Uitspraak
Arrest d.d. 21 april 2004
Rolnummer 0200508
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats appellant],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
procureur: mr P.R. van den Elst,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats geïntimeerde],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
procureur: mr E. Bosscher.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 11 december 2001 en 1 oktober 2002 door de rechtbank te Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 22 november 2002 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 4 december 2002.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
''1. te vernietigen de vonnissen waarvan beroep
2. alsnog [geïntimeerde] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vordering althans deze af te wijzen als zijnde ongegrond
3. met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.''
Er is een memorie van grieven genomen.
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
''bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het door appellant ingestelde hoger beroep ongegrond te verklaren en het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling c.q. verbetering van gronden, alsmede appellant te veroordelen in de kosten van dit hoger beroep.''
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft vijf grieven opgeworpen, waarbij de vijfde grief abusievelijk is genummerd als grief VII.
De beoordeling
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1 (a t/m m) van genoemd vonnis van 11 december 2001 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, met dien verstande dat het hof, gelet op hetgeen [appellant] hierover als getuige onder ede ten overstaan van de rechtbank heeft verklaard, ervan uit zal gaan dat [appellant] op het moment dat hij met [geïntimeerde] contact had over de onderhavige belegging, zélf al wél in ABG had belegd en dat hij zulks ook aan [geïntimeerde] heeft verteld.
2. De grieven I en III houden, mede gelet op de toelichting daarop, in dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan de stelling van [appellant] dat hij in het geheel geen contractspartij is geweest bij de belegging van [geïntimeerde] bij / respectievelijk in ABG (grief I) en ten onrechte in r.o. 2.4 van haar eindvonnis d.d. 1 oktober 2002 - náást de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en ABG - een afzonderlijke overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant] heeft aangenomen met onder meer als inhoud dat [appellant] aan [geïntimeerde] de garantie heeft verstrekt dat het risico maximaal 10 % van de inleg zou bedragen (grief III). Het hof overweegt hierover het volgende.
3. [geïntimeerde] heeft in dit verband - in essentie weergegeven - gesteld dat hij met [appellant] is overeengekomen dat hij een bedrag van ƒ 170.000,- zou overmaken aan [appellant], waarmee [appellant] de reeds door hem ([appellant]) bij ABG gedane storting van ƒ 200.000,- definitief zou aanmelden als belegging ten behoeve van [geïntimeerde], waarna binnen een week genoemd bedrag van ƒ 200.000,-, vermeerderd met een rendement van 300 %, zou worden teruggestort naar [geïntimeerde], onder inhouding van de door [appellant] voorgeschoten ƒ 30.000,-.
Tijdens het getuigenverhoor in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] verklaard dat hij vóórdat hij bovengenoemd bedrag van ƒ 170.000,- bijeen gekregen had, reeds het door [appellant] aan hem voorgelegde contract met ABG (zie productie bij de conclusie van antwoord in prima) getekend had, welk contract, waarin volgens zijn verklaring geen bedrag genoemd werd, volgens hem een soort raamcontract was, inhoudende dat hij bereid was om in ABG te gaan beleggen.
4. Deze stellingen impliceren naar het oordeel van het hof dat er volgens [geïntimeerde] - via [appellant] als tussenpersoon - een beleggingsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en ABG tot stand is gekomen met als inleg een bedrag van ƒ 200.000,-, waarbij [geïntimeerde] en [appellant] hebben afgesproken dat de betaling van de inleg via [appellant] zou geschieden, in dier voege dat [geïntimeerde] een groot gedeelte van het reeds door [appellant] bij ABG gestorte bedrag van ƒ 200.000,-, te weten
ƒ 170.000,-, aan [appellant] zou overmaken en dat [appellant] de resterende ƒ 30.000,-, zolang zou blijven voorschieten en waarbij zij tevens hebben afgesproken dat de retourbetaling door ABG aan [geïntimeerde] van genoemd inlegbedrag, vermeerderd met het rendement, eveneens via [appellant] zou geschieden, dit laatste onder inhouding van de door [appellant] voorgeschoten ƒ 30.000,-. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat [geïntimeerde] erkent dat ABG - en derhalve niet [appellant] - zijn contractspartij is bij de beleggingsovereenkomst. Dit staat echter - anders dan de toelichting op grief I betoogt - op zichzelf niet in de weg aan het bestaan van een afzonderlijke overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant].
5. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigen de stellingen van [geïntimeerde], indien juist bevonden, de conclusie dat tussen hem en [appellant] sprake was van een overeenkomst die zowel elementen van een bemiddelingsovereenkomst (art. 7:425 BW Pro) als van lastgeving (art. 7:414 BW Pro) dan wel een (algemene) overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW Pro) omvatte. Uit de stellingen van [geïntimeerde] volgt immers dat hij bovengenoemd, door [appellant] aan hem overgelegd (raam)contract met ABG ondertekend heeft met de kennelijke bedoeling dat [appellant] er vervolgens zorg voor zou dragen dat dit contract door of namens ABG ondertekend zou worden, hetgeen overigens niet is gebeurd. Bovendien volgt uit [geïntimeerdes] stellingen, hierop neerkomende dat hij en [appellant] hebben afgesproken dat [appellant] - ná betaling door [geïntimeerde] aan [appellant] van ƒ 170.000,- - de reeds door hem ([appellant]) bij ABG gedane storting van ƒ 200.000,- definitief zou aanmelden als belegging ten behoeve van [geïntimeerde], dat [appellant] zich jegens [geïntimeerde] heeft verbonden om de beleggingsovereenkomst met ABG definitief te maken. Een en ander brengt, mits bewezen geacht, mee dat er in zoverre sprake is van een overeenkomst met elementen van een bemiddelingsovereenkomst en van lastgeving.
Voor zover partijen inderdaad zijn overeengekomen dat [appellant] ervoor zorg zou dragen dat [geïntimeerde] genoemd inlegbedrag, vermeerderd met het rendement en onder inhouding van de door [appellant] voorgeschoten ƒ 30.000,-, binnen een week zou terug ontvangen, bevat de overeenkomst elementen van lastgeving dan wel van een (algemene) overeenkomst van opdracht. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] zichzelf als debiteur voor de terugbetalingsverplichting van ABG heeft aangewezen.
6. In een zelfstandige heroverweging van hetgeen te dien aanzien in beide instanties naar voren is gekomen, verenigt het hof zich wat betreft de bewezenverklaring van bovenbedoelde stellingen van [geïntimeerde] - waarop grief III onder meer betrekking heeft - met het oordeel van de rechtbank dienaangaande. Het hof voegt hieraan nog toe dat blijkens de eigen getuigenverklaring van [appellant] in prima de onderhavige belegging onderdeel vormde van een speciale blokactie, waaraan [appellant] zelf zou deelnemen voor ƒ 100.000,-, en waarover hij overleg had, in het bijzonder over de hoogte van het bedrag dat [geïntimeerde] daarnáást diende in te leggen, met [betrokkene], tussenpersoon van ABG. Dit wijst er naar het oordeel van het hof temeer op dat de onderhavige beleggingsovereenkomst is tot stand gekomen via [appellant].
De omstandigheid dat [appellant] liever had gewild dat [geïntimeerde] het geld rechtstreeks overmaakte aan ABG, vermag aan het bestaan van een afzonderlijke (bemiddelings)overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant] niet af te doen, nu hij zich akkoord heeft verklaard met de onderhavige constructie, als gevolg waarvan de beleggingsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en ABG door zijn tussenkomst definitief werd.
De stelling van [appellant] dat bedoelde tussenkomst slechts betrekking had op de financiële afwikkeling van de beleggingsovereenkomst, welke overeenkomst rechtstreeks tussen [geïntimeerde] en ABG was gesloten (zie de toelichting op grief III), dient naar het oordeel van het hof te worden verworpen. Hetgeen [appellant] hiertoe onder meer aanvoert, is dat niet hij, doch waarschijnlijk [betrokkene] bovenbedoeld contract met ABG aan [geïntimeerde] ter ondertekening heeft voorgelegd (zie zijn getuigenverklaring in prima). Nu echter [geïntimeerde] als getuige heeft verklaard dat [appellant] bedoeld contract aan hem ter ondertekening heeft voorgelegd, wat in toereikende mate wordt ondersteund door hetgeen besloten ligt in de getuigenverklaring van [getuige], (destijds) collega van [geïntimeerde], acht het hof, gelet op art. 164 Rv Pro., in voldoende mate bewezen dat het [appellant] is geweest die het contract met ABG aan [geïntimeerde] ter ondertekening heeft voorgelegd. Het hof merkt hierbij op dat in de stukken geen enkele aanwijzing is te vinden voor de juistheid van de verklaring van [appellant] dat [geïntimeerde] het contract van [betrokkene] zou hebben gekregen. Ook blijkt niets over enig contact tussen [geïntimeerde] en [betrokkene] ten tijde van het totstandkomen van de overeenkomst. Hetgeen [appellant] overigens aanvoert kan niet tot het oordeel leiden dat de beleggingsovereenkomst rechtstreeks tussen [geïntimeerde] en ABG is totstandgekomen.
7. Zó het oordeel van de rechtbank dit al mocht omvatten, waarvan de toelichting op grief I en op grief III lijkt uit te gaan, hetgeen in dat geval overigens niet dragend is geweest voor de verdere oordeelsvorming van de rechtbank, acht het hof niet bewezen dat de (bemiddelings)overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant] (mede) een (zelfstandige) garantie zijdens [appellant] omvatte, inhoudende dat het maximale risico 10 % van de inleg zou bedragen. Hetgeen [geïntimeerde] tijdens het getuigenverhoor in eerste aanleg in dit verband heeft verklaard houdt - in essentie - niet méér in dan dat [appellant] aan hem heeft meegedeeld dat het risico door ABG op 10 % van de inleg was gesteld, hetgeen overigens ondersteund wordt door de getuigenverklaring van [appellant] zelf. Ook de getuigenverklaring van [getuige], die verwijst naar een door hem op schrift gesteld stuk (productie 7 bij de conclusie van repliek in prima), houdt op dit punt niet méér in dan dat [geïntimeerde] en [getuige] volgens [appellant] maximaal 10 % van de inleg zouden kunnen kwijtraken. Een en ander is volstrekt onvoldoende om een zelfstandige garantie zijdens [appellant] te kunnen aannemen.
8. De grieven I en III treffen dan ook geen doel. Grief II, die betrekking heeft op de weging van de bewijsmiddelen door de rechtbank in r.o. 2.1 en 2.2 van het eindvonnis d.d. 1 oktober 2002, treft evenmin doel, nu het hof zich bij bedoelde weging aansluit.
9. Grief IV is gericht tegen r.o. 2.7 van het eindvonnis van de rechtbank d.d. 1 oktober 2002, waarin de rechtbank op grond van de in r.o. 2.6 bewezen geachte feiten in samenhang met de vaststaande feiten (r.o. 1 van het tussenvonnis d.d. 11 december 2001) van oordeel is dat de (bemiddelings)overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant] tot stand gekomen is onder invloed van bedrog. Het hof overweegt hierover het volgende.
10. Het hof verenigt zich met de bewezenverklaring door de rechtbank in r.o. 2.6 van haar eindvonnis d.d. 1 oktober 2002 genoemde feiten. Naar het oordeel van het hof staat derhalve vast dat [appellant] - in essentie - de volgende mededelingen jegens [geïntimeerde] heeft gedaan:
- dat ABG bonafide was;
- dat hij ABG zelf had gecheckt, waartoe hij vanuit zijn functie bij [werkgever appellant] in staat was;
- dat hij vrijwel dagelijks contact had met ABG;
- dat er een kans op rendement van 300 % was en dat het risico beperkt was tot 10 % van de inleg;
- dat [geïntimeerde] zijn inleg, vermeerderd met het rendement en onder inhouding van de door [appellant] voorgeschoten ƒ 30.000,- , al binnen een week kon terugontvangen, omdat [appellant] al ƒ 200.000,- uit eigen middelen voor hem had belegd;
- dat [appellant] zelf ook met succes in ABG belegde, waarbij het hof aantekent dat volgens de eigen getuigenverklaring van [appellant] hij samen met [betrokkene 2] een bedrag van ƒ 100.000,- had ingelegd.
Hetgeen [appellant] in de toelichting op grief IV aanvoert, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Dat [geïntimeerde] de door [appellant] jegens hem gebezigde term 'checken' in dit verband had dienen te verstaan als (algemene) informatie van het internet halen, ligt, gelet op de onderhavige materie en gelet op de tussen partijen bestaande (zakelijke) adviesrelatie dermate weinig voor de hand, dat het hof hieraan voorbijgaat. Ook gaat het hof voorbij aan de ontkenning door [appellant] dat hij aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat het risico beperkt zou zijn tot 10 % van de inleg, nu deze ontkenning onverenigbaar is met zijn eigen getuigenverklaring in eerste aanleg. Voorts verwerpt het hof het betoog van [appellant] dat niet relevant is hetgeen hij aan [geïntimeerde] heeft verteld over eigen beleggingen in ABG, nu deze informatie juist heeft bijgedragen aan het vertrouwen van [geïntimeerde] in de onderhavige belegging.
11. Ten aanzien van de vraag of bovendoelde bewezen geachte feiten in samenhang met de reeds tussen partijen vaststaande feiten, zoals weergegeven in r.o. 1 van het tussenvonnis d.d. 11 december 2001, de conclusie rechtvaardigen dat de (bemiddelings)overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant] tot stand is gekomen onder invloed van bedrog, overweegt het hof het volgende.
12. Voor bedrog is, gelet op art. 3:44 lid 3 BW Pro, vereist dat de bewezen geachte mededelingen van [appellant] opzettelijk onjuist zijn gedaan met de opzet om [geïntimeerde] hierdoor tot het aangaan van de (bemiddelings)overeenkomst te bewegen (het opzetvereiste). Bovendien is vereist dat [geïntimeerde] hierdoor inderdaad bewogen is tot het sluiten van de bemiddelingsovereenkomst (het vereiste van causaal verband). Op grond van hetgeen thans aan bewijsmateriaal voorligt, acht het hof bewezen dat [appellant] de mededeling dat hij voor [geïntimeerde] reeds ƒ 200.000,- uit eigen middelen had belegd opzettelijk onjuist heeft gedaan, terwijl deze - onjuiste - mededeling naar het oordeel van het hof met geen ander doel kan zijn gedaan dan om [geïntimeerde] tot het aangaan van de beleggingsovereenkomst en daarmee tot het aangaan van de onderhavige (bemiddelings)overeenkomst te bewegen. Nu blijkens de stukken van het geding [geïntimeerde] aan deze mededeling tezamen met de overige bewezen geachte mededelingen van [appellant] het vertrouwen heeft ontleend dat hij binnen een week het inlegbedrag, vermeerderd met het verwachte rendement van omstreeks 300 %, zou terugontvangen, hetgeen blijkens zijn getuigenverklaring in eerste aanleg voor hem belangrijk was, omdat hij binnen deze termijn het bedrag van ƒ 170.000,- aan zijn bank moest terugbetalen, acht het hof tevens het bovenomschreven causaal verband tussen bedoelde mededeling(en) en het aangaan van de (bemiddelings)overeenkomst door [geïntimeerde] aanwezig.
13. Voorzover [appellant] in diens toelichting op grief IV heeft willen betogen dat het voor bedrog vereiste causale verband ontbreekt waar [geïntimeerde] een eigen onderzoeksplicht heeft geschonden hetgeen causaal is geweest voor het aangaan van de onderhavige overeenkomsten, geldt het volgende. Weliswaar vertoont het (beleggings)gedrag van [geïntimeerde] een zekere mate van gelijkenis met dat van Pinokkio (uit: Le avventure di Pinocchio, storia di un burattino) die op advies van de Kat en de Vos zijn goudstukken op het Wonderveld zaaide in de door laatstgenoemden opgewekte (valse) verwachting dat daaruit een goudstukken voortbrengende wonderboom zou ontkiemen, waarna zijn goudstukken werden ontvreemd, doch zulks vormt geen aanleiding om te dezen ten voordele van [appellant] het voor bedrog vereiste causale verband tussen kunstgreep en rechtshandeling afwezig te achten. Immers, reeds in een noot onder HR 29-3-1935, NJ 1935, p. 1470 e.v. heeft Meijers ten aanzien van hetgeen bij bedrog geldt - waarbij het hof zich aansluit - als volgt omschreven: "Bij bedrog moet men niet vragen: zou een normaal mensch onder gelijke omstandigheden bedrogen zijn? Men moet den contractant nemen, zooals hij is en zooals hij zich gedragen heeft: (...) ondoordacht. Ware het anders, men zou een vrijbrief aan bedriegers geven om zich met grove, voor verstandige menschen gemakkelijk te doorziene leugens tot onnoozele en lichtgeloovige lieden te wenden (...). De onnoozele of onnadenkende, die er in loopt en daarna protesteert, zou te hooren krijgen, waarover beklaagt gij u; met normale voorzichtigheid hadt gij het leugenachtige van onze bewering kunnen ontdekken. (...) Een normaal mensch (...) mag een bedrieger evenzoo aan zijn woord houden, als hij dit een eerlijk man zou doen, de bedrieger kan nimmer als bevrijdende omstandigheid inroepen: gij kon toch wel merken, dat ik aan het bedriegen was". Op voormelde gronden faalt het betoog van [appellant] dat niet het bedrog, doch het aan [geïntimeerde] toe te rekenen verrichten van ontoereikend (door [appellant] aangeduid met "erg knullig") onderzoek, causaal moet worden geacht voor het verrichten van de onderwerpelijke rechtshandelingen.
14. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] de onderhavige (bemiddelings)overeenkomst is aangegaan onder invloed van bedrog. De rechtbank heeft dan ook terecht het beroep op vernietiging van de overeenkomst toegewezen. Grief IV treft derhalve geen doel.
15. Grief VII (lees: grief V) houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten om 10 % - zijnde het maximaal aan de belegging verbonden risico - in mindering te brengen op de vordering van [geïntimeerde]. Het hof overweegt hierover het volgende.
16. Vernietiging van de overeenkomst heeft tot gevolg dat hetgeen partijen krachtens de overeenkomst over en weer hebben gepresteerd, onverschuldigd is geschied, met als gevolg dat deze prestaties ongedaan gemaakt dienen te worden. Derhalve heeft [geïntimeerde] het krachtens de overeenkomst door hem aan [appellant] betaalde bedrag van ƒ 170.000,- onverschuldigd betaald. Onverschuldigde betaling roept niet een verplichting tot schadevergoeding in het leven, maar een verplichting tot ongedaanmaking, welke in geval van onverschuldigde betaling van een geldsom bestaat in teruggave van een gelijk bedrag (zie art. 6:203 lid 2 BW Pro). Voor de door [appellant] voorgestelde vermindering met 10 % is dan ook geen plaats.
17. De grief faalt derhalve.
De slotsom
18. De vonnissen waarvan beroep dienen te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (1 punt in tarief IV).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op Euro 870,-- aan verschotten en Euro 1.406,- aan salaris voor de procureur;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Bax-Stegenga en De Bock, raden,
en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 21 april 2004.