ECLI:NL:GHDHA:2024:823

Uitspraak

Rolnummer: 22-002982-22

Parketnummer: 09-842136-21

Datum uitspraak: 8 mei 2024

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 21 oktober 2022 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op 7 december 1976,

BRP-adres: [adres],

thans gedetineerd in [penitentiaire inrichting].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte van het onder 2 tenlastegelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 1 tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 jaren, met aftrek van de tijd die reeds is doorgebracht in voorarrest.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Ontvankelijkheid van de verdachte in het hoger beroep

De verdachte is door de rechtbank Den Haag vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 2 is tenlastegelegd. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is daardoor mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv) staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte derhalve niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg en voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - tenlastegelegd dat:

hij in de periode van 27 maart 2020 tot en met 29 mei 2020 te 's-Gravenhage, in elke geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht en/of heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad, 192,5 kilogram cocaïne en/of 343 kilogram cocaïne en/of 347 kilogram cocaïne in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne telkens een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 jaren, met aftrek van voorarrest.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet geheel verenigt.

Vormverzuim

Standpunt verdediging

De raadsman van de verdachte heeft zich, overeenkomstig zijn overgelegde pleitnotities, op het standpunt gesteld dat sprake is van een vormverzuim, omdat (bewust) gebruik is gemaakt van een geheimhoudersgesprek bij de identificatie van de verdachte als de gebruiker van de EncroChat-accounts ‘[accountnaam 1]’ en ‘[accountnaam 2]’. Hij voert daartoe aan dat het aannemelijk is dat het geheimhoudersgesprek het startpunt is geweest voor de identificatie, althans dat het één van de belangrijkste punten is geweest, waardoor sturing en beïnvloeding van het onderzoek heeft plaatsgevonden.

De raadsman heeft bepleit dat de primaire consequentie van de onrechtmatige handelswijze dient te zijn dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard in de vervolging. Subsidiair moet bewijsuitsluiting volgen van alle EncroChat-berichten van [accountnaam 1] en [accountnaam 2], alsmede van het ‘proces-verbaal van bevindingen van identificatie “[accountnaam 1]” en “[accountnaam 2]”, nu niet meer is vast te stellen waarmee de identificatie is begonnen en evenmin is vast te stellen dat de geheimhoudersinformatie geen sturende rol in de identificatie heeft gehad, zodat de verdachte dient te worden vrijgesproken.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de door de verdediging gewraakte foto van het chatgesprek, via EncoChat verstuurd, geheimhouders-informatie betreft. Hoewel daarmee volgens de advocaat-generaal sprake is van een vormverzuim en het belang van het geschonden voorschrift bovendien zwaarwegend is, heeft dit niet geleid tot enig nadeel voor de verdachte. De informatie in de doorgezonden foto was niet zodanig exclusief of doorslaggevend dat enkel daarmee die informatie (te weten dat de zaak van de verdachte op een bepaalde datum op een regie-zitting stond) te achterhalen was. Bovendien heeft de politie meerdere feiten en omstandigheden betrokken bij de identificatie, welke in onderlinge samenhang bezien tot een positieve identificatie van de verdachte zou hebben geleid.

De advocaat-generaal is dan ook van mening dat de verweren van de verdediging om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren dan wel te komen tot bewijsuitsluiting, afgewezen dienen te worden en dat kan worden volstaan met de enkele constatering van het vormverzuim.

Beoordeling door het hof

Het hof ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of de hieronder weergegeven op 11 juni 2020 via EncroChat verstuurde foto van een chatgesprek kan worden aangemerkt als geheimhoudersinformatie.

Dit EncroChat-gesprek wordt gevoerd tussen ‘[accountnaam 2] en ‘[accountnaam 3]’. Op 11 juni 2020 om 13:20:39 uur stuurt [accountnaam 2] aan [accountnaam 3]: “Door [naam] gisteren ik vergeten mij rechtbank vandaag”.

Vijftien seconden later stuurt hij de foto, waarop [accountnaam 3] met vier smileys reageert.

In het EncroChat-gesprek zegt [accountnaam 2] op 11 juni 2020 dat hij vandaag zijn rechtbank is vergeten en dat degene met wie hij - in het op de foto weergegeven gesprek - chat, naar de zitting in zijn plaats gaat. Daarbij vermeldt diegene dat [accountnaam 2] zelf niet hoeft te komen en dat het een regiezitting betreft.

Uit de inhoud en de strekking van het chat-gesprek op de foto kan de conclusie worden getrokken dat het om communicatie gaat tussen een advocaat en zijn cliënt, nu de versturende partij spreekt over een regiezitting die zal plaatsvinden en adviseert dat de ontvangende partij daarbij niet aanwezig hoeft te zijn. Bovendien is ter terechtzitting in hoger beroep een e-mailbericht overgelegd door de raadsman van de verdachte, met een bevestiging van de voormalige raadsman van de verdachte, dat hij het chat-gesprek herkent als correspondentie tussen hem en zijn voormalige cliënt.

Het hof is dan ook van oordeel dat dit gesprek dient te worden aangemerkt als geheimhoudersinformatie, nu het gaat om een mededeling die gedaan is door een verschoningsgerechtigde, een advocaat, aan zijn client. Het hof realiseert zich echter wel dat, vanwege het feit dat de verdachte zelf dit gesprek in de vorm van een foto stuurt aan een derde, dit oordeel ook andersluidend had kunnen zijn.

Vormverzuim ex artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering

Vervolgens dient het hof de vraag te beantwoorden of sprake is van een onherstelbaar vormverzuim en zo ja, welk gevolg hieraan dient te worden verbonden. Het hof betrekt daarbij de in artikel 359a, lid 2 Sv genoemde factoren, te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het opnemen van het EncroChat-bericht met de geheimhoudersinformatie in het procesdossier in strijd is met artikel 126aa lid 2 Sv en het daarop gegronde Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken, hetgeen evident een onherstelbaar vormverzuim oplevert

Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of aan dit vormverzuim een rechtsgevolg dient te worden verbonden, en zo ja welk rechtsgevolg daarvoor in aanmerking komt.

Het hof stelt voorop dat het geschonden voorschrift van zwaarwegend
belangis nu het gaat om vertrouwelijkheid van correspondentie tussen advocaat en cliënt. Dit behoort tot de grondbeginselen van een goede strafrechtspleging en tot één van de basisvoorwaarden om een eerlijk proces te kunnen waarborgen.

Voor wat betreft de
ernst van het verzuimoverweegt het hof dat de opsporingsambtenaar die het gesprek in eerste instantie heeft gelezen, uit de inhoud van het gesprek had moeten afleiden dat het ging om geheimhouders-informatie. Dat het gesprek in het dossier terecht is gekomen, is niet alleen een inschattingsfout geweest van de politieambtenaar, maar ook van de officier van justitie nu, blijkens de repliek ter terechtzitting in eerste aanleg, tussen beiden contact is geweest over het gebruik van het gesprek.

Het hof overweegt wel dat het niet gaat om direct onderschepte communicatie tussen een advocaat en zijn cliënt, maar om een door de verdachte als gebruiker van EncroChat naar een andere gebruiker van EncroChat doorgestuurde foto van het gesprek. Hierdoor heeft de verdachte zelf het bericht al enigszins ontdaan van het vertrouwelijk karakter. Het hof overweegt vervolgens dat de inhoud van het gesprek informatie bevat, die ook anderszins bekend had kunnen worden bij het openbaar ministerie.

Gelet op deze omstandigheden acht het hof de ernst van het verzuim gering.

Voor wat betreft het
nadeeldat het gebruik van de geheimhoudersinformatie voor de verdachte met zich heeft gebracht, overweegt het hof het volgende. Het bericht is niet gebruikt als startinformatie bij de identificatie van de verdachte - zoals door de advocaat gesteld -, nu uit het dossier (p. 4031) blijkt dat door het onderzoeksteam aan het openbaar ministerie is gevraagd of de met personalia aangeduide verdachte voor de rechtbank moest verschijnen, waaruit afgeleid kan worden dat de personalia van de verdachte dus al bekend waren.

Daarnaast is er andere informatie geweest, die is gebruikt om de verdachte te identificeren als gebruiker van de accounts. Uit de EncroChat-berichten blijkt namelijk dat [accountnaam 1] woont op [adres 1], kinderen heeft in de [leeftijdsindicatie] leeftijd, werkt of een eetcafé heeft op [adres 2] en van [nationaliteit] afkomst is, welke informatie wordt bevestigd door informatie in het bedrijfsprocessensysteem van de politie, te weten dat op de [adres 1] een viertal personen ingeschreven staat, waaronder de verdachte, geboren in [land], tezamen met een vrouw en twee kinderen ([leeftijd kinderen]). Ook blijkt uit gegevens van de Kamer van Koophandel dat op de [adres 3] een éénmanszaak is gevestigd, [naam horecazaak], waarvan de verdachte de eigenaar is. Daarnaast zijn de historische verkeersgegevens van de PGP-telefoons vergeleken met de privételefoon van de verdachte in combinatie met de locaties van banktransacties, waaruit bleek dat de locaties overeenkomen. Op basis van deze informatie wordt geconcludeerd dat de verdachte de gebruiker is geweest van de PGP telefoontoestellen voorzien van IMEI-nummer eindigend op 0600 waarvan [mailadres 1] gebruik maakte, en van IMEI-nummer eindigend op 1772 waarvan [mailadres 2] gebruik maakte.

Het hof is gelet op dit alles dan ook van oordeel dat ook zonder het EncroChat-bericht met de geheimhoudersinformatie de politie ongetwijfeld tot een positieve identificatie van de verdachte was gekomen, waardoor het vormverzuim niet heeft geleid tot enig nadeel voor de verdachte.

Het voorgaande leidt tot het oordeel van het hof dat, hoewel het belang van het geschonden voorschrift gewichtig is, de ernst van de schending gering is en het verzuim niet tot enig nadeel voor de verdachte heeft geleid, het vormverzuim van te geringe ernst is om te oordelen tot een niet-ontvankelijkheid, bewijsuitsluiting of strafvermindering. Er is in de onderhavige zaak geen sprake van een onherstelbare zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak, dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

Het hof verwerpt dan ook de verweren van de advocaat en volstaat met de enkele constatering van het vormverzuim.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij in de periode van 27 maart 2020 tot en met 29 mei 2020
te 's-Gravenhage, in elke gevalin Nederland en
/ofEngeland, tezamen en in vereniging met
een of meeranderen,
althans alleen,(telkens) opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht
en/of heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekten
/ofvervoerd
, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad, 192,5 kilogram cocaïne en/of 343 kilogram cocaïne en/of 347 kilogram cocaïne in elk gevaleen hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne telkens een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I
, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, Sv wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

De bewezenverklaarde feiten zijn strafbaar en leveren op:

de eendaadse samenloop van

medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.

en

medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan het vervoeren en exporteren van grote hoeveelheden cocaïne, naar Engeland. Hij heeft tijdens drie verschillende transporten telkens een grote hoeveelheid cocaïne ingelegd van in totaal 430,5 kilo. Harddrugs als cocaïne vormen een direct gevaar voor de volksgezondheid en gebruikers bekostigen hun drugsgebruik vaak door diefstal of ander crimineel gedrag, waardoor schade en overlast wordt toegebracht aan anderen. De verdachte heeft hiervoor geen oog gehad en was slechts uit op eigen financieel gewin.

Van de handel in verdovende middelen is bovendien algemeen bekend dat dit gepaard gaat met andere, ook zwaardere vormen van criminaliteit. De uitvoerders van de verdovende middelen kunnen medeverantwoordelijk worden gehouden voor de nadelige effecten die door de handel in en het gebruik van verdovende middelen worden veroorzaakt. Feiten als de onderhavige rechtvaardigen oplegging van een gevangenisstraf van langere duur.

Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d.

11 april 2024, waaruit blijkt dat de verdachte op 25 juni 2021 door het gerechtshof Amsterdam is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor het invoeren van verdovende middelen, alsmede de voorbereidingshandelingen daartoe. Artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht is derhalve van toepassing.

Het hof stelt vast dat zowel bij de behandeling in eerste aanleg als bij de behandeling in hoger beroep sprake is geweest van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM van respectievelijk 2 maanden en 3 maanden. In het tijdsverloop ziet het hof aanleiding tot matiging van de op te leggen gevangenisstraf met één maand.

Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 7 jaren en 11 maanden, met aftrek van voorarrest, een passende en geboden reactie vormt. Tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de veroordeelde in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 Penitentiaire beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 Wetboek van Strafvordering, aan de orde is.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 47, 55, 57 en 63 Sr, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 2 tenlastegelegde.

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
7 (zeven) jaren en 11 (elf) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, Sr bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Dit arrest is gewezen door mr. W.J. van Boven,

mr. E.F. Lagerwerf-Vergunst en

mr. A.M.H. van der Poort-Schoenmakers, in bijzijn van de griffier mr. C. Rietdijk.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 8 mei 2024.