Uitspraak
Arrest d.d. 21 april 2004
Rolnummers: 0200451 en 0300109
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de gevoegde zaken met rolnummers 0200451 en 0300109 van:
[appellante],
gevestigd te [plaats van vestiging appellante],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: [appellante],
procureur: mr M.D. Kalmijn,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats geintimeerde],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
procureur: mr H. Poeisz-De Vries.
De procedure in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 16 april 2002, 9 juli 2002 en 29 oktober 2002 in de zaak met rolnummer 01-5086 door de rechtbank te Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden, hierna ook aan te duiden als de kantonrechter.
De procedure in hoger beroep
Bij exploot van 8 oktober 2002 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van het genoemde vonnis van 9 juli 2002 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 23 oktober 2002 (zaaknummer: 0200451).
Het petitum van die appeldagvaarding luidt:
''dat het aan het Gerechtshof te Leeuwarden moge behage - zonodig onder aanvulling en/ of verbetering der gronden - te vernietigen het (gedeeltelijke) eindvonnis door Rechtbank Leeuwarden, Sector Kanton, Locatie Leeuwarden op 9 juli 2002 tussen partijen gewezen en uitvoerbaar bij voorraad in conventie geïntimeerde niet-ontvankelijk te verklaren danwel de vorderingen af te wijzen en in reconventie het vonnis te bekrachtigen en met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties in zowel de conventie als de reconventie.''
Voorts is bij exploot van 29 november 2002 door [appellante] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen van 9 juli 2002 en 29 oktober 2002 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 7 januari 2004 (zaaknummer: 0300109).
Het petitum van deze appeldagvaarding luidt:
''dat het aan het Gerechtshof te Leeuwarden moge behage - zonodig onder aanvulling en/ of verbetering der gronden - te vernietigen het (gedeeltelijke) eindvonnis en daarmee deelvonnis door Rechtbank Leeuwarden, Sector Kanton, Locatie Leeuwarden op 9 juli 2002 tussen partijen gewezen en tevens het eindvonnis van 29 oktober 2002 uitvoerbaar bij voorraad in conventie geïntimeerde niet-ontvankelijk te verklaren danwel de vorderingen af te wijzen en in reconventie het vonnis te bekrachtigen en met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instantiën in zowel de conventie als de reconventie.''
Bij exploot van 11 februari 2003 is de zitting waartegen [geïntimeerde] is gedagvaard, vervroegd tot de zitting van 12 maart 2003.
De conclusie van de in beide zaken genomen memorie van grieven luidt:
''dat het Uw Gerechtshof moge behage, te vernietigen de vonnissen van de Rechtbank Leeuwarden Sector Kanton, Locatie Leeuwarden op 9 juli 2002 alsmede 29 oktober 2002 tussen partijen gewezen en opnieuw rechtdoende - zonodig onder aanvulling en/ of verbetering der gronden - en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen geïntimeerde in conventie geheel of gedeeltelijk af te wijzen, daarbij te bekrachtigen de uitspraak van de Rechtbank in reconventie, danwel beslissingen te nemen welke Uw Hof in deze juist acht met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties.''
Bij de in beide zaken genomen memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
''Appelzaak: C 02-00451 (tussenvonnis)
Primair:
dat het den Hove behage appellante in haar beroep niet-ontvankelijk te verklaren, met veroordeling van appellante in de kosten van het beroep aan de zijde van geïntimeerde gevallen.
Subsidiair:
dat het den Hove behage het beroep te verwerpen en/ of ongegrond te verklaren, met veroordeling van appellante in de kosten van het beroep aan de zijde van geïntimeerde gevallen.
Appelzaak C 03-00109 (appel eind- en tussenvonnis)
dat het den Hove behage appellante in haar beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans het beroep te verwerpen en/ of ongegrond te verklaren, met veroordeling van appellante in de kosten van het beroep aan de zijde van geïntimeerde gevallen.''
Tenslotte hebben partijen in beide zaken de stukken overgelegd en heeft het hof een dag bepaald voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft zes grieven opgeworpen.
De beoordeling
Het toepasselijke recht
1. Op de procedure in hoger beroep is het procesrecht van toepassing, zoals dat sedert 1 januari 2002 geldt, aangezien beide zaken nadien aanhangig zijn geworden. Weliswaar was op het geding in eerste aanleg het procesrecht, zoals dat tot 1 januari 2002 heeft gegolden, van toepassing, aangezien dit geding voordien aanhangig is geworden, maar ten aanzien van de mogelijkheid van aanwending van rechtsmiddelen tegen de genoemde vonnissen en de termijn waarbinnen het betrokken rechtsmiddel moet worden aangewend, is het sedert 1 januari 2002 geldende procesrecht van toepassing, aangezien de vonnissen nadien zijn gewezen en uitgesproken.
2. Het hiervoor overwogene brengt mee dat aan het in het dictum van het genoemde vonnis van 9 juli 2002 neergelegde appelverbod geen betekenis toekomt, nu aan dit kennelijk door de kantonrechter ten onrechte op art. 337 lid Pro 2 (oud) Rv gegronde appelverbod een wettelijke grondslag ontbreekt (art. 337 lid 2 Rv Pro). Ten overvloede merkt het hof nog op dat ook onder het oude recht een dergelijk appelverbod bij een gedeeltelijk eindvonnis, zoals in dit geval is uitgesproken, geen werking toekwam (HR 7 december 1990, NJ 1992, 85).
De ontvankelijkheid van [appellante] in hoger beroep
3. Aangezien het genoemde vonnis van 9 juli 2002, voor zover in conventie gewezen, als een gedeeltelijk eindvonnis is aan te merken, heeft [appellante] reeds vóór het wijzen en uitspreken van het genoemde vonnis van 29 oktober 2002 hoger beroep van het genoemde vonnis van 9 juli 2002, voor zover het in conventie als eindvonnis is aan te merken, kunnen en, gelet op de termijn voor het aanwenden van dat rechtsmiddel, ook moeten instellen.
4. [appellante] had het genoemde vonnis van 9 juli 2002, voor zover het in conventie als tussenvonnis is aan te merken, mede in het hoger beroep, ingesteld bij het appelexploot van 8 oktober 2002, kunnen betrekken, omdat het bepaalde in art. 337 lid 2 Rv Pro uitzondering lijdt, indien een vonnis gedeeltelijk als eindvonnis en gedeeltelijk als tussenvonnis is aan te merken (HR 23 januari 2004, RvdW 2004, 20), maar nu zij in dit opzicht geen grieven tegen bedoeld vonnis heeft gericht, waarbij het hof aantekent in grief VI niet een zodanige grief te lezen, moet het hof ervan uitgaan dat zij het vonnis, voor zover het als tussenvonnis is aan te merken, niet mede in het hoger beroep heeft willen betrekken.
5. Aangezien [appellante] tijdig tegen het genoemde vonnis van 9 juli 2002, voor zover in conventie als eindvonnis gewezen, en tegen het in conventie gewezen vonnis van 29 oktober 2002, welk vonnis geheel als eindvonnis is aan te merken, hoger beroep heeft ingesteld en daartegen grieven heeft opgeworpen, is [appellante] in zoverre in het door haar ingestelde hoger beroep ontvankelijk.
6. Mede gelet op het hiervoor in r.o. 3 overwogene, is [appellante] ook tijdig - bij appelexploot van 8 oktober 2002 - in hoger beroep gekomen van het genoemde vonnis van 9 juli 2002, voor zover in reconventie gewezen, aangezien bedoeld vonnis in dat opzicht geheel als eindvonnis is aan te merken. [appellante] heeft evenwel geen grieven tegen dit vonnis, voor zover in reconventie gewezen, geformuleerd, waarbij het hof aantekent in grief VI niet een zodanige grief te lezen, zodat zij in zoverre in haar hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
7. Blijkens de inhoud van de grieven is de voorwaarde waaronder [appellante] van het genoemde vonnis van 29 oktober 2002 in hoger beroep is gekomen, vervallen.
De vaststaande feiten
8. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in de overwegingen 3 tot en met 9 van het genoemde vonnis van 9 juli 2002 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, welke feiten het hof, voor zover thans van belang, hierna zal herhalen met aanvulling van enige feiten die in hoger beroep eveneens zijn komen vast te staan.
9. Bedoelde vaststaande feiten zijn de volgende:
(i) [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum], is per 1 september 1998 bij [de BV] te [plaats van vestiging], hierna ook te noemen [de BV], in dienst getreden in de functie van manager hout voor de duur van één jaar tegen een salaris van ƒ 6.350,- bruto per maand. [geïntimeerde] genoot laatstelijk een salaris van ƒ 6.579,75 bruto per vier weken.
(ii) Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor de Houthandel, hierna te noemen de CAO, van toepassing.
(iii) De arbeidsovereenkomst is vervolgens op 1 september 1999, anders dan [de BV] beoogde, in plaats van een periode van één jaar ingevolge art. 42 van Pro de CAO voor onbepaalde tijd voortgezet.
(iv) Bij beschikking van de rechtbank te Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen d.d. 27 september 2000 is het verzoek van [de BV] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen.
(v) [geïntimeerde] heeft over de periode van 1 augustus 2000 tot 1 maart 2001 de bedongen arbeid niet verricht.
(vi) De arbeidsovereenkomst is op 1 maart 2001 geëindigd door opzegging zijdens [de BV] die daartoe de toestemming van de Regionaal Directeur van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie had verkregen.
(vii) [de BV] is op 31 december 2000 ten gevolge van fusie opgehouden te bestaan. [appellante], die de aandelen in [de BV] had verkregen, is ten aanzien van deze fusie de verkrijgende rechtspersoon.
(viii) De door FNV aan [appellante] gerichte brief d.d. 21 juli 2000 houdt ondermeer in:
'[appellante] garandeert dat er als gevolg van de overname geen gedwongen ontslagen zullen vallen bij [de BV]. Wel worden tijdelijke contracten niet verlengd'
10. Voorts leidt het hof uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld af dat
[geïntimeerde] bij brief van 20 juli 2001 [appellante] heeft aangemaand tot
voldoening van het door [geïntimeerde] als oorspronkelijk eiser in conventie
gevorderde.
11. De kantonrechter heeft de op art. 7:682 BW Pro gegronde primaire vordering van [geïntimeerde] tot herstel van de arbeidsovereenkomst bij het genoemde vonnis van 9 juli 2002 afgewezen, doch de op art. 7:681 BW Pro gegronde subsidiaire vordering van [geïntimeerde] tot betaling van een schadevergoeding deels, tot een bedrag van Euro 24.000,-, toegewezen.
Met betrekking tot de grieven
12. Grieven I en II richten zich tegen de beslissing van de kantonrechter om het door [appellante] gedane beroep op verjaring van de in art. 7:681 BW Pro bedoelde rechtsvordering van [geïntimeerde] te verwerpen.
13. Hetgeen [appellante] ter onderbouwing van bedoeld beroep heeft opgeworpen, strekt ten betoge dat ten aanzien van de stuiting van de lopende verjaring van laatstbedoelde rechtsvordering het bepaalde in art. 3:316 e.v. BW omtrent de stuiting van een lopende verjaring toepassing zou missen. Het hof kan [appellante] in deze gedachtegang niet volgen, nu art. 7:683 BW Pro slechts de verjaringstermijn van een rechtsvordering als hier bedoeld op zes maanden bepaalt, doch niets omtrent de stuiting van de lopende verjaring van een dergelijke rechtsvordering behelst. Voor de vraag, op welke wijzen de lopende verjaring van de onderhavige rechtsvordering kan worden gestuit, dient bij art. 3:316 e.v. BW te rade te worden gegaan.
14. Naar het oordeel van het hof moet de rechtsvordering, als bedoeld in art. 7:681 BW Pro, worden beschouwd als een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis in de zin van art. 3:317 lid 1 BW Pro, nu het gaat om het bepalen van de schadevergoeding, tot betaling waarvan een werkgever in geval van een kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst is gehouden. Dat het bedrag van de schadevergoeding door de rechter wordt bepaald aan de hand van de omstandigheden van het geval en niet berust op een begroting van de daadwerkelijk uit de opzegging voortvloeiende schade, doet daaraan niet af. Dat betekent dat de enkele schriftelijke aanmaning, mits deze tijdig is gedaan, de lopende verjaring van de betrokken rechtsvordering stuit. Aangezien vaststaat dat [geïntimeerde] bij brief van 20 juli 2001 [appellante] te dier zake heeft aangemaand, is de lopende verjaring van de rechtsvordering, als bedoeld in art. 7:681 BW Pro, tijdig gestuit. De schriftelijke aanmaning heeft immers binnen zes maanden na het eindigen van de arbeidsovereenkomst plaats gevonden. [geïntimeerde] heeft vervolgens zijn tot betaling van een schadevergoeding strekkende vordering op 17 september 2001 en derhalve tijdig aanhangig gemaakt, nu zulks binnen zes maanden na de door de stuiting opnieuw aangevangen verjaringstermijn is geschied.
15. De grieven I en II falen derhalve.
16. Gelet op het hiervoor in de rechtsoverwegingen 3 tot en met 6 overwogene, behoeft grief III geen verdere behandeling.
17. Grief IV komt op tegen de beslissing van de kantonrechter dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden beschouwd.
Deze grief bestaat uit drie onderdelen.
18. Het eerste onderdeel behelst een beroep op de omstandigheid dat [de BV] beoogde dat de op 1 september 1999 ingegane voorzetting van de arbeids-overeenkomst voor de tijd van één jaar zou geschieden. In eerste aanleg heeft [appellante] op die omstandigheid ook reeds een beroep gedaan. Zij is echter door de kantonrechter verworpen. Ook het hof is van oordeel dat dit beroep moet worden verworpen, aangezien de omstandigheid dat tengevolge van art. 42 van Pro de CAO een ander rechtsgevolg intrad dan [de BV] voor ogen stond, voor rekening van [appellante] moet blijven.
19. Als tweede onderdeel van de grief werpt [appellante] op dat de kantonrechter ten onrechte niet in zijn oordeel heeft betrokken de omstandigheid dat [geïntimeerde] vanaf 1 augustus 2000 tot 1 maart 2001 zijn salaris heeft genoten zonder dat een arbeidsprestatie zijdens [geïntimeerde] daartegenover stond. Het is juist dat uit het genoemde vonnis van 9 juli 2002 niet blijkt dat de kantonrechter deze omstandig-heid bij het antwoord op de vraag of de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, heeft laten meewegen. De kantonrechter, die overigens bij de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding op die omstandigheid wel acht heeft geslagen, heeft kennelijk daarin niet een zodanige voor [geïntimeerde] getroffen voorziening gezien dat daardoor aan de opzegging van de arbeids-overeenkomst haar kennelijk onredelijk karakter zou ontvallen. Evenals de kantonrechter ziet ook het hof in het onderhavige geval daarin niet een zodanige voorziening.
20. Het derde onderdeel behelst het verwijt dat de kantonrechter het risico van het in dienst nemen van een oudere werknemer ten onrechte op de werkgever afwentelt. [appellante] ziet naar het oordeel van het hof bij dit onderdeel van de grief eraan voorbij dat het in deze procedure om de vraag gaat, of de opzegging van de arbeidsovereenkomst op de in art. 7:681 lid 2 onder Pro b. BW vermelde grond kennelijk onredelijk is, en de rechter zich tot die vraag moet beperken, zodat de vraag van meer algemene strekking of het in dienst nemen van oudere werknemers in financieel opzicht een groter risico voor de werkgever vormt dan het in dienst nemen van jongere werknemers, hier onbeantwoord moet blijven.
21. Grief IV faalt derhalve.
22. Grief V richt zich in de eerste plaats tegen de beslissing van de kantonrechter, dat [geïntimeerde] vanwege de kennelijk onredelijke opzegging een schadevergoeding van Euro 24.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2001, moet worden toegekend.
23. Ter onderbouwing van de grief heeft [appellante] aangevoerd dat een begrijpelijke motivering aan de vaststelling van de schadevergoeding ten belope van Euro 24.000,-- ontbreekt. [appellante] miskent evenwel dat het de taak van de rechter is om, rekening houdende met de omstandigheden van het geval, de schadevergoeding vast te stellen, voor welke taak de wet de rechter evenwel geen rekenkundige formule ter beschikking stelt, aan de hand waarvan de rechter de schadevergoeding zou kunnen berekenen. De rechter kan niet anders dan door het noemen van de in aanmerking te nemen omstandigheden van het geval zijn beslissing motiveren. Niet verlangd kan worden dat elke relevante omstandigheid afzonderlijk op geld wordt gewaardeerd. Een nadere motivering kan dan ook niet worden geëist, hoe begrijpelijk het verlangen daarnaar ook is. Het hof onderschrijft de beslissing van de kantonrechter en de gronden daarvoor om een schadevergoeding toe te kennen, zij het dat het hof tot een enigszins andere weging van de relevante factoren komt en de schadevergoeding vaststelt op Euro 18.000,- bruto. [appellante] heeft weliswaar ook bezwaar gemaakt tegen de beslissing van de kantonrechter, dat vanaf 1 maart 2001 over het bedrag van de toe te kennen schadevergoeding de wettelijke rente verschuldigd is, maar de daarvoor aangevoerde argumenten snijden geen hout en leiden niet tot het niet-verschuldigd zijn van de wettelijke rente met ingang van de datum zoals gevorderd.
24. Grief V treft derhalve in dit opzicht ten dele doel.
25. Aan grief VI komt geen zelfstandige betekenis toe, zodat zij geen verdere behandeling behoeft.
De slotsom.
26. Het bestreden vonnis van 9 juli 2002 moet worden vernietigd, voor zover [appellante] in conventie is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag groot Euro 24.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2001 tot aan de dag der algehele voldoening. Dit geldt ook voor het bestreden vonnis van 29 oktober 2002, voor zover [appellante] in conventie in de kosten van het geding in eerste aanleg is veroordeeld. Naar het oordeel van het hof moet ieder van partijen in eerste aanleg in conventie als deels in het gelijk, deels in het ongelijk te stellen partij worden aangemerkt, zodat het hof deze kosten alsnog zal compenseren. Grief V treft derhalve in dit opzicht ook doel. In hoger beroep moet [appellante] als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden aangemerkt, zodat zij in de kosten van het geding in hoger beroep zal worden veroordeeld. Laatstbedoelde kosten zullen worden berekend naar tarief II van het liquidatietarief voor de hoven (1 pt. à Euro 771,-).
De beslissing
Het gerechtshof:
verklaart [appellante] in het door haar ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van 9 juli 2002, voor zover in reconventie gewezen, niet-ontvankelijk;
vernietigt het vonnis van 9 juli 2002, voor zover [appellante] in conventie is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag groot Euro 24.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2001 tot aan de dag der algehele voldoening;
vernietigt voorts het vonnis van 29 oktober 2002, voor zover [appellante] in conventie in de kosten van het geding in eerste aanleg is veroordeeld;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van Euro 18.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2001 tot aan de dag der algehele voldoening;
compenseert de kosten van het geding in conventie in eerste aanleg in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op Euro 398,-- aan verschotten en Euro 771,-- aan salaris voor de procureur;
verklaart de hiervoor uitsproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Zuidema, voorzitter, Kuiper en Breemhaar, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 21april 2004.