ECLI:NL:GHDHA:2025:1257

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer hof : 200.336.688/01

Zaak- en rolnummer rechtbank : C/09/636898 / HA ZA 22-882

Arrest van 29 juli 2025

in de zaak van

1.Allura B.V.,

gevestigd in Zutphen,

2.
H & GBP B.V.,

gevestigd in Zwartsluis,

3.
[appellant 3],

wonend in [woonplaats],
4.
[appellant 4],

wonend in [woonplaats],

appellanten,

advocaat: mr. J.M.M. van de Hel, kantoorhoudend in Amsterdam,

tegen

de Staat der Nederlanden (Ministerie van Economische Zaken en Klimaat, in het bijzonder de Autoriteit Consument en Markt),

zetelend in Den Haag,

geïntimeerde,

advocaat: mr. W.I. Wisman, kantoorhoudend in Den Haag.

Het hof noemt appellanten hierna Allura, H&GBP, [appellant 3] en [appellant 4] (deze laatste twee tezamen de [gebroeders] en alle appellanten tezamen ook [appellanten]) en geïntimeerde de ACM.

1.De zaak in het kort

1.1

[appellanten] vorderen vergoeding van de schade die zij stellen te hebben geleden als gevolg van twee definitief herroepen boetebesluiten van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de NMa), de rechtsvoorganger van de ACM. De ACM beroept zich op de finale kwijting, die partijen volgens haar in de door hen gesloten vaststellingsovereenkomsten zijn overeengekomen. Het hof honoreert in dit arrest dit beroep en wijst de vorderingen af.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

- de dagvaarding van 8 januari 2024 waarmee [appellanten] in hoger beroep is gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 18 oktober 2023;^[1]

de memorie van grieven van [appellanten], met bijlagen;
de memorie van antwoord van de ACM.

2.2

Op 5 juni 2025 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Na de mondelinge behandeling heeft de ACM nog het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 7 juni 2023 bij de rechtbank overgelegd, dat nog niet was gefourneerd.

3.Feitelijke achtergrond

Partijen

3.1

De NMa was tot 1 april 2013 de mededingingsautoriteit in Nederland en is per die datum opgegaan in de ACM. De NMa was onderdeel van de Staat en de ACM is dat ook.

3.2

De [gebroeders] zijn ondernemers. In 1988 hebben zij de vennootschap onder firma T&T Tapijt (hierna: T&T Tapijt) opgericht, waarin zij een tapijthandel hebben gedreven. In 2008 hebben zij Allura opgericht. Allura handelde in woningen. De [gebroeders] zijn tevens aandeelhouder en bestuurder van H&GBP, een vastgoedvennootschap.

De primaire boetebesluiten en de daarop volgende rechtsgang

3.3

Artikel 6 lid 1 Mededingingswet (hierna: Mw) voorziet in een verbod op mededingingsbeperkende afspraken. De NMa heeft in 2009 een onderzoek ingeleid naar mogelijke overtredingen van dat verbod door handelaren in onroerend goed (hierna: handelaren OG) in het kader van executieveilingen.

3.4

Na afronding van dat onderzoek heeft de NMa primaire boetebesluiten genomen ten aanzien van een groot aantal handelaren OG. Bij primair besluit van 7 januari 2013 heeft de NMa een overtreding van artikel 6 lid 1 Mw vastgesteld ten aanzien van de onderneming T&T Tapijt en de gebroeders daarvoor hoofdelijk beboet. Bij afzonderlijk primair besluit van dezelfde datum heeft de NMa eenzelfde overtreding vastgesteld ten aanzien van Allura en Allura daarvoor beboet.

3.5

Alle appellanten bankierden bij de Rabobank. De Rabobank heeft hun tijdens een bespreking op 17 juni 2014 bericht dat zij in deze omstandigheden aanleiding zag die bancaire relatie te beëindigen. T&T Tapijt en Allura hebben daardoor andere financiering moeten aantrekken, tegen een duidelijk hogere rente en/of verdere kosten, en hebben ook twee panden moeten verkopen die zij voor lange tijd aan derden hadden verhuurd.

3.6

Beide boetebesluiten zijn definitief herroepen, dat ten aanzien van T&T Tapijt bij uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 7 april 2016 en dat ten aanzien van Allura bij uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) van 3 juli 2017. Bij diezelfde uitspraak heeft het CBb ook de primaire boetebesluiten herroepen ten aanzien van alle andere beboete handelaren OG die in hoger beroep waren gekomen.

De onderhandelingen over schadevergoeding

3.7

Na deze uitspraak van het CBb hebben de handelaren OG waarvan de boetebesluiten waren herroepen de ACM aansprakelijk gesteld. [appellanten] heeft de ACM op 9 oktober 2017 mondeling aansprakelijk gesteld voor onder andere:
(i) de renteschade als gevolg van de opzegging van de bancaire relatie door de Rabobank (hierna: de renteschade); en
(ii) de schade als gevolg van het moeten verkopen van de twee verhuurde panden, bestaande uit gederfde huurinkomsten en schade als gevolg van de gedwongen verkoop (hierna: de OG-schade).

3.8

De ACM en deze handelaren OG hebben vervolgens met elkaar onderhandeld. Een deel van die handelaren OG, onder wie [appellanten], heeft individueel onderhandeld en een ander deel collectief (hierna: het collectief). Het collectief werd daarbij onder anderen bijgestaan door mr. Van de Hel.

3.9

Op 14 november 2017 heeft de ACM aan [appellant 3] geschreven dat zij in beginsel bereid was om met hem tot een schikking te komen. Zij vervolgde:

‘Verder contact hierover zal plaatsvinden via het kantoor Pels Rijcken, die voor ons als gemachtigde optreedt in deze kwestie. U heeft tijdens de bespreking al kennis gemaakt met de heer mr.[naam].
Hij zal binnenkort met u contact opnemen.Zoals we (…) hebben besproken kunt u zich door een advocaat laten bijstaan. U gaf er de voorkeur aan om dat niet te doen. Als u dit alsnog zou willen doen heeft de ACM daar vanzelfsprekend geen bezwaar tegen. Wel horen wij in dat geval graag wie u daarvoor inschakelt. Zoals besproken, vinden gesprekken over een eventuele schikking onder geheimhouding plaats. Om die reden vindt de ACM het bezwaarlijk als u zich laat bijstaan door een advocaat die tevens voor een andere handelaar of een collectief van handelaren optreedt’.

(De in de eerste alinea van deze brief genoemde advocaat wordt hierna genoemd: de advocaat van de ACM.)

3.1

[appellant 3] heeft daarna zonder bijstand van een advocaat mede namens de andere appellanten onderhandeld. Het laatste deel van die onderhandelingen heeft één op één plaatsgevonden tussen hem en de advocaat van de ACM. Deze advocaat heeft tijdens die onderhandelingen tegen [appellant 3] gezegd dat de ACM de OG-schade niet zou vergoeden en dat hij daarvoor bij de Rabobank moest zijn. [appellanten] heeft vervolgens als voorwaarde gesteld voor het sluiten van vaststellingsovereenkomsten dat de advocaat van de ACM hem een brief zou sturen die [appellanten] zou kunnen gebruiken bij het eventueel verhalen van die schade bij de Rabobank.

3.11

Partijen hebben op 15 en 18 december 2017 drie door de advocaat van de ACM opgestelde vaststellingsovereenkomsten ondertekend, met als wederpartij van de ACM respectievelijk de [gebroeders], Allura en H&GBP (hierna: de VSO’s). Deze VSO’s zijn identiek behalve als het gaat om de bedragen in artikel 1 en luiden, voor zover hier van belang, als volgt:

‘Overwegende:

(a) In 2009 heeft ACM een onderzoek ingesteld naar kartelafspraken in verband met executieveilingen. In dat kader heeft ACM op 7 januari 2013 boetebesluiten gericht aan[T&T Tapijt]
en [gebroeders] in hun hoedanigheid van firmanten van T&T Tapijt, alsmede aan[Allura]
, van welke vennootschap [gebroeders] de enige aandeelhouders zijn. (…)

[(b) en (c): Beschrijving van bezwaar, beroep, hoger beroep en herroeping, hof]

(d) [gebroeders] hebben ACM aansprakelijk gesteld voor de schade die zij stellen te hebben geleden als gevolg van het hiervoor onder (a) bedoelde onderzoek en de onder (a) bedoelde boetebesluiten, welke schade in hoofdzaak betrekking heeft op maar niet beperkt is tot de gevolgen van de beëindiging van de kredietrelatie door Rabobank met [gebroeders] in reactie op de onder (a) bedoelde boetebesluiten.

(e) Partijen hebben overeenstemming bereikt over de beëindiging van het aldus ontstane geschil.

(f) Partijen beogen met deze overeenkomst te voorzien in een allesomvattende regeling ter zake alle mogelijke gevolgen (voorzienbaar en onvoorzienbaar) van het hiervoor onder (a) bedoelde onderzoek en de onder (a) bedoelde boetebesluiten.

Komen als volgt overeen:

Artikel 1 (betaling)

ACM betaalt aan[[gebroeders] ieder een bedrag van € 240.000,=] [Allura een bedrag van € 15.000.=] [H & GBP een bedrag van € 5.000,=]
(...) onder vermelding van “schikking executieveilingzaak”.

Artikel 2 (aansprakelijkheid)

[gebroeders] bevestigen dat betaling van het hiervoor in artikel 2 bedoelde bedrag niet impliceert dat ACM enige aansprakelijkheid met betrekking tot het hiervoor onder (a) bedoelde onderzoek, alsmede de hiervoor onder (a) bedoelde boetebesluiten, heeft erkend.

Artikel 3 (finale kwijting)

[gebroeders] verklaren hierbij dat zij, behoudens het in deze vaststellingsovereenkomst bepaalde, niets (meer) van ACM te vorderen hebben met betrekking tot het hiervoor onder (a) bedoelde onderzoek en de hiervoor onder (a) bedoelde besluiten, ook voor zover aanspraken mochten voortvloeien uit feiten, oorzaken en/of omstandigheden die ten tijde van het ondertekenen van deze overeenkomst niet bekend waren of konden zijn en alle daaruit voortgevloeide en nog voortvloeiende gevolgen en daarmee anderszins verband houdende gevolgen, van welke aard dan ook, waaronder de hiervoor onder (d) bedoelde schade. [gebroeders] verlenen ACM ter zake volledige en finale kwijting.

(…)

Artikel 5 (ontbinding en vernietiging)

Partijen doen afstand van het recht deze vaststellingsovereenkomst te ontbinden of te vernietigen.(…)’

3.12

Op 18 december 2017 heeft de advocaat van de ACM aan [appellant 3] een brief gestuurd waarin hij, na een beschrijving van de aansprakelijkstelling van de ACM voor de OG-schade, heeft geschreven dat, samengevat:
- de ACM aansprakelijkheid voor deze schade afwijst omdat het een eigen keuze van de Rabobank is geweest om kredietrelaties met handelaren OG te beëindigen;
- de ACM bereid is de Rabobank te woord te staan indien zij vragen heeft over het onderzoek en de besluiten; en
- de ACM zich op het standpunt stelt dat OG-schade haar niet kan worden toegerekend op grond van artikel 6:98 BW.

3.13

Een aantal leden van het collectief heeft in november 2018 afzonderlijke vaststellingsovereenkomsten met de ACM gesloten. Deze voorzagen kort gezegd in een betaling door de ACM van € 35.000,- (later verhoogd naar € 40.000,-), de mogelijkheid voor de betrokken handelaren OG om voor specifieke schadeposten voor een bepaalde datum een onderbouwde aanvullende schadevordering in te dienen en kwijting voor alle overige schade. Een aantal ondertekenaars heeft tijdig onderbouwde aanvullende schadevorderingen ingediend, waarna de ACM in februari 2020 voor die vorderingen een eenvormig schikkingsraamwerk heeft vastgesteld (hierna: het aanvullend schikkingsraamwerk). Dit raamwerk voorzag onder andere in becijfering van OG-schade. Na de daarop volgende onderhandelingen heeft de ACM in sommige gevallen vergoedingen toegekend die mede waren gebaseerd op berekeningen van OG-schade.

3.14

[appellanten] heeft begin 2019 tegen de Rabobank vorderingen ingesteld die strekken tot vergoeding van de schade die hij heeft geleden als gevolg van het opzeggen van de bancaire relatie. De rechtbank Amsterdam heeft deze vorderingen afgewezen bij vonnis van 13 mei 2020 en het hof Amsterdam heeft deze afwijzing bekrachtigd bij arrest van 12 oktober 2021.

4.Procedure bij de rechtbank

4.1

[appellanten] heeft de ACM gedagvaard en gevorderd, samengevat, dat de ACM bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis wordt veroordeeld tot vergoeding van de OG-schade,
primairbegroot op € 1.422.525,- en
subsidiairop € 753.525,-, in beide gevallen te vermeerderen met € 15.004,- aan kosten voor een schaderapport.

4.1.1

[appellanten] heeft die vordering ten eerste gegrond op de aansprakelijkheid van de ACM voor de gevolgen van de boetebesluiten, waarvan na herroeping vaststaat dat zij onrechtmatige daden opleveren. Hij heeft daarbij aangevoerd dat de OG-schade buiten het bereik valt van het kwijtingsbeding van artikel 3 van de VSO’s.

4.1.2

Voor het geval dat mocht worden geoordeeld dat de OG-schade wel onder dat kwijtingsbeding valt, heeft [appellanten] aangevoerd dat de ACM onrechtmatig ten opzichte van hem heeft gehandeld door in strijd met het gelijkheidsbeginsel OG-schade wel te vergoeden aan andere beboete OG-handelaren.

4.2

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en [appellanten] in de proceskosten veroordeeld. Zij oordeelde kort gezegd dat niet in geschil is dat de ACM aansprakelijk is voor de schade die [appellanten] heeft geleden als gevolg van de herroepen boetebesluiten, maar dat de VSO’s aldus moeten worden uitgelegd dat de daarin opgenomen kwijting mede betrekking heeft op de OG-schade. Ook oordeelde zij dat niet is gebleken dat de ACM het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden.

5.Vordering in hoger beroep

5.1

[appellanten] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen en vordert hetzelfde als bij de rechtbank. Hij maakt bezwaar tegen de hiervoor onder 4.2 samengevatte oordelen. Daarnaast voert hij aan dat de VSO’s op onrechtmatige wijze tot stand zijn gekomen doordat de ACM [appellanten] heeft verboden om zich tijdens de onderhandelingen te laten bijstaan door mr. Van de Hel en dat het beroep van de ACM op het kwijtingsbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

6.Beoordeling in hoger beroep

Uitleg van de VSO’s

6.1

Bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst zijn telkens van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Daarbij is beslissend welke zin partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dat kader moeten onder andere in aanmerking worden genomen de taalkundig meest voor de hand liggende betekenis van de tekst van de overeenkomst, de hoedanigheid van partijen, de aard en omvang van de overeenkomst, de manier waarop deze tot stand is gekomen en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of de andere uitleg.

6.2

[appellanten] voert aan dat hij slechts heeft getekend voor finale kwijting voor de renteschade, en niet voor kwijting van de OG-schade. De tekst van de overeenkomst laat volgens hem ruimte voor die uitleg. Hij werd bij het sluiten van de VSO’s vertegenwoordigd door [appellant 3], die niet werd bijgestaan door een jurist en zelf ook niet juridisch geschoold is. [appellant 3] heeft op grond van het schikkingsbedrag gedacht dat de kwijting alleen betrekking had op de renteschade. Dat schikkingsbedrag was namelijk € 500.000,- en hij had met de ACM schadebedragen besproken van circa € 450.000,- aan renteschade, hetgeen met wat posten erbij uitkwam op € 500.000,-, en ongeveer 3,5 miljoen euro aan OG-schade. [appellant 3] heeft in zijn contacten met de ACM en later met alleen haar advocaat steeds benadrukt dat het [appellanten] om beide schadebedragen te doen was. Toen de advocaat van de ACM aan [appellant 3] te kennen had gegeven dat de ACM de OG-schade niet zou vergoeden en dat [appellanten] daarvoor bij de Rabobank moest zijn, heeft [appellant 3] bedongen dat die advocaat een brief zou schrijven die [appellanten] daarvoor kon gebruiken. Na onderhandelen is dat de brief van 18 december 2017 geworden. Het lag daarom niet voor de hand dat de kwijting in artikel 3 van de VSO’s ook betrekking had op de OG-schade, en [appellanten] zou de VSO’s nooit hebben getekend als hij had geweten dat zij die strekking hadden, zo betoogt nog steeds [appellanten]

6.3

Het hof volgt [appellanten] om de volgende redenen niet in deze uitleg. Als het gaat om de aard van partijen en het verloop van de onderhandelingen staat vast dat de ACM een bestuursorgaan is en werd bijgestaan door een advocaat die de VSO’s in concept heeft opgesteld, terwijl [appellanten] zich zonder bijstand van een advocaat heeft laten vertegenwoordigen door [appellant 3], een niet juridisch geschoolde ondernemer. Bij de uitleg van de VSO’s is daarom relevant welke betekenis een niet juridisch geschoolde ondernemer kon geven aan het door de advocaat van de ACM opgestelde concept.

6.4

Met betrekking tot de aard van de overeenkomst staat tussen partijen vast dat de VSO’s vaststellingsovereenkomsten zijn in de zin van 7:900 lid 1 BW. Dergelijke overeenkomsten hebben tot doel om een geschil finaal te beslechten. Dit geldt te meer als, zoals hier, het recht op ontbinding dan wel vernietiging is uitgesloten. Onderdeel van een vaststellingsovereenkomst is daarom doorgaans dat partijen elkaar over en weer finale kwijting verlenen na uitvoering van datgene wat voor het overige is overeengekomen. Tijdens de mondelinge behandeling voor de rechtbank heeft [appellant 3] verduidelijkt dat hij heel goed weet wat een vaststellingsovereenkomst is, en in de stelling van [appellanten] dat hij met de VSO’s slechts heeft getekend voor kwijting van de renteschade ligt besloten dat [appellant 3] ook goed wist wat een kwijting inhoudt en welke rol zij in een vaststellingsovereenkomst speelt. Uit de aard van zo een overeenkomst volgt dat minder snel kan worden aangenomen dat partijen de bedoeling hebben gehad om de daarin verleende kwijting slechts betrekking te laten hebben op een deel van hun geschil.

6.5

In de considerans bij de VSO’s hebben partijen toegelicht tegen welke achtergrond en met welke bedoeling zij die hebben gesloten. De taalkundig meest voor de hand liggende betekenis van de considerans laat geen ruimte voor de door [appellanten] verdedigde uitleg.

6.5.1

Daarin lichten zij namelijk toe dat zij dat zij (e) overeenstemming hebben bereikt en (f) een regeling willen treffen met betrekking tot het geschil dat is ontstaan doordat (a) de NMa een onderzoek heeft ingesteld naar kartelafspraken in verband met executieveilingen en [appellanten] daarvoor heeft beboet, waarna (b)-(c) die boetebesluiten zijn herroepen en (d) [appellanten] de ACM aansprakelijk heeft gesteld voor de schade die hij stelt te hebben geleden als gevolg van dat onderzoek en die boetebesluiten. Die schade wordt in overweging (d) beschreven als “in hoofdzaak betrekking [hebbend] op maar niet beperkt [zijnde] tot de gevolgen van de beëindiging van de kredietrelatie door Rabobank met [gebroeders] in reactie op [die] boetebesluiten”, en volgens overweging (f) gaat het bij de getroffen regeling om “een allesomvattende regeling ter zake alle mogelijke gevolgen (voorzienbaar en onvoorzienbaar) van [dat] onderzoek en [die] boetebesluiten”.

6.5.2

Anders dan [appellanten] aanvoert wordt renteschade niet als enige concreet genoemd in de overwegingen (c) en (d): overweging (c) verwijst niet naar enige schade en overweging (d) verwijst naar “de gevolgen van de beëindiging van de kredietrelatie door Rabobank”, waarbij [appellanten] zelf stelt dat ook de OG-schade een gevolg is van die beëindiging. Bovendien beschrijft overweging (d) met zoveel woorden dat de door de regeling gedekte gevolgen niet beperkt zijn tot de gevolgen van die beëindiging en gebruikt overweging (f) de hiervoor aangehaalde, allesomvattende bewoording.

6.6

Artikel 3 van de VSO’s laat evenmin ruimte voor de door [appellanten] verdedigde uitleg: het begint met een verwijzing naar hetgeen [appellanten] zouden hebben te vorderen met betrekking tot het onderzoek en de boetebesluiten van de NMa en voorziet daarna in kwijting daarvoor, in bewoordingen die duidelijk elke denkbare aanspraak omvatten met betrekking tot dat onderzoek en die besluiten. Dat die kwijting mede betrekking heeft op aanspraken voor zover die mochten voortvloeien uit, kort gezegd, feiten of omstandigheden die niet bekend waren of konden zijn bij het ondertekenen van de VSO’s houdt een uitbreiding in ten opzichte van de wel bekende schade, en niet een beperking tot niet bekende schade, hetgeen overigens ongerijmd zou zijn.

6.7

Tussen partijen staat ook vast dat [appellant 3] bij de eerste mondelinge aansprakelijkstelling van 9 oktober 2017 al namens [appellanten] heeft gevraagd om vergoeding van de renteschade èn de OG-schade en dat de ACM tot en met de brief van haar advocaat van 18 december 2017, waarover partijen hebben onderhandeld voorafgaand aan het sluiten van de VSO’s, steeds het standpunt heeft ingenomen dat zij de OG-schade niet zou vergoeden.

6.7.1

Anders dan [appellanten] aanvoert, was het daarom niet nodig om naast de brede bewoording van de considerans en artikel 3 van de VSO’s met zoveel woorden te bepalen dat de daarin geregelde kwijting mede betrekking had op die OG-schade: voor de door [appellanten] verdedigde uitleg had het juist voor de hand gelegen om de OG-schade met zoveel woorden van die kwijting uit te zonderen.

6.7.2

De uitspraken waar [appellanten] in voetnoot 13 van zijn memorie van grieven naar verwijst kan hem in dat opzicht niet baten, omdat het daarbij steeds gaat om gevallen waarin partijen bij de betrokken vaststellingsovereenkomst bepaalde vorderingen niet hadden besproken voorafgaand aan het sluiten daarvan.

6.7.3

Ook de brief van de advocaat van de ACM van 18 december 2017 maakt de zaak niet anders. [appellanten] heeft niet toegelicht waarom hij op grond van die brief mocht denken dat hij zijn OG-schade zeker bij de Rabobank zou kunnen verhalen, en voor de door hem verdedigde uitleg had het met het oog op die brief juist voor de hand gelegen om in de VSO’s met zoveel woorden af te spreken dat [appellanten] de ACM alsnog zou kunnen vragen om vergoeding van de OG-schade als hij die niet van de Rabobank vergoed zou krijgen. Dat is echter niet overeengekomen. Terwel c.s voert aan dat hij alleen door de combinatie van die brief en de VSO’s bereid was om die VSO’s te ondertekenen, waardoor beide stukken in onderlinge samenhang moeten worden beoordeeld. Het hof volgt [appellanten] hierin niet. De feiten wijzen er veeleer op dat [appellant 3] op korte termijn over geld wilde beschikken en daarom akkoord is gegaan met kwijting voor de OG-schade. Tegelijkertijd is het geheel en al onaannemelijk dat de ACM akkoord zou zijn gegaan met VSO’s waarin een dergelijke kwijting niet zou zijn opgenomen. Als de ACM in de brief van 18 december 2017 elke aansprakelijkheid voor de OG-schade van de hand wijst, zou het ongerijmd zijn als de allesomvattende en ongeclausuleerde kwijting in artikel 3 van die VSO’s niet ook op die OG-schade betrekking zou hebben.

6.8

De considerans en artikel 3 van de VSO’s zijn dermate duidelijk opgesteld dat bij iemand die begrijpt wat een vaststellingsovereenkomst is en wat een kwijting, geen specifieke juridische kennis vereist is om bij het lezen van die considerans en dat artikel te begrijpen dat de daar beoogde kwijting inderdaad betrekking heeft op àlle denkbare gevolgen van het onderzoek en de boetebesluiten van de NMa. [appellanten] mocht daarom geen andersluidende gevolgen trekken uit een vergelijking tussen enerzijds het schikkingsbedrag van € 500.000,- en anderzijds de gevorderde bedragen van ongeveer € 450.000,- aan renteschade en ongeveer 4 miljoen euro aan OG-schade.

6.9

[appellanten] verwijst ook naar de bestuursrechtelijke rechtspraak met betrekking tot het vertrouwensbeginsel, waar volgens de literatuur bij de beoordeling van een beroep op een toezegging de nadruk meer is komen te liggen op hoe een uitlating bij een redelijk denkend burger overkomt. Voor zover deze rechtspraak kan worden toegepast op de onderhavige situatie, waarin geen sprake is van een bestuursrechtelijk relevante toezegging, maar van de uitleg van een civielrechtelijke overeenkomst, leidt zij niet tot een andere uitleg, omdat de hiervoor onder 6.1 beschreven maatstaf voor de uitleg van een overeenkomst al de hoedanigheid van partijen in aanmerking neemt en het hof hier ook rekening houdt met de hoedanigheid van [appellant 3] als niet jurdisch geschoolde ondernemer.

6.1

Anders dan [appellanten] aanvoert, rustte er in de gegeven omstandigheden geen verhoogde zorgplicht op de ACM om de belangen van beide partijen te waarborgen. Wanneer een overheid met een particulier onderhandelt over de beëindiging van een zakelijk geschil is zij in beginsel alleen gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, de eisen van redelijkheid en billijkheid en het verbod op misbruik van bevoegdheid. De brief van de ACM aan [appellant 3] van 14 november 2018 maakt dat niet anders, omdat de ACM [appellanten] daarmee niet heeft weggehouden van juridische bijstand: zij heeft hem er daarin juist op gewezen dat zij zich zou laten bijstaan door haar advocaat en dat hij daar vanzelfsprekend alsnog ook voor kon kiezen, zij het niet met bijstand door een advocaat die een andere handelaar of collectief bijstond. [appellanten] stelt ook dat een verhoogde zorgplicht op de advocaat van de ACM rustte, maar heeft niet toegelicht waarom op die advocaat een verdergaande zorgplicht rustte dan die rustte op zijn cliënte de ACM.

6.11

[appellant 3] mocht - ook zonder juridische scholing - niet denken dat de advocaat van de ACM tijdens de schikkingsonderhandelingen net als een notaris de belangen van beide partijen zou dienen. Advocaten zijn namelijk naar de aard van hun beroep partijdig, en de ACM had die advocaat in haar brief van 14 november 2017 bij [appellant 3] aangekondigd als háár gemachtigde in de schikkingsonderhandelingen. Dat die advocaat [appellant 3] heeft geadviseerd om de OG-schade bij de Rabobank te verhalen, met hem praktische afspraken heeft gemaakt voor het uitruilen van ondertekende versies van de VSO’s en bij hem een vaderlijke indruk heeft gemaakt, maakt niet dat hij uit die partijdige rol is gestapt en dus andere verwachtingen heeft gewekt.

Strijd met artikel 2:2 Awb?

6.12

[appellanten] voert aan dat de ACM met haar brief van 14 november 2017 heeft gehandeld in strijd met artikel 2:2 Awb. Het derde lid van dat artikel bepaalt namelijk dat de in het eerste lid geregelde bevoegdheid van een bestuursorgaan om bijstand te weigeren door een persoon tegen wie ernstige bezwaren bestaan, niet van toepassing is ten aanzien van advocaten. Volgens [appellanten] zijn de VSO’s daarom op onrechtmatige wijze tot stand gekomen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft hij toegelicht dat hij daarmee bedoelt dat de VSO’s partieel moeten worden nietig verklaard dan wel vernietigd, namelijk alleen voor zover [appellanten] met artikel 3 van de VSO’s mede kwijting heeft verleend voor de OG-schade.

6.13

Dit betoog slaagt niet. [appellanten] heeft pas tijdens de mondelinge behandeling zijn opmerking uit de memorie van grieven dat de VSO’s op onrechtmatige wijze tot stand zijn gekomen uitgewerkt in een beroep op partiële nietigheid dan wel vernietigbaarheid. Daarmee heeft hij de ACM niet in staat gesteld daar behoorlijk op te reageren, hetgeen in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Daar komt bij dat hier geen grondslag bestaat voor
nietigheid, omdat artikel 2:2 Awb naar zijn aard uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen, namelijk de wederpartij van het bestuursorgaan (artikel 3:40 lid 2 BW). Er is evenmin sprake van
vernietiging, omdat strijd met een dwingende wetsbepaling alleen leidt tot vernietigbaarheid als het verrichten van de betrokken rechtshandeling, in dit geval het sluiten van de VSO’s, als zodanig in strijd is met de wet (idem) en omdat voor vernietiging een buitengerechtelijke verklaring dan wel een rechterlijke uitspraak nodig is (artikel 3:49 BW). Ten slotte voert de ACM terecht aan dat bij nietigheid van de kwijting voor de OG-schade de gehele VSO’s getroffen zouden worden (artikel 3:41 BW).

Strijd met het gelijkheidsbeginsel?

6.14

[appellanten] voert aan dat de ACM in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door aan leden van het collectief die een onderbouwde aanvullende schadevordering hebben ingediend wel schadevergoeding te betalen voor OG-schade, en aan [appellanten] niet.

6.15

Het hof volgt [appellanten] niet in dit standpunt. Op grond van art. 3:14 BW mag een bevoegdheid die krachtens het burgerlijk recht aan een overheidslichaam toekomt, niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Tot de regels van publiekrecht behoren de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit betekent dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen.^[2]

6.16

Dat gelijkheidsbeginsel houdt in dat gelijke gevallen gelijk moeten worden behandeld.

6.16.1

In dit geval verkeerde [appellanten] niet in dezelfde situatie als de leden van het collectief die later, na het sluiten van een andere vaststellingsovereenkomst, aanvullende vorderingen hebben mogen indienen die mede betrekking hadden op OG-schade. De ACM heeft onbestreden aangevoerd dat zij tijd nodig had om met het collectief tot een regeling te komen, omdat zij eerst alle individuele vorderingen in kaart wilde brengen om daarvoor een gemeenschappelijke regeling te ontwikkelen. Die regeling is er gekomen eind 2018. Tussen partijen staat vast dat [appellanten] daar niet op wilde wachten en de overeen te komen vergoeding voor het einde van 2017 wilde ontvangen. Daarmee heeft hij voor lief genomen dat de onderhandelingen met het collectief mogelijk tot een andere uitkomst zouden leiden.

6.16.2

De uiteindelijk bereikte onderhandelingsresultaten kunnen evenmin met elkaar worden vergeleken, omdat [appellanten] een volledige kwijting is overeengekomen tegen een vergoeding van € 500.000,-, terwijl de leden van het collectief een partiële kwijting hebben afgesproken tegenover een vergoeding van (uiteindelijk) € 40.000,- en de geclausuleerde mogelijkheid om een aanvullende vordering in te dienen.

6.16.3

De ACM kan om dezelfde reden niet worden verweten dat zij ten aanzien van [appellanten] niet het aanvullend schikkingsraamwerk heeft toegepast, dat zij meer dan twee jaar later heeft vastgesteld dan de VSO’s met [appellanten]

6.17

Dat de ACM en haar advocaat [appellanten] steeds hebben voorgehouden dat de ACM iedereen gelijk zou behandelen en dat zij geen OG-schade zou vergoeden, maakt het voorgaande niet anders. Omdat die laatste mededeling is gedaan in het kader van schikkingsonderhandelingen had [appellanten] die mededeling moeten opvatten als een onderhandelingszet, en mocht hij die niet opvatten als een toezegging dat de ACM onder geen enkele omstandigheid een vaststellingsovereenkomst met een ander zou treffen met daarin een component voor OG-schade.

6.18

Het hof gaat voorbij aan het aanbod van [appellanten] om stukken in het geding te brengen waaruit zou blijken hoe de onderhandelingen tussen de ACM en het collectief zijn verlopen, omdat uit het voorgaande volgt dat de door [appellanten] met betrekking tot die onderhandelingen gestelde feiten, ook indien bewezen, niet tot een andere uitkomst zouden leiden.

Beroep op het kwijtingsbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

6.19

[appellanten] voert aan dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de ACM zich tegenover [appellanten] beroept op het kwijtingsbeding met betrekking tot de OG-schade nadat het dergelijke schade wel heeft vergoed aan andere OG-handelaren. Volgens hem is dat in strijd met het gelijkheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en de zorgvuldigheidsnorm.

6.2

Dit betoog slaagt niet, omdat het inhoudelijk in wezen overeenstemt met de klacht over de schending van het gelijkheidsbeginsel en daarom op dezelfde gronden moet worden afgewezen.

Conclusie en proceskosten

6.21

De conclusie is dat het hoger beroep van [appellanten] niet slaagt. Het hof zal daarom het bestreden vonnis bekrachtigen en [appellanten] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van [appellanten] in punten 89 en 90 van zijn memorie van grieven, omdat dit slechts betrekking heeft op stukken, die hij al eerder in het geding had kunnen brengen, en omdat het onvoldoende concreet is.

6.22

Het hof begroot de proceskosten aan de zijde van de ACM op:

griffierecht € 13.124,-

salaris advocaat € 12.434,- (2 punten × tarief VIII)

nakosten € 178,-(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 25.736,-

Het hof zal de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals vermeld in de beslissing
.

7.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 18 oktober 2023;
veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van de ACM begroot op € 25.736,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als [appellanten] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft betaald;
bepaalt dat als [appellanten] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze proceskostenveroordeling heeft voldaan en de ACM hem vervolgens dit arrest betekent, [appellanten] de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als [appellanten] deze niet binnen veertien dagen na betekening heeft betaald;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. H.M.H. Speyart van Woerden, mr. S.A. Boele en mr. A. Dupain en in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2025 in aanwezigheid van de griffier.