ECLI:NL:GHDHA:2026:2023 - Gerechtshof Den Haag - Aansprakelijkheid en vrijwaring bij boorwerkzaamheden zon...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer hof : 200.351.028/01

Zaak- en rolnummer rechtbank : C/10/667474 / HA ZA 23-906

Arrest van 30 juni 2026

in de zaak van

Selecta Infrastructuur B.V.,

gevestigd in Rotterdam,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. M.C. Franken-Schoemaker, kantoorhoudend in Houten,

tegen

Delta Infratechniek B.V.,

gevestigd in Rijssen,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. H.J. Ligtenbarg, kantoorhoudend in Velp.

Het hof noemt partijen hierna Selecta en Delta.

1.De zaak in het kort

1.1

Selecta heeft van Delta opdracht gekregen een glasvezelnetwerk aan te leggen. In het kader daarvan heeft zij boorwerkzaamheden verricht in de omgeving van het Leppa Akwadukt in Friesland. Daarbij heeft zij een folielaag in de bodem, toebehorend aan Rijkswaterstaat, doorboord. Dit heeft de uitstroom van bodemwater en het wegspoelen van zand en grond tot gevolg gehad. Het gaat in deze zaak om de vraag of Selecta jegens Delta is tekortgeschoten en de door Delta als gevolg van dit voorval geleden en nog te lijden schade moet vergoeden.

1.2

De rechtbank heeft de door Selecta gevorderde verklaringen voor recht en de verwijzing naar de schadestaatprocedure grotendeels toegewezen. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 19 december 2024, waarmee Selecta in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 2 oktober 2024 (niet gepubliceerd);
de memorie van grieven van Selecta, met bijlagen;
de memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel van Delta, met producties;
de memorie van antwoord in het incidenteel appel van Selecta.

3.Feitelijke achtergrond

3.1

Nu daarover geen discussie bestaat, gaat het hof uit van de door de rechtbank in haar vonnis van 2 oktober 2024 vastgestelde feiten, met een gering aantal aanpassingen en toevoegingen. Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.2

Delta is een vennootschap binnen het concern van Delta Rijssen Holding B.V.. Binnen de groep geeft Delta opdracht tot de aanleg van glasvezelnetwerken. De eigendom van die glasvezelnetwerken berust na de aanleg bij Delta Rijssen Glasvezel Investeringen B.V., al dan niet indirect, via projectvennootschappen.

3.3

Selecta is een aannemingsbedrijf. Delta en Selecta werken regelmatig samen sinds 2013.

3.4

Op 14 mei 2020 hebben Delta (aangeduid als Opdrachtgever) en Selecta (aangeduid als Aannemer) een raamovereenkomst gesloten. In de raamovereenkomst staat, voor zover relevant:

“5a. De Aannemer is gehouden de aanleg van de glasvezel netwerken goed en deugdelijk, naar de bepalingen van deze overeenkomst en met inachtneming van de voor de aan te leggen glasvezel netwerken van belang zijnde of toepasselijke wettelijke voorschriften en beschikkingen van overheidswege, uit te voeren.

5b. Tot de verplichtingen van de Aannemer behoort het verkrijgen van de benodigde vergunningen, instemmingen, beschikkingen, meldingen, toestemmingen en ontheffingen voor het aan te leggen glasvezel netwerk. Opdrachtgever zal Aannemer (juridisch) ondersteunen bij het formaliseren en verkrijgen van de vereiste/benodigde toestemmingen.

5c. De Aannemer stelt zich voor de aanvang van de werkzaamheden op de hoogte van de ligging van bestaande kabels en leidingen.

5d. De Aannemer is verplicht de Opdrachtgever bij het aangaan of het tijdens het uitvoeren van deze overeenkomst te waarschuwen voor fouten of gebreken in de door hem voorgeschreven plannen, tekeningen, berekeningen of uitvoeringsvoorschriften, voor tekortkomingen in de door hem gegeven orders of aanwijzingen, alsmede voor gebreken in door de Opdrachtgever ter beschikking gestelde zaken, voor zover de Aannemer deze onvolkomenheden kende of had behoren te kennen.

5e. De Aannemer vrijwaart de Opdrachtgever voor aanspraken van derden tot vergoeding van schade indien deze schade door de uitvoering van de aanleg van de glasvezel netwerken is toegebracht en te wijten is aan nalatigheid, onvoorzichtigheid of verkeerde handelingen van de Aannemer, zijn personeel, zijn eventuele onderaannemers of zijn leveranciers.”

3.5

Een van de projecten, waartoe Delta onder de raamovereenkomst opdracht heeft gegeven, is de aanleg van een glasvezelnetwerk ten noorden van Heerenveen in onder meer de dorpen Akkrum, Aldeboam, Haskerdijken, Luinjeberd, Nes en Tjalleberd alsmede het gebied tussen en rondom deze dorpen.

3.6

In het uitvoeringsgebied van dit project bevindt zich het Leppa Akwadukt, dat nabij Akkrum de A32 overspant. Het Leppa Akwadukt en de omringende grond zijn eigendom van Rijkswaterstaat.

3.7

Partijen hebben nadere afspraken over dit project vastgelegd in een projectovereenkomst van 9 februari 2021. In artikel 1 van Pro deze projectovereenkomst is ‘het Werk’ omschreven. Artikel 2 gaat Pro over de aanneemsom. In dit artikel staat voor zover van belang het volgende:

“De overeengekomen aanneemsom is inclusief:

- (…)

- Verkrijgen vereiste vergunningen, ontheffingen, beschikkingen, meldingen en toestemmingen in het kader van het ontwerp en de aanleg van het glasvezel netwerk

(…)

De overeengekomen aanneemsom is exclusief:

- (…)

- De kosten van de vergunning en uitvoering van vergunning plichtige boringen

(…)

Materiaal, POP stations, vergunning plichtige boringen en gemeentelijke leges worden verzorgd door de Opdrachtgever. (…)”

In artikel 4a van de projectovereenkomst staat dat de afspraken in de raamovereenkomst (voor het overige) volledig van toepassing zijn.

3.8

Op 3 mei 2021 heeft Selecta bij de gemeente Heerenveen een vergunning aangevraagd voor het uitvoeren van graaf- en boorwerkzaamheden. Die vergunning is haar op 11 mei 2021 verleend.

3.9

Delta heeft Selecta per e-mail van 13 juli 2021 als volgt bericht:

“Wij hebben zoals te doen gebruikelijk bij de start van een project oriëntatieklics opgevraagd voor Heerenveen Noord. In de bijlage vinden jullie per klic de Eis-Voorzorgsmaatregelen. Gaan jullie pro-actief in gesprek met deze partijen? Daarnaast is een overzicht van partijen opgenomen die in de grond actief zijn. In de map ‘selecta en delta’ zijn de oriëntatieklics en onderliggende bestanden daarnaast te vinden. (…).”

Rijkswaterstaat was een van de partijen die stond vermeld op de lijst die als bijlage bij deze e-mail was gevoegd.

3.1

Selecta heeft op 30 november 2021 een KLIC-melding (voluit: Kabels en Leidingen Informatie Centrum, dat is een graafmelding bij het kadaster) gedaan. Zij heeft in reactie op die graafmelding twee standaardbrieven van Rijkswaterstaat ontvangen, waarin onder meer staat:

“In de situatie, waar het om werkzaamheden in een risicovol gebied gaat, ontvangt u geen tekening. Dit kan voorkomen bij werkzaamheden in de buurt van stormvloedkeringen, zeeweringen, dijken, rivieren of verkeerscentrales. Voor de exacte ligging van deze k&l binnen dit gebied (of aanvullende informatie) dient u contact op te nemen met de postbus (mailadres)AreaalgeqevensNN@rws.nl. Geeft u hierbij duidelijk aan om welke locatie dit gaat (b.v. situatieschets, straatnaam, Google maps plaatje en/of coördinaten).

Graag willen wij u erop attenderen dat u over een vergunning/melding op grond van de Wet beheer Rijkswaterstaatswerken/Waterwet moet beschikken om binnen het beheergebied van Rijkswaterstaat werkzaamheden uit te voeren. Meer informatie vindt u op de volgende links: (…).”

3.11

En ook:

“Kritisch Gebied

Op basis van de door u verstrekte informatie bevindt uw melding zich in een kritisch gebied van Rijkswaterstaat. Gelieve contact op te nemen met de desbetreffende regio.”

3.12

Op 21 december 2021 heeft Selecta in het kader van de opdracht van Delta boorwerkzaamheden uitgevoerd nabij het Leppa Akwadukt. Selecta beschikte op dat moment niet over een vergunning van Rijkswaterstaat als bedoeld in artikel 2 lid 1 van Pro de Wet beheer rijkswaterstaatswerken (Wbr).

3.13

Bij die werkzaamheden heeft Selecta een folielaag in de bodem, die toebehoorde aan Rijkswaterstaat, op een of meerdere plaatsen doorboord. De folie dient ertoe de zandlaag waarop het Leppa Akwadukt is gebouwd te stabiliseren en te behoeden voor wegspoelen. Als gevolg van de doorboring is een mengsel van bodemwater, zand en grond door de folielaag gedrongen en naar de evenwijdig aan de A32 liggende secundaire weg gestroomd. Rijkswaterstaat heeft terstond noodmaatregelen getroffen, zoals bronbemaling, om de uitstroom van bodemwater en het wegspoelen van zand en grond te beperken. Het is niet duidelijk wanneer de definitieve herstelmaatregelen zullen zijn voltooid.

4.Procedure bij de rechtbank

4.1

Delta heeft gevorderd, verkort weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang, (III) een verklaring voor recht dat Selecta toerekenbaar is tekortgeschoten onder de projectovereenkomst en de daarop van toepassing zijnde raamovereenkomst, (IV) een verklaring voor recht dat Selecta aansprakelijk is voor de schade die Delta heeft geleden en nog zal lijden en veroordeling van Selecta tot vergoeding van die schade, nader op te maken bij staat, (V) een verklaring voor recht dat Selecta op grond van de projectovereenkomst en de raamovereenkomst gehouden is om Delta te vrijwaren voor alle aanspraken van derden, waaronder doch niet uitsluitend van aanspraken van Rijkswaterstaat en (VI) een verklaring voor recht dat Selecta op grond van die vrijwaring gehouden is om alle bedragen die Delta betaalt en/of moet betalen ter zake de schade van Rijkswaterstaat binnen vijf dagen na een verzoek daartoe aan Delta te vergoeden.

4.2

Aan deze vorderingen heeft Delta ten grondslag gelegd, samengevat, dat Selecta is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen die volgen uit (onder meer) artikelen 5a, 5b, 5c en 5d van de raamovereenkomst en op grond van art. 6:74 BW Pro aansprakelijk is voor de schade die Delta lijdt. Delta doet in dit verband een beroep op de verplichting tot vrijwaring die ingevolge artikel 5e van de raamovereenkomst op Selecta rust.

4.3

Selecta betwist dat zij is tekortgeschoten. Selecta erkent dat voor de werkzaamheden die zij op 20 december 2021 op de schadelocatie heeft uitgevoerd een vergunning van Rijkswaterstaat nodig was. Zij meent echter dat het ontbreken van die vergunning niet aan haar kan worden toegerekend, omdat a) Delta steevast het initiatief nam en voorafgaand aan deze werkzaamheden niet aan haar heeft gevraagd om een vergunning aan te vragen bij Rijkswaterstaat, b) zij niet wist en niet hoefde te begrijpen dat zich daar een onderdeel van een waterstaatswerk bevond, c) zij niet uit ervaring wist dat in de omgeving van aquaducten folie in de ondergrond kan liggen, d) er ter plaatse geen waarschuwingsbordjes aanwezig waren die de aanwezigheid van folie in de ondergrond markeerden, terwijl dit bij andere aquaducten die bij Rijkswaterstaat in beheer zijn, wel het geval is en e) zij over een vergunning van de gemeente Heerenveen beschikte voor de werkzaamheden ter plaatse van de schadelocatie. Selecta doet evenals Delta een beroep op artikel 5e van de raamovereenkomst; volgens haar gaat het om een bepaling die haar aansprakelijkheid beperkt. Subsidiair heeft Selecta aangevoerd dat de schade deels voor rekening van Delta moet blijven, omdat de schade mede een gevolg is van omstandigheden die aan Delta zijn toe te rekenen. In dit verband heeft Selecta erop gewezen dat partijen zijn overeengekomen dat Selecta geen ‘vergunning plichtige boringen’ zou uitvoeren.

4.4

De rechtbank heeft bij vonnis van 2 oktober 2024 de hiervoor onder 4.1 weergegeven vorderingen grotendeels toegewezen. Zij heeft overwogen dat Selecta in strijd heeft gehandeld met artikel 5a en artikel 5b van de raamovereenkomst en dat deze tekortkoming toerekenbaar is. Selecta heeft daadwerkelijk een graafmelding gedaan en dat wijst erop dat zij dit tot haar taak rekende. Zij heeft de twee brieven die zij van Rijkswaterstaat ontving, waarin duidelijk stond dat zij een vergunning nodig had, genegeerd. Selecta komt geen beroep toe op artikel 5e van de raamovereenkomst, omdat die bepaling niet kan worden aangemerkt als een ten behoeve van Selecta overeengekomen beperking van de aansprakelijkheid, maar als een bepaling die beoogt Delta in staat te stellen eventuele aanspraken van derden op Selecta af te wenden. Het beroep van Selecta op eigen schuld (artikel 6:101 en Pro artikel 6:102 BW Pro) gaat volgens de rechtbank niet op. Selecta heeft niet voldoende toegelicht dat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan Delta kan worden toegerekend. Voor zover Delta al enige fout heeft gemaakt, is de ernst daarvan zo gering dat de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht van Selecta geheel in stand blijft.

4.5

Alleen de vordering van Delta tot een verklaring voor recht dat Selecta op grond van de verplichting tot vrijwaring die volgt uit artikel 5e van de raamovereenkomst gehouden is om binnen vijf dagen betalingsverzoeken van Delta te voldoen, is door de rechtbank afgewezen, omdat deze te ver strekt en onvoldoende steun vindt in de raamovereenkomst.

4.6

Selecta is in de proceskosten veroordeeld.

5.Beoordeling in hoger beroep

5.1

Selecta heeft hoger beroep ingesteld. Zij vordert vernietiging van het vonnis van 2 oktober 2024 en veroordeling van Delta in de proceskosten.

5.2

Delta heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van haar vordering onder VI (zie onder 4.5 hiervoor).

Principaal hoger beroep

5.3

Selecta heeft voorafgaand aan de genummerde grieven een overzicht van volgens haar relevante feiten en omstandigheden opgenomen. In dat overzicht zijn geen zelfstandige bezwaren opgenomen tegen het vonnis van de rechtbank. Het hof zal op deze feiten en omstandigheden, voor zover relevant, ingaan bij het bespreken van de grieven.

5.4

Grief 1ziet op r.o. 4.9 van het vonnis. Selecta is van mening dat de rechtbank ten onrechte in het midden heeft gelaten of Delta grondroerder was. Volgens Selecta was Delta bij de uitvoering van de opdracht als hoofdaannemer aan te merken en dus tevens als grondroerder in de zin van artikel 1 van Pro de Wet informatie-uitwisseling bovengrondse en ondergrondse netten en netwerken (WIBON). Daarom rustte op Delta een eigen verantwoordelijkheid voor wat betreft
allegrondroerende werkzaamheden van het project. Selecta stelt in dit verband dat Delta op grond van artikel 2 WIBON Pro verplicht was om voor aanvang van de grondroerende werkzaamheden een graafmelding te doen en onderzoek te verrichten naar de precieze ligging van de ondergrondse kabels.

5.5

Het hof overweegt als volgt. Het doet er in de contractuele verhouding tussen Delta en Selecta niet toe of Delta wel of niet als grondroerder in de zin van de WIBON en/of als hoofdaannemer is aan te merken in het kader van de door Selecta verrichte werkzaamheden. Of Delta als zodanig is aan te merken kan wél van belang zijn in de verhouding tussen Delta en derden als Rijkswaterstaat die Delta tot schadevergoeding willen aanspraken en daarbij een beroep doen op verplichtingen die voor grondroerders uit de WIBON volgen. In de verhouding tussen Selecta en Delta echter gaat het erom of Selecta is tekortgeschoten in de nakoming van verplichtingen die volgen uit de tussen partijen gesloten projectovereenkomst en raamovereenkomst en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de schade van Delta. Voor de beantwoording van die vraag is niet van belang of Delta grondroerder en/of hoofdaannemer is, nog daargelaten dat Delta in de verhouding Delta-Selecta evident opdrachtgever is en in die verhouding op Selecta de verantwoordelijkheid rustte om benodigde vergunningen aan te vragen. Grief 1 faalt derhalve.

5.6

Grief 2is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.2 tot en met 4.5 van het vonnis dat Selecta toerekenbaar tekort is geschoten. Deze grief slaagt niet, om de hiernavolgende redenen.

5.7

Selecta erkent dat zij een graafmelding heeft gedaan bij Rijkswaterstaat en dat zij naar aanleiding daarvan twee brieven heeft ontvangen van Rijkswaterstaat met de hiervoor onder 3.10 en 3.11 weergegeven tekst. Het hof is van oordeel dat de tekst van die brieven voor Selecta aanleiding gaf om op zijn minst voor mogelijk te houden dat een vergunning van Rijkswaterstaat nodig was voor het boren op de plek waar zij ook daadwerkelijk zou gaan boren, óók als de brieven niet specifiek betrekking hadden op de boring op de schadelocatie maar tevens op eventuele andere locaties in de zogeheten graafpolygoon. Selecta had navraag kunnen en moeten doen bij Rijkswaterstaat, waartoe de brief ‘Bijlage bij graafmelding’ ook uitnodigt. In weerwil van deze brieven heeft Selecta geen nader onderzoek verricht en geen vergunning bij Rijkswaterstaat aangevraagd. Door toch te boren en schade te veroorzaken, heeft Selecta in strijd gehandeld met artikel 5a, 5b en 5c van de raamovereenkomst.

5.8

Het hof volgt dan ook niet het standpunt van Selecta dat zij niet toerekenbaar is tekortgeschoten omdat zij er niet op bedacht hoefde te zijn dat zij voor het boren op de schadelocatie een vergunning nodig had. De brieven van Rijkswaterstaat zijn duidelijk. In één van de brieven staat
“Op basis van de door u verstrekte informatie bevindt uw melding zich in een kritisch gebied van Rijkswaterstaat.”Daarom kon Selecta niet zonder navraag te doen, ervan uitgaan dat de brieven van Rijkswaterstaat alleen gingen over de grond direct onder het Leppa Akwadukt. Zij kon niet aannemen dat de vergunning van de gemeente Heerenveen volstond en dat de afstand tussen de boorplek en het aquaduct zo groot was dat het boren niet in grond toebehorend aan Rijkswaterstaat zou plaatsvinden. Evenmin komt, gelet op de brieven van Rijkswaterstaat, betekenis toe aan het feit dat er ter plaatse van het folie geen waarschuwingsbordjes waren en dat Selecta geen ervaring had met het boren in de nabijheid van aquaducten.

5.9

Dat Selecta op grond van artikel 2a van de projectovereenkomst geen verantwoordelijkheid droeg voor de uitvoering van ‘vergunning plichtige boringen’ (dat zijn zwaardere boringen met een grotere diameter en waarbij meer voorwerk nodig is), en dat Delta verantwoordelijk was voor dergelijke boringen, is niet van belang. Artikel 2a van de projectovereenkomst laat immers onverlet dat Selecta, bij boringen die zij wél uitvoert in het kader van de met Delta overeengekomen werkzaamheden, over de benodigde vergunning(en) moet beschikken. Dit volgt uit artikel 4a van de projectovereenkomst, op grond waarvan artikel 5a, 5b en 5c van de raamovereenkomst op de projectovereenkomst van toepassing zijn. Het hof volgt bovendien het standpunt van Delta dat de schadeveroorzakende boring niet een ‘vergunning plichtige boring’ in de zin van artikel 2a betrof. De ‘vergunning plichtige boring’ waarvoor Delta de verantwoordelijkheid droeg, betrof de boring exact onder het aquaduct (randnummer 29 memorie van antwoord, randnummer 2.19 memorie van grieven, alsmede productie 15 bij de memorie van grieven). De schadeveroorzakende boring van Selecta vond op enige afstand van het aquaduct plaats.

5.1

Het hof behandelt hier ook de bij randnummer 2.33 van de memorie van grieven opgenomen stelling van Selecta dat de e-mail van Delta van 13 juli 2021 (zie 3.9 hiervoor) slechts het verzoek inhield om contact op te nemen met de partijen die een zogenoemde Eis-voorzorgsmaatregel hadden opgelegd. Deze stelling gaat niet op. In die e-mail staat de zin
“Daarnaast is een overzicht van partijen opgenomen die in de grond actief zijn.”. Dat overzicht vermeldt onder andere Rijkswaterstaat Noord-Nederland. Naar het oordeel van het hof heeft Delta hiermee aan Selecta duidelijk gemaakt dat zij in het kader van haar werkzaamheden voor het project ten noorden van Heerenveen rekening moest houden met mogelijke belangen van Rijkswaterstaat.

5.11

Het hof verwerpt in dit kader ten slotte het standpunt van Selecta dat er een waarschuwingsplicht op Delta rustte. Het hof kan dat – niet of onvoldoende toegelichte – standpunt niet rijmen met de verplichtingen die uit hoofde van de raamovereenkomst op Selecta rustten, met de inhoud van de e-mail van Delta van 13 juli 2021 aan Selecta, met het feit dat Selecta op 30 november 2021 zelf een KLIC-melding heeft gedaan en evenmin met het feit dat Selecta naar aanleiding van die graafmelding (waarschuwende) brieven van Rijkswaterstaat heeft ontvangen.

5.12

Grief 3houdt in dat de rechtbank in r.o. 4.7 van het vonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 5e van de raamovereenkomst geen beperking van aansprakelijkheid behelst.
Grief 4klaagt over het oordeel van de rechtbank dat de schade is te wijten aan nalatigheid, onvoorzichtigheid of verkeerde handelingen van Selecta.

5.13

Bij de uitleg van artikel 5e van de raamovereenkomst komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het gaat hier om een overeenkomst tussen commerciële partijen (die zich, kort gezegd, bezig houden met de aanleg van glasvezelnetwerken). Daarom komt groot gewicht toe aan de taalkundige betekenis van de woorden van artikel 5e.

5.14

Voor het leesgemak geeft het hof de tekst van artikel 5e nog eens weer:

“5e. De Aannemer vrijwaart de Opdrachtgever voor aanspraken van derden tot vergoeding van schade indien deze schade door de uitvoering van de aanleg van de glasvezel netwerken is toegebracht en te wijten is aan nalatigheid, onvoorzichtigheid of verkeerde handelingen van de Aannemer, zijn personeel, zijn eventuele onderaannemers of zijn leveranciers.”

5.15

Grief 3 faalt omdat artikel 5e van de raamovereenkomst Selecta uitdrukkelijk een verplichting oplegt tot vrijwaring van Delta voor aanspraken tot schadevergoeding van derden
(“De Aannemer vrijwaart de Opdrachtgever (…)”). De omschrijving “
nalatigheid, onvoorzichtigheid of verkeerde handelingen van de Aannemer, zijn personeel, zijn eventuele onderaannemers of zijn leveranciers” duidt niet op een (impliciete) beperking van aansprakelijkheid, maar juist op een omvangrijke vrijwaringsverplichting ten gunste van Delta omdat reeds een verkeerde handeling (met schade als gevolg) een verplichting tot vrijwaring kan doen ontstaan.

5.16

Grief 4 faalt eveneens. Uit artikel 5e volgt als gezegd een omvangrijke vrijwaringsverplichting voor aanspraken van derden (als Rijkswaterstaat). Het hof is van oordeel dat op zijn minst sprake is geweest van een verkeerde handeling. Zoals de rechtbank heeft overwogen, is Selecta in strijd met de raamovereenkomst gaan boren in kritisch gebied, nadat zij door Rijkswaterstaat was gewaarschuwd om daarover eerst met Rijkswaterstaat contact op te nemen..

5.17

Grief 5voert aan dat de rechtbank ten onrechte het beroep van Selecta op artikel 6:101 en Pro artikel 6:102 BW Pro heeft verworpen. Delta heeft immers evenmin onderkend dat een vergunning van Rijkswaterstaat vereist was, of wist dat wel maar heeft verzuimd om Selecta hiervan op de hoogte te brengen. Volgens Selecta is sprake van eigen schuld en/of medeschuld en behoort de schade in de interne draagplicht tussen Delta en Selecta voor een deel voor rekening van Delta te blijven.

5.18

Ook deze grief faalt. Het was niet de taak van Delta om ten behoeve van de boring op de schadelocatie een vergunning aan te vragen. Uit artikel 5b van de raamovereenkomst volgt dat het tot de verplichtingen van Selecta behoort om benodigde vergunningen te verkrijgen. In de praktijk deed Selecta dat ook; Delta heeft bij akte ten behoeve van de mondelinge behandeling van 11 september 2024 een viertal vergunningsaanvragen van Selecta in de procedure gebracht (producties 26 t/m 29). Selecta heeft op 3 mei 2021 zelf een vergunning bij de gemeente Heerenveen aangevraagd, die haar op 11 mei 2021 is verleend (r.o. 2.7 vonnis). Voor de boring op de schadelocatie was het ook Selecta zelf die een graafmelding bij Rijkswaterstaat heeft gedaan. Het lag dus op de weg van Selecta om een vergunning aan te vragen, temeer na de ontvangst van de brieven van Rijkswaterstaat.

5.19

Dat, zoals Selecta verder aanvoert ter onderbouwing van grief 5, de schade niet zou zijn ontstaan als Delta tijdig een onderaannemer had ingeschakeld voor het uitvoeren van de ‘vergunning plichtige boring’ waarmee de Boarn zou worden gekruist, omdat Selecta dan op de hoogte zou zijn gebracht van de folielaag in de grond, doet niet ter zake. Dit was, zoals Delta terecht heeft aangevoerd, een andere boring, op een andere plek en met een andere boortechniek. Het hof ziet onvoldoende verband tussen het door Selecta veronderstelde verzuim van Delta om tijdig een vergunning aan te vragen voor het boren onder de Boarn en de beslissing van Selecta om op enige afstand daarvan zonder vergunning te boren in grond van Rijkswaterstaat.

5.2

Voor zover Selecta bedoelt dat Delta wist dat Selecta zonder de vereiste vergunning van Rijkswaterstaat zou gaan boren op de schadelocatie, en haar dus had moeten waarschuwen, heeft Selecta die stelling onvoldoende toegelicht.

5.21

Grief 6klaagt over het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.11 dat Delta voldoende belang heeft bij haar vorderingen onder III, IV en V van het petitum. Selecta wijst erop dat voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure vereist is dat aannemelijk is dat schade is geleden of zal worden geleden. Rijkswaterstaat heeft Delta nog niet tot schadevergoeding aangesproken, en een eigenaar van een zonnepark die volgens Delta schade zou hebben geleden evenmin. Als Selecta al een verplichting heeft om Delta te vrijwaren, zou deze beperkt moeten zijn tot hetgeen waartoe Delta wordt veroordeeld. Delta kan niet een verklaring voor recht vorderen tot vrijwaring voor aanspraken van een onbeperkt aantal en niet nader gespecificeerde derden.

5.22

Grief 7voert in het verlengde van grief 6 aan dat de rechtbank ten onrechte Selecta heeft veroordeeld om Delta te vrijwaren voor
alleaanspraken van derden, waaronder
aansprakenvan Rijkswaterstaat. Het gaat er volgens Selecta om of Delta
gehoudenis deze aanspraken te vergoeden. De verklaring voor recht tot vrijwaring had daarom moeten worden begrensd tot ten hoogste datgene waartoe Delta jegens Rijkswaterstaat wordt veroordeeld.

5.23

Ook deze grieven falen. Duidelijk is dat er schade is ontstaan door het doorboren van de folielaag bij het Leppa Akwaduct (zie onder meer productie 13 bij de akte overlegging producties van Delta). Het is bepaald niet denkbeeldig dat Rijkswaterstaat en eventuele andere derden op enig moment de schade proberen te verhalen op Delta als opdrachtgever van Selecta. Het hof acht het dus aannemelijk dat Delta schade zal lijden. De door de rechtbank uitgesproken verklaringen voor recht gaan niet te ver. Deze zijn beperkt tot de schade die het gevolg is van het doorboren van de folie van Rijkswaterstaat nabij het Leppa Akwadukt. Daarmee is de eventuele schadevergoedingsplicht van Selecta voldoende ingekaderd.

5.24

De slotsom luidt dat geen van de grieven in het principaal hoger beroep doel treft.

5.25

Selecta heeft in hoger beroep een bewijsaanbod gedaan. Zij heeft de namen van een groot aantal personen genoemd en daarbij in zijn algemeenheid vermeld over welke aspecten van het in deze procedure aan de orde zijnde project deze personen iets zouden kunnen verklaren, bijvoorbeeld “de communicatie tijdens de bouwvergaderingen”. Selecta heeft echter geen specifieke feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander dan het hierboven weergegeven oordeel kunnen leiden. Haar bewijsaanbod wordt daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

Incidenteel hoger beroep

5.26

Grief 1van Delta – haar enige grief – noemt het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.11 van het vonnis dat de vordering onder punt VI van het petitum niet kan worden toegewezen onbegrijpelijk. Volgens Delta vloeit deze vordering simpelweg voort uit de verplichting tot vrijwaring die op Selecta rust. Delta acht de gevorderde termijn van vijf dagen alleszins redelijk, maar kan leven met een door het hof te bepalen langere termijn. In een reguliere vrijwaringsprocedure moet de partij die moet vrijwaren het verschuldigde bedrag binnen twee dagen na betekening van het vonnis voldoen aan de gevrijwaarde partij. Delta biedt aan om de directeur van Delta te laten verklaren over de bedoelingen van partijen met betrekking tot de contractueel overeengekomen verplichting tot vrijwaring.

5.27

Deze grief faalt. De termijn van vijf dagen vindt geen grondslag in de tussen Delta en Selecta gesloten overeenkomst(en). De vergelijking met de vrijwaringsprocedure (art. 210-216 Rv) gaat niet op. Het gaat hier om een contractuele verplichting tot vrijwaring; Selecta is niet betrokken in een door Rijkswaterstaat tegen Delta gestarte gerechtelijke procedure waarin schadevergoeding wordt gevorderd. Ten slotte kan ervan uitgegaan worden dat Delta voldoende uit de voeten kan met de door de rechtbank toegewezen vorderingen. Daarmee kan zij haar schade op Selecta verhalen, zo nodig in een volgende gerechtelijke procedure. In zoverre mist Delta dus belang bij de gevorderde verklaring voor recht.

5.28

Het hof passeert het bewijsaanbod van Delta als niet ter zake dienend. Beslissend is wat in artikel 5e van de raamovereenkomst staat en hoe Selecta deze bepaling heeft mogen begrijpen. Delta heeft niet duidelijk gemaakt dat haar directeur iets kan verklaren dat tot een andere uitleg van artikel 5e kan leiden.

Conclusie en proceskosten

5.29

De conclusie is dat noch het hoger beroep van Selecta, noch het hoger beroep van Delta slaagt. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen. Het hof zal Selecta als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het principaal hoger beroep. Delta zal worden veroordeeld in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep.

5.3

Het hof begroot de proceskosten aan de zijde van Delta in het principaal hoger beroep op:

griffierecht € 827,-

salaris advocaat € 1.290,- (1 punt × tarief II)

nakosten € 189,-(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 2.306,-

5.31

De proceskosten van Selecta in het incidenteel hoger beroep worden begroot op € 645,- aan salaris advocaat (1 punt × 0,5 × tarief II).

5.32

Het hof zal de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals vermeld in de beslissing
.

6.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 2 oktober 2024;
veroordeelt Selecta in de kosten van de procedure in het principaal hoger beroep, aan de zijde van Delta tot op heden begroot op € 2.306, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als Selecta deze niet binnen veertien dagen na heden heeft betaald;
bepaalt dat als Selecta niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de uitspraak heeft voldaan en dit arrest vervolgens wordt betekend, Selecta de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 98,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als Selecta deze niet binnen veertien dagen na betekening heeft betaald;
veroordeelt Delta in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Selecta tot op heden begroot op € 645,-;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af wat in hoger beroep meer of anders is gevorderd;

Dit arrest is gewezen door mrs. K. Engel, D.A. Schreuder en F.J. Verbeek en in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2026 in aanwezigheid van de griffier.