het kader van de schadestaat procedure. Aan toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] staat dit verweer van Pharma niet in de weg.
8. In het licht van hetgeen hiervoor onder 4 is overwogen wijst het hof het door Pharma gedane bewijsaanbod tot het horen van [getuige 1] en eventuele andere voormalige medewerkers als te vaag van de hand. Pharma heeft bij conclusie van antwoord als productie 1, II en III uit 1997 daterende verklaringen overgelegd van [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3]. Zelfs indien veronderstellenderwijs zou worden aangenomen dat deze verklaringen onder ede zijn afgelegd, hetgeen niet het geval is, dan zou dat het hof niet tot een ander oordeel hebben geleid dan hiervoor onder 4 is overwogen. Pharma heeft niet aangegeven wat deze drie medewerkers als getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan in hun schriftelijke verklaringen terzake is opgenomen.
9. Het hof acht evenmin termen aanwezig nog nader deskundigenonderzoek te bevelen.
10. Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat de grieven geen doel treffen en dat het beroepen vonnis dient te worden bekrachtigd. Daarbij tekent het hof nog aan dat tegen hetgeen de rechtbank onder 6.6 t/m 6.11 heeft overwogen omtrent de gestelde schade noch ten principale, noch incidenteel een grief is opgeworpen. In zoverre nuanceert het hof hetgeen het in zijn tussenarrest d.d. 18 september 2002 onder 3 heeft overwogen.
Slotsom
11. Het vonnis d.d. 15 december 1998, waarvan beroep, dient te worden bekrachtigd, Pharma zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep, inclusief die van het aanvullend deskundigenonderzoek. (salaris: 3 punten - zijnde het maximum - tarief II).
Beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis d.d. 15 december 1998, waarvan beroep;
veroordeelt Pharma in de kosten van deze procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op Euro 288,15 aan verschotten en op
Euro 2.313,-- aan salaris voor de procureur;
bepaalt dat van voormelde bedragen aan de griffier dient te worden voldaan Euro 216,11 aan verschotten en Euro 2.313,-- voor salaris voor de procureur, rekeningnummer 19.23.25.841 t.n.v. DS 541 arrondissement Leeuwarden, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 57b (oud) Rv;
verklaart dit arrest voor wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Streppel en Meijeringh, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 11 augustus 2004.