Uitspraak
BELASTINGKAMER GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN UITSPRAAK
Nr. 321/99 1 juni 2001
Uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden, tweede meervoudige belastingkamer, op het beroep van de vennootschap onder firma "X" te Z tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid ondernemingen van de belastingdienst te Emmen (hierna: de inspecteur), gedaan op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de haar opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting voor het tijdvak 1 januari 1992 tot en met 31 december 1992.
1. Ontstaan en loop van het geding.
Aan belanghebbende werd een naheffingsaanslag in de omzetbelasting voor het tijdvak 1 januari 1992 tot en met 31 december 1992 opgelegd op grond van de Wet op de omzetbelasting 1968, gelijk deze wet voor het onderhavige tijdvak gold, (hierna te noemen: de Wet) tot een bedrag van f.52.260,-- (inclusief f. 8.800,-- heffingsrente).
Op het tijdig ingediende bezwaar van belanghebbende heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak van 22 april 1999 de aanslag gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen deze uitspraak in beroep gekomen bij een beroepschrift (met bijlagen), hetwelk op 1 juni 1999 is ingekomen en is aangevuld bij schrijven (met bijlagen) dat op 6 juli 1999 is ingekomen.
Nadat de inspecteur zijn vertoogschrift (met bijlagen) heeft ingezonden, heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden ter zitting van 22 februari 2001, gehouden te Leeuwarden, alwaar aanwezig waren de gemachtigde van belanghebbende zomede de inspecteur.
Ter voormelde zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende een pleitnota voorgedragen en overgelegd.
Van alle genoemde (en nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.
2. De feiten.
Blijkens de gedingstukken en op grond van het verhandelde ter zitting staat als onbetwist, dan wel onvoldoende betwist, tussen partijen vast:
2.1 Vanaf 1 juli 1967 tot 1 november 1990 dreef A (nader: A) een eenmanszaak onder de naam "B". De onderneming exploiteerde een camping met kleine kantine te L.
2.2 Met ingang van 1 november 1990 werd het restaurantgedeelte van de camping afgescheiden. Tesamen werden zij ondergebracht in een vennootschap onder firma, genaamd X. De firmanten hiervan waren A, die de camping beheerde, en zijn zoon C (nader: C), die het restaurantgedeelte beheerde. Een (kopie van) het firmacontract is nimmer aan de inspecteur ter inzage gegeven, op grond waarvan de inspecteur de aan C toegekende beloning niet als winstaandeel heeft beschouwd.
2.3 Bij overeenkomst van 27 februari 1991 sloten A en C een overeenkomst met D (nader: D), inhoudende dat D het keukengedeelte voor eigen rekening zou gaan exploiteren tegen een wekelijks af te dragen "courtage" van 20% van de omzet van alles wat de menukaart inhoudt.
2.4 In het najaar van 1991 werd de vennootschap onder firma tussen A en C ontbonden. C en zijn echtgenote stapten uit de onderneming.
2.5 Met ingang van 1 november 1991 sloot A met de partner van E, mevrouw E (nader: E), een overeenkomst tot het voor gemeenschappelijke rekening en risico exploiteren van de onderneming van A. Deze overeenkomst werd met E gesloten in verband met een eerder faillissement van D. De overeenkomst werd vastgelegd in een akte van vennootschap onder firma waarbij A en E de firmanten waren. Naast de inbreng werd de vertegenwoordigingsbevoegdheid geregeld (artikel 7 van Pro de akte), inhoudende dat ieder der vennoten bevoegd was de vennootschap te binden, met dien verstande dat voor bepaalde handelingen de medewerking van beide vennoten en de procuratiehouder vereist was. Tot deze handelingen behoorde het aannemen en ontslaan van personeel en het verlenen en intrekken van procuratie. Voorts was de procuratiehouder uitsluitend bevoegd om het beleid, de inkoop, de aanname en ontslag van personeel ten aanzien van het horecagedeelte voor zijn rekening te nemen.
De winstverdeling werd bepaald op 2/3 voor E en 1/3 voor A.
De akte werd ondertekend door A, E en D.
2.6 A ging voor eigen rekening door met de camping, de samenwerking met E en D betrof het horecagedeelte, de kampwinkel, caravanhandel, verhuur van toercaravans en de exploitatie van een tentenkamp (Doe-kamp).
2.7 Op 23 september 1996 is een aanvang gemaakt met een boekenonderzoek bij A en C, h/o restaurant en camping "B" ter zake van inkomstenbelasting 1991, omzetbelasting over het tijdvak 1 november 1990 tot en met 1 november 1991 en loonbelasting over het tijdvak 1 november 1990 tot en met 1 november 1991.
Op dezelfde datum in een boekenonderzoek aangevangen bij A, h/o camping "B" ter zake van inkomstenbelasting 1993 en 1994, omzetbelasting over het tijdvak 1 november 1992 tot en met 31 december 1995 en loonbelasting over het tijdvak 1 november 1992 tot en met 31 december 1995. Dit onderzoek vond plaats in combinatie met een strafrechtelijk onderzoek tegen E en A.
A is ter zake van uit het onderzoek blijkende strafbare feiten veroordeeld tot 140 uur dienstverlening.
2.8 Uit het ter zake van strafvervolging opgemaakte proces-verbaal blijkt dat D de feitelijke leiding had over de keuken, het restaurant, de caravanhandel en het Doe-kamp en daarvoor personeel in dienst nam en ontsloeg. Zowel D als E hebben personeel betaald.
2.9 Uit de vorenvermelde onderzoeken, uitgevoerd door FIOD en de Bedrijfsvereniging voor Hotel-, Restaurant-, Café-, Pension- en aanverwante bedrijven gezamenlijk, is gebleken dat lonen zwart werden uitbetaald en dat beloningen in natura werden gegeven, zonder die in de administratie te verantwoorden. Tevens is daarbij gebeleken dat de financiële aspecten van de handel in caravans volledig buiten de administratie werd gehouden en dat ook de restaurantomzetten niet volledig werden geboekt, vanuit welke niet-geboekte omzetten de zwarte lonen werden betaald.
2.10 Ter zake van de uitkomsten van het boekenonderzoek is met dagtekening 2 december 1996 aan belanghebbende een naheffingsaanslag opgelegd tot een bedrag van f.43.460,-- aan enkelvoudige belasting en f.8.800,-- aan heffingsrente. Op het tijdig ingediende bezwaar van belanghebbende heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak de naheffingsaaslag gehandhaafd.
3. Het geschil.
Te dezen is primair in geschil het antwoord op de vraag of de naheffingsaanslag terecht aan belanghebbende is opgelegd en subsidiair of de naheffingsaanslag tot een te hoog bedrag is opgelegd.
4. Het standpunt van belanghebbende.
Namens belanghebbende is -voor zover te dezen van belang, kort samengevat- gesteld in het beroepschrift en mondeling ter zitting:
4.1 In werkelijkheid is tussen A enerzijds en E/D anderzijds geen vennootschap onder firma tot stand gekomen. Het was de bedoeling dat E/D een groter gedeelte van de werkzaamheden zouden gaan verrichten, op grond waarvan de pachtsom moest worden herzien. De werkelijke rechtsverhouding bleef derhalve die van pachter-verpachter van een gedeelte van de onderneming. Daarbij moet de verpachting worden opgevat zoals in deze gevallen in het spraakgebruik wordt gebezigd, dus niet als (agrarische) verpachting zoals geregeld in de Pachtwet.
4.2 Zo al toch een vennootschap onder firma tot stand zou zijn gekomen, is de aanslag tot een te hoog bedrag opgelegd, daar de niet geboekte omzet inclusief omzetbelasting is ontvangen. De na te heffen belasting bedraagt in dat geval f.28.065,--.
5. Het standpunt van de inspecteur.
De inspecteur heeft daartegenover -voor zover te dezen van belang, kort samengevat- aangevoerd in het vertoogschrift en mondeling ter zitting:
5.1 Uit het controlerapport van de FIOD, in samenwerking met de bedrijfsvereniging, van 13 februari 1997 blijkt dat de administratie niet compleet is, dat er zes verschillende kassen zijn, dat ten aanzien van drie kassen geen kasbladen zijn aangetroffen en dat grote bedragen welke als nettoloon zijn uitbetaald in het geheel niet zijn verantwoord, dat de financiële afhandeling van de caravanhandel eveneens in het geheel niet is verantwoord, en dat de restaurantomzet niet volledig werd geboekt. Nu belanghebbende derhalve niet heeft voldaan aan de haar in artikel 34 van Pro de Wet opgelegde verplichtingen is terecht de bewijslast omgekeerd als bedoeld in artikel 36 van Pro de Wet juncto artikel 25, lid 6, en artikel 29 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (nader: de AWR, tekst 1999).
5.2 Gelet op de vennootschapsakte is de vennootschap onder firma tussen A en E op 1 november 1991 daadwerkelijk van start gegaan. Uit de bepalingen en bedingen in de akte moet worden afgeleid dat A als firmant heeft gehandeld en dat toen geen sprake meer was van "verpachting" van het horecagedeelte. D heeft personeel aangenomen, betaald en ontslagen namens de vennootschap onder firma. Dit geldt ook voor het personeel dat in het horecagedeelte werkte. Tevens heeft D namens de vennootschap onder firma gehandeld in caravans. Nu ook de winst (en het verlies) van het horecagedeelte voorwerp is van de winstverdeling tussen de firmanten, behoort de omzet van het horecagedeelte eveneens tot de omzet van de vennootschap onder firma. De naheffingsaanslag is dus terecht opgelegd aan belanghebbende.
5.3 Uit de in het verslag van het boekenonderzoek opgenomen berekeningen, de in beslag genomen administratieve stukken en het door toedoen van belanghebbende opgemaakte stuk "niet opgenomen posten in acc.rapport 1992", is de verschuldigde omzetbelasting berekend. Een fout als door belanghebbende gesteld is daarbij niet gemaakt.
6. De overwegingen omtrent het geschil.
6.1 Ingevolge het bepaalde in artikel 1 van Pro de Wet wordt onder de naam omzetbelasting een belasting geheven ter zake van de levering van goederen en diensten, welke in Nederland door ondernemers in het kader van hun onderneming worden verricht. Volgens artikel 7, lid 1, van de Wet is ondernemer ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent.
6.2 Belanghebbende stelt primair dat zij als vennootschap onder firma niet tot stand is gekomen, zodat zij niet als ondernemer in bovenbedoelde zin kan worden aangemerkt.
Gelet op de inhoud van de akte van vennootschap onder firma, op 30 december 1991 ondertekend door A, E en D, alsmede op de verdeling van de werkzaamheden en de winst tussen A, E en D, komt het primaire standpunt van belanghebbende niet overeen met de werkelijkheid. Het op het primaire standpunt gegronde bezwaar faalt derhalve.
6.3 Van een pachtsituatie, als door belanghebbende bedoeld, is in casu geen sprake.
6.4 Belanghebbende stelt vervolgens subsidiair dat bij de berekening van de naheffingsaanslag geen rekening is gehouden met het feit dat de niet-geboekte omzet inclusief omzetbelasting is.
6.5 De inspecteur bestrijdt dit subsidiaire standpunt van belanghebbende. Uit het tot de stukken van het geding behorende controlerapport voor het jaar 1991 blijkt bovendien dat de inspecteur bij de naheffing van omzetbelasting voor dat jaar wel rekening houdt met de in de omzet begrepen omzetbelasting.
6.6 Gelet op de sub 5.1 omschreven gebreken in de administratie van belanghebbende, die door belanghebbende niet worden ontkend, is door belanghebbende niet voldaan aan de op haar ingevolge artikel 34 van Pro de Wet rustende verplichtingen. Ingevolge het bepaalde in artikel 36 van Pro de Wet, juncto artikel 29 van Pro de AWR (tekst tot 1999), dient het beroep in dat geval te worden afgewezen, tenzij gebleken is, dat en in hoeverre de uitspraak onjuist is.
Naar 's hofs oordeel rechtvaardigen de aard van de aan belanghebbendes administratie klevende gebreken en de omvang daarvan, zowel absoluut als relatief, het in voornoemd artikel 36 vervatte Pro gevolg.
6.7 Belanghebbende heeft, noch in de van haar afkomstige stukken, noch ter zitting, feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit, indien bewezen, moet worden afgeleid dat de door de inspecteur aan de naheffingsaanslag ten grondslag gelegde berekening de door haar gestelde fout bevat en/of dat de onderhavige aanslag op een lager bedrag dient te worden vastgesteld.
Derhalve kan belanghebbendes verweer niet slagen.
6.8 Belanghebbendes verweren falen derhalve alle, zodat het beroep ongegrond is en de bestreden uitspraak alsmede de naheffingsaanslag in stand moeten blijven.
6.9 Het hof acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling als bedoeld is artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.
7. De beslissing.
Het hof verklaart het beroep ongegrond.
Gedaan op 1 juni 2001 door mr. Pruiksma, vice-president, mr. Drion en mr. Fransen, raadsheren, in tegenwoordigheid van
de griffier Gerrits en ondertekend door voornoemde vice-president en door voornoemde griffier.
Uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 juni 2001 te Leeuwarden door mr. Drion.
Op 6 juni 2001 afschrift aangetekend verzonden aan beide partijen.
De griffier van het Gerechtshof te Leeuwarden.