Uitspraak
Arrest d.d. 4 februari 2004
Rolnummer 0300225
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Stichting tot behoud van Waardebestanddelen ACMN B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Rotterdam,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: de stichting ACMN,
procureur: mr P.R. van den Elst,
tegen
[geïntimeerde] GmbH & Co. k.g.,
gevestigd en kantoorhoudende te 26831 [woonplaats], Bondsrepubliek Duitsland,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
procureur: mr J.F. Rouwé-Danes.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 8 januari 2003 door de rechtbank te Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 8 april 2003 is door de stichting ACMN hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 14 mei 2003.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
''bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
te vernietigen het op 8 januari 2003 door de Rechtbank te Assen onder zaaknummer 34851 VR, tussen appellante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde gewezen vonnis, en opnieuw recht doende:
I. Te verklaren voor het recht dat geïntimeerde toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen inzake de bewuste overeenkomst
d.d. augustus 1999, danwel te verklaren dat geïntimeerde onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van appellante en geïntimeerde te veroordelen tot vergoeding van de schade aan appellante, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en te vereffenen volgens de wet.
II. Geïntimeerde te veroordelen in de kosten van deze procedure, alsmede in de kosten van de zaak in eerste aanleg.''
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
''bij arrest - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - appellante niet ontvankelijk te verklaren in het door haar ingestelde beroep, althans te bekrachtigen het door de Rechtbank te Assen d.d. 8 januari 2003 gewezen vonnis, zo nodig onder aanvulling en verbetering van de gronden en het door appellante gevorderde te ontzeggen, kosten rechters;''
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
De stichting ACMN heeft vijf grieven opgeworpen.
Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het appel:
1. In het vonnis waarvan beroep is in conventie de vordering afgewezen, met veroordeling van ACMN B.V./[naam medeëiser in eerste aanleg] in de kosten van de procedure. In reconventie is de zaak naar de rol verwezen voor uitlating als in het vonnis aangegeven en is verder iedere beslissing aangehouden. Nu geen grieven zijn gericht tegen de beslissing in reconventie, kan de stichting ACMN in zoverre enkel worden ontvangen in haar appel tegen de beslissing in conventie.
2. De primaire vordering van de stichting ACMN strekt niet alleen tot verkrijging van een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] is tekort geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen inzake de bewuste overeenkomst d.d. augustus 1999, danwel tot verkrijging van een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig ten opzichte van ACMN B.V./[naam medeëiser in eerste aanleg] heeft gehandeld, maar ook tot vergoeding van de schade aan de stichting ACMN, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat.
3. Gelet op de hierna onder de vaststaande feiten weer te geven inhoud van de akten van cessie d.d. 7 mei 2002, respectievelijk 2 april 2003, komt in ieder geval de vordering tot veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van schade welke voortvloeit uit eventueel toerekenbaar tekortschieten van [geïntimeerde] in de nakoming van de verplichtingen welke voortvloeien uit de bedoelde overeenkomst van augustus 1999, thans aan de stichting ACMN toe. De daaraan accessoire verklaring voor recht komt de stichting ACMN eveneens toe.
4. Een eventuele vordering van ACMN B.V. /[naam medeëiser in eerste aanleg] (eisers in eerste aanleg) op [geïntimeerde] terzake van schadevergoeding uit een beweerdelijk door [geïntimeerde] jegens ACMN B.V./[naam medeëiser in eerste aanleg] gepleegde onrechtmatige daad, is echter blijkens de tekst van bedoelde akten van cessie niet aan de stichting ACMN overgedragen, zodat - nu terzake niets meer of anders is gesteld of gebleken - de stichting ACMN dienaangaande geen vorderingsrecht heeft.
5. Krachtens vaste jurisprudentie komt de stichting ACMN als cessionaris het recht toe zelfstandig te appelleren en vernietiging van de uitspraak in eerste aanleg te vorderen, benevens een veroordeling tot nakoming. De stichting ACMN kan dus in haar vordering in appel worden ontvangen voorzover het daarbij gaat om de vordering tot vergoeding van schade uit de beweerdelijk toerekenbare tekortkomingen van [geïntimeerde] in de nakoming van de verplichtingen voortvloeiend uit bedoelde overeenkomst van augustus 1999 en de daaraan gekoppelde verklaring voor recht. Het hof oordeelt die vorderingen voldoende bepaalbaar.
6. Voorzover het appel is gericht tegen de afwijzing van de op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen, kan de stichting ACMN echter niet in haar beroep worden ontvangen.
De vaststaande feiten
7. Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 1 (1.1 t/m 1/10) in het vonnis van 8 januari 2003 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in dit hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Voorts staat in hoger beroep het volgende vast:
-Bij akte van cessie d.d. 7 mei 2002 heeft ACMN B.V. (eiseres sub 1 in eerste aanleg) aan de stichting ACMN de volgende vordering verkocht:
"De vordering van verkoper op de vennootschap naar Duits recht [geïntimeerde] GMbH & Co KG, betreffende het bestek ZHV983.25.20-00 (Gorcum), met betrekking waartoe de verkoper aanspraak kan maken op grond van rechten uit een overeenkomst van onderaanneming, gedateerd augustus negentienhonderd negenennegentig, op voldoening van een bedrag van plus minus driehonderdvijfentwintigduizend euro (€ 325.000,00), in verband met onder andere uitgevoerde (meer) werkzaamheden, welke gedeclareerd zijn, danwel hadden kunnen worden gedeclareerd door [geïntimeerde], waarover meerdere procedures aanhangig zijn bij de rechtbank Assen en/of het Gerechtshof te Leeuwarden en waaruit voorts verplichtingen voor partij [geïntimeerde] voortvloeien uit een akte van dading, naar aanleiding van een Kort Geding zitting de dato negen oktober tweeduizend een, alsmede een Kort Geding vonnis van de rechtbank Assen gedateerd zesentwintig februari tweeduizend twee, ..."
- Bij akte van cessie d.d. 2 april 2003 heeft [naam medeëiser in eerste aanleg]
aan de stichting ACMN overgedragen de vordering die hij eventueel mocht hebben op [geïntimeerde] GmbH & Co KG uit hoofde van het bestek ZHV983.2520 te Gorinchem.
Met betrekking tot de grieven:
8. De grieven zijn gericht tegen hetgeen de rechtbank onder 3.3 (vanaf de tweede zin) en onder 3.4 van het beroepen vonnis heeft overwogen. In de kern ligt aan alle grieven de stelling ten grondslag dat in meergenoemde overeenkomst van augustus 1999, in weerwil van de bewoordingen daarvan, geen sprake is van een overeenkomst van onderaanneming van werk, doch van een koop en verkoop van de contractuele rechten en verplichtingen. Nu geen grief is aangevoerd tegen hetgeen de rechtbank in het beroepen vonnis onder 3.2 heeft overwogen, moet echter als vaststaand worden aangenomen dat er wel degelijk sprake is geweest van (onder-)aanneming van werk en niet van een - door Rijkswaterstaat verboden - verkoop van het werk. Daarmee ontvalt aan de grieven de pijler waarop zij rusten.
9. De rechtbank heeft in de overwegingen 3.3. en 3.4 van het bestreden vonnis duidelijk en gemotiveerd aangegeven op grond waarvan zij van oordeel is dat van toerekenbaar tekortschieten van [geïntimeerde] jegens ACMN B.V./[naam medeëiser in eerste aanleg] geen sprake is geweest. Het hof verenigt zich met die overwegingen en neemt die hierbij over. Het hof voegt daar voor alle duidelijkheid nog aan toe dat de rechtbank niet heeft overwogen dat [geïntimeerde] dient te worden aangemerkt als coördinator. De rechtbank heeft echter slechts aangegeven dat bij een overeenkomst als de onderhavige (onder-) aanneming het uitgangspunt is dat de hoofdaannemer (in casu [geïntimeerde]) coördinator is en blijft van het gehele werk. Vervolgens heeft de rechtbank in de overwegingen 3.3 en 3.4 gemotiveerd aangegeven dat [geïntimeerde] eindverantwoordelijk bleef voor het werk en terzake door Rijkswaterstaat kon worden aangesproken op onvolkomenheden, alsmede dat de op de tussen [geïntimeerde] en ACMN B.V./[naam medeëiser in eerste aanleg] aangegane overeenkomst gebaseerde volmachten, slechts betrekking hadden op de uitvoering van het werk conform het bestek en derhalve niet op het aanvaarden van opdrachten betreffende meerwerk.
10. De grieven falen.
Slotsom
11. Het beroepen vonnis d.d. 8 januari 2003 moet - voorzover in conventie op grond van de op een toerekenbare tekortkoming gebaseerde vordering gewezen - worden bekrachtigd. De stichting ACMN dient, als de in het ongelijk te stellen partij, te worden veroordeeld in de kosten van deze procedure in hoger beroep (salaris 1 pt tarief II).
Beslissing
Het gerechtshof:
verklaart de stichting ACMN niet ontvankelijk in haar beroep gericht tegen het vonnis waarvan beroep d.d. 8 januari 2003, voorzover in reconventie gewezen;
verklaart de stichting ACMN niet ontvankelijk in haar beroep gericht tegen het vonnis waarvan beroep d.d. 8 januari 2003, voorzover in conventie gewezen met betrekking tot de vordering gebaseerd op onrechtmatige daad;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep d.d. 8 januari 2003, voorzover in conventie gewezen met betrekking tot de vordering gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming;
veroordeelt de stichting ACMN in de kosten van deze procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 245,-- aan verschotten en op € 771,00 aan salaris voor de procureur;
verklaart dit arrest, voor wat de kostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr Mollema, voorzitter en mrs Meijeringh en Breemhaar, raden en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 4 februari 2004.