ECLI:NL:GHDHA:2024:519

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer hof : 200.313.313/01

Zaaknummer rechtbank : 9273404 RL EXPL 21-9983

Arrest van 16 april 2024

in de zaak van

[appellant] h.o.d.n. [appellant] Onderhoud,

wonend in [woonplaats],

appellant in het principaal hoger beroep,

verweerder in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. A.F. Agenant, kantoorhoudend in Den Haag,

tegen

[verweerster] Schilders B.V.,

gevestigd in Schiedam,

verweerster in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. J.A.J. Hendriks, kantoorhoudend in Maasdijk.

Het hof zal partijen hierna noemen TDB en [verweerster].

1.De zaak in het kort

1.1

TDB heeft schilderwerk gedaan in opdracht van [verweerster]. Partijen hebben in een vaststellingsovereenkomst afgesproken dat TDB gebreken in dit schilderwerk zou herstellen. Partijen leggen deze vaststellingsovereenkomst verschillend uit. Het hof oordeelt dat het herstelwerk niet is opgeleverd en dat TDB aansprakelijk is voor de door [verweerster] geleden schade. Het hof zal in deze procedure de hoogte van de schade vaststellen. Partijen krijgen de gelegenheid zich daarover bij akte uit te laten waarna een mondelinge behandeling zal worden gehouden om de inhoud van de aktes met partijen te bespreken.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 14 juni 2022, waarmee TDB in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 15 maart 2022 (hierna: het bestreden vonnis);
het anticipatie-exploot van 11 juli 2022 van [verweerster];
het arrest van dit hof van 30 augustus 2022, waarin een mondelinge behandeling is gelast;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 28 november 2022;
de memorie van grieven, met bijlagen;
de memorie van antwoord tevens voorwaardelijke incidentele memorie van grieven, met bijlagen;
de memorie van antwoord in incidenteel appel van TDB;
de antwoordakte in voorwaardelijk incidenteel appel van [verweerster];
de akte uitlaten van TDB.

2.2

Vervolgens is een datum voor arrest bepaald.

3.Feitelijke achtergrond

3.1

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.19 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen daarom ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

3.2

[verweerster] is een onderneming die onder meer schilderwerkzaamheden verricht voor haar opdrachtgevers. TDB is een eenmanszaak die onder meer onderhouds- en schilderwerkzaamheden uitvoert voor zijn opdrachtgevers.

3.3

Partijen hebben ruim twee jaar samengewerkt op diverse projecten. Eén van die projecten was een project aan een bedrijfspand aan de Energieweg in Delft, waartoe de opdracht was gegeven door Nieuwhave B.V. (Nieuwhave) aan [verweerster]. [verweerster] heeft het schilderwerk in onderaanneming opgedragen aan TDB tegen een prijs van € 30.636,- exclusief btw.

3.4

In augustus 2018 heeft TDB schilderwerk uitgevoerd aan het bedrijfspand.

3.5

TDB heeft in september 2018 herstelwerkzaamheden uitgevoerd omdat Nieuwhave niet tevreden was over de uitvoering van het schilderwerk.

3.6

In opdracht van Nieuwhave is het schilderwerk vervolgens gekeurd door het Verf Advies Centrum (VAC). In het rapport van het VAC van 18 oktober 2018 (hierna: het eerste rapport) is het volgende vermeld over gebreken aan het schilderwerk:
“
2.3 Bespreking metingen(…)2.3.2 Houten ondergrondenBij de beoordeelde elementen van de dakopbouw en fietsenstalling is het volgende opgevallen: ● De kozijnonderkant is niet meegeschilderd bij de dakopbouw (foto 4). Voor deuren geldt hetzelfde, hiervan zijn de boven- en onderkant onvoldoende behandeld (foto 5). ● De hechting (…) is (…) goed te noemen, alleen op de deur onthechten er meerdere verflagen (foto 6). ● Bij de fietsenstalling zijn de daklijsten in 2 verschillende kleuren geschilderd (foto 7). ● Bij een van de vlakke deuren zijn de insluitingen in het verfsysteem storend te noemen (foto 8). (…)

2.3.3

Metalen ondergronden(…) De volgende waarnemingen zijn gedaan: ● De glansgraad op de kozijnen, ramen en waterslagen ligt tussen de 20-30 GlansUnits (foto 9). Alleen bij de achtergevel (…) zijn GlansUnits van 80 gemeten (foto 10). ● Bij een enkel element is verfschade aanwezig (…). ● De hechting van het verfsysteem is conform redelijk te stellen eisen niet gehaald. De slechte hechting (…) is voornamelijk gemeten op de waterslagen van de begane grond. ● Bij diverse elementen is het verfsysteem verregend (…). ● Meerdere keren komen zakkers voor in het verfsysteem of op het glas (foto 21 t/m 26). Dit laatste is met name storend te noemen. Een enkele keer zijn “kwastkoppen” duidelijk zichtbaar in het verfsysteem (foto 21). ● Op enkele elementen op de 1e etage aan de achtergevel zijn verfspatten in een afwijkende kleur waargenomen (…). ● Op de waterslagen zijn ook een aantal keer verdikkingen in het verfsysteem waargenomen (foto 29). (…) ook een enkele keer rond de bevestigingen (foto 30). ● Eenmaal is een heilige dag (stukje vergeten) in het verfsysteem waargenomen (…) (foto 31). ● Incidenteel is siliconenbesmetting waargenomen (…). ● Een enkele keer zijn storende insluitingen in het verfsysteem waargenomen (foto 33). ● Eenmaal is eilandvorming in het verfsysteem op een waterslag aanwezig (foto 34). ● Op diverse plekken is het besnijwerk onvoldoende netjes uitgevoerd (foto 35 t/m 38). (…) Een enkele keer zijn er verfbesmetting waargenomen op het glas of omliggende delen (foto 39 en 40). ● Bij een enkel rooster is waargenomen dat de bovenzijde van de lamellen niet geschilderd zijn (foto 41). Ook bij de waterslagen onder de gevelbekleding van de dakopbouw is niet alles volledig meegeschilderd. Ook zijn de ramen op de 1e etage niet overal geopend geweest, dit is zichtbaar aan de hand van verschillen bij de ramen (foto 43). Diverse keren zijn onderkanten van de waterslagen niet volledig meegeschilderd (foto 44).

2.3.4

Steenachtige ondergronden(…) De volgende waarnemingen zijn gedaan: ● Het verfsysteem op de latei is net aan voldoende gedekt bij meetplaats 1. ● Een enkele keer is de hechting van het verfsysteem als slecht beoordeeld. Over het algemeen voldoet de hechting van het verfsysteem aan redelijk te stellen eisen van vakmanschap. (…)

3. Bespreking en conclusie 3.1 Houten ondergrondenGezien de geringe omvang van de te schilderen elementen komen de opmerkingen over de gebreken in aanmerking voor herstel.

3.2

Metalen ondergrondenDe grote glansverschillen tussen de 20-30 en 70-85 GlansUnits op de metalen onderdelen worden veroorzaakt door het gebruik van verschillende producten. Het merendeel is met een mat verfproduct geschilderd, terwijl bij de bezoekersplaatsen een hoogglanzend product is toegepast. Welke eventuele afspraken hierover zijn gemaakt is bij ons niet bekend. Bij het verfsysteem komen de meetaspecten verfschade en slechte hechting van het verfsysteem in aanmerking voor herstel. De verfschade aanwezig langs glasafdichtingen is niet te voorkomen. (…) Hier hadden uitsluitingen over moeten worden gemaakt ten aanzien van de garantie en te verwachte kwaliteit. Zoals eerder omschreven is de slechte hechting van het verfsysteem grotendeels gemeten op de waterslagen op de begane grond. Applicatietechnische gebreken zoals; Regenschade, slecht besnijwerk, insluitingen, zakkers en kleurafwijkingen komen in aanmerking voor herstel. Met betrekking tot het voldoende behandelen van om-/onderkanten en overige onderdelen hadden vooraf duidelijke afspraken gemaakt dienen te worden. (…) Tevens heeft het de aanbeveling voor het schildersbedrijf om bijzonderheden zoals oude verfbesmetting (indien veel aanwezig) te melden zodat dit besproken kan worden om vervolgens de afspraken hierover schriftelijk vast te leggen.

3.3

Steenachtige ondergrondenOp de incidenten na, zijn er geen bijzonderheden te vermelden.

3.4

ConclusieOp basis van het onderzoek kan geconcludeerd worden dat: ● Over het algemeen voldoet het schilderwerk op de houten ondergronden aan redelijk te stellen eisen van vakmanschap. ● Het schilderwerk op de metalen ondergronden is in vergelijking op meerdere aspecten onder de grens van redelijk te stellen eisen van vakmanschap. ● Enkele aspecten ten aanzien van het schilderwerk op metalen ondergronden hadden vooraf of tijdens de uitvoering tussen opdrachtgever en -nemer besproken en vastgelegd dienen te worden. ● Over het algemeen voldoet het schilderwerk op de steenachtige ondergronden aan redelijk te stellen eisen van vakmanschap.”

3.7

Op 2 november 2018 heeft [verweerster] aan TDB – voor zover van belang – het volgende bericht: “
Ik heb aan de opdrachtgever (…) doorgegeven: “(…) Wij willen komende dinsdag starten met de herstelwerkzaamheden zodat het schilderwerk na deze rondgang voldoet aan de eisen van de presentatiekeuring.” (…) Je dient ervoor te zorgdragen dat het esthetisch maar ook technisch helemaal in orde is conform de eisen van het VAC. Mari zal de begeleiding doen en na afloop van je werkzaamheden zullen wij zelf het werk bekijken en steekproeven doen op het gebied van hechting. Het werk is pas opgeleverd als wij een positief rapport hebben ontvangen en onze factuur vanuit de opdrachtgever betaald is. (…)”

3.8

Daarna is tussen partijen discussie ontstaan, onder meer over de uitvoering van de herstelwerkzaamheden. Uiteindelijk hebben partijen op 15 januari 2019 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Hierin staat, voor zover van belang: “
1. Ter finale beslechting van de Geschillen: 1. zal TDB de gebreken zoals opgenomen in het rapport van VAK van 18 oktober 2018 voor de […] herstellen. Partijen zullen in onderling overleg bepalen wanneer wordt gestart met de herstelwerkzaamheden welke worden verricht op de gebruikelijke werkwijze tussen partijen. [verweerster] zal met regelmaat toezicht houden op werkzaamheden. Eventuele gebreken na de eindinspectie van de herstelwerkzaamheden zullen door TDB worden hersteld. (…)

2. Dat Partijen na uitvoering van hetgeen weergegeven onder artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst elkaar over en weer finale kwijting verlenen zodat zij uit hoofde van de Geschillen niets meer van elkaar te vorderen hebben. (…)”

3.9

Op 18 april 2019 heeft [verweerster] aan TDB bericht: “
Na aanleiding van de afspraak afgelopen dinsdag ter plaatse, hierbij de bevestiging van hetgeen wat afgesproken is: - de herstelwerkzaamheden starten vanaf woensdag 24 april a.s. (…) - alle behandelde onderdelen worden op beschadigingen gecontroleerd en hersteld (kantoor & fietsenberging). (zie ook rapportage Verf Advies Centrum) (…) - [persoon] zal de werkzaamheden begeleiden namens [verweerster] Schilders. - Het werk zal als opgeleverd beschouwd worden als [verweerster] Schilders de restfactuur betaald heeft gekregen, wij zullen u daarna hiervan in kennis stellen. (…)” TDB heeft niet op dit bericht gereageerd.

3.1

In april/mei 2019 heeft TDB herstelwerk aan het schilderwerk verricht.

3.11

Op 8 mei 2019 heeft [persoon] namens [verweerster] het werk samen met TDB bekeken. Naar aanleiding hiervan heeft TDB nog het een en ander hersteld.

3.12

Op 16 mei 2019 heeft een medewerker van [verweerster] het werk nogmaals bekeken. Ook hierna heeft TDB nog het een en ander hersteld.

3.13

Op 23 mei 2019 heeft [verweerster] aan Nieuwhave bericht dat de herstelwerkzaamheden aan het bedrijfspand gereed waren.

3.14

Op 24 juli 2019 heeft [verweerster] aan TDB bericht: “
Afgelopen maandag hebben wij een email naar de opdrachtgever gestuurd inzake de keuringsdatum voor het schilderwerk. Dit kan over 2 weken beoordeelt worden. Hieronder de reactie van onze opdrachtgever: (…) In alle eerlijkheid: ik geloof er niet meer in. Bij mij laatste bezoek aan het O.G. te Delft viel mij op dat beneden het e.e.a. was gedaan doch de bovenetage ( uit het zicht ) was het stiefkind. In overleg met het hoofdkantoor zal ik vragen of zij het verfwerk, onafhankelijk van het Verf Advies centrum, willen laten keuren. U verneemt nader. (…)” Wij wachten af wat er gaat gebeuren.”

3.15

Op 3 september 2019 heeft het VAC de schilderwerkzaamheden aan het bedrijfspand opnieuw gekeurd en zijn bevindingen neergelegd in een rapport van 13 september 2019 (hierna: het tweede rapport). De conclusie van het tweede rapport luidt als volgt: “
Op basis van de herkeuring kan geconcludeerd worden dat: ● Dat er herstelwerk is uitgevoerd op de metalen ondergrond met de volgende opmerkingen: a) Er hierdoor enkele meetaspecten als gehaald kunnen worden beschouwd in relatie met redelijk te stellen eisen van vakmanschap, behoudens regenschade. Dit gebrek mag niet voorkomen in het schilderwerk. b) Er dient opgemerkt te worden dat de zakkers op het glas bij diverse elementen als storend worden ervaren. c) Er diverse meetaspecten niet hersteld zijn, waardoor deze in aanmerking komen voor herstel. ● Dat de hechtproeven t.b.v. beoordeling steenachtige ondergronden niet hersteld zijn.”

3.16

Op 30 september 2019 heeft Nieuwhave [verweerster] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt doordat de door het VAC geconstateerde gebreken niet deugdelijk zijn hersteld.

3.17

Op 3 oktober 2019 heeft de gemachtigde van [verweerster] aan de gemachtigde van TDB bericht dat TDB de herstelwerkzaamheden dient te verrichten.

3.18

Op 11 oktober 2019 heeft de gemachtigde van TDB dit bericht als volgt beantwoord: “
(…) Door cliënt zijn gedurende circa twee weken herstelwerkzaamheden uitgevoerd waarbij uw cliënt (o.a. middels foto’s) uitgebreid op de hoogte is gehouden. Na het afronden van de werkzaamheden hebben partijen samen een ronde gelopen waarbij het werk door uw cliënt is goedgekeurd. Hiermee heeft cliënt voldaan aan zijn verplichtingen conform de vaststellingsovereenkomst. Cliënt verwijst daarbij tevens naar de in de overeenkomst opgenomen finale kwijting. Cliënt erkent dan ook geen enkele aansprakelijkheid en staat buiten het geschil dat uw cliënt heeft met Nieuwhave B.V. (…)”

3.19

Op 17 oktober 2019 heeft de gemachtigde van [verweerster] als volgt op het hiervoor genoemde bericht gereageerd: “
(…) Nu er geen goedkeuring en/of oplevering heeft plaatsgevonden, is op grond van de gesloten vaststellingsovereenkomst uw cliënt gehouden de herstelwerkzaamheden verder te verrichten. Nu u echter aangeeft dat uw cliënt niet tot herstel bereid is, kan ik hieruit opmaken dat u de overeenkomst niet zult nakomen. Daarmee is uw cliënt vanaf heden in verzuim en is er sprake van een tekortkoming in de nakoming van diens verplichtingen. Hierdoor is uw cliënt schadeplichtig. (…)”

En op 5 november 2019 als volgt: “
(…) Er is [met Nieuwhave, hof] afgesproken dat cliënte de herstelwerkzaamheden zelf uitvoert. (…) Bovendien heeft uw cliënte kenbaar gemaakt dat er geen bereidheid tot herstel is (…). Cliënte verwacht dat de kosten voor herstelwerkzaamheden en de kosten voor de twee VAC onderzoeken in totaal ongeveer € 7.789,00 exclusief btw bedragen. Deze begroting is als volgt opgebouwd:

- twee schilders voor vijf werkdagen (inclusief verf) ad € 4.059,00 exclusief btw; - een hoogwerker voor een week ad € 750,00 exclusief btw; - kosten voor twee herkeuringen door VAC en opstellen rapport ad € 2.980,00 exclusief btw (…)”

3.2

Vervolgens heeft [verweerster] zelf herstelwerkzaamheden uitgevoerd. Voorafgaand heeft het VAC op 2 april 2020 aan [verweerster] een toelichting gegeven op de rapportages en de wijze waarop metingen/bevindingen gelezen kunnen worden. Op 24 april 2020 heeft het VAC tijdens een bezoek aan het werk het volgende geconstateerd: “
● De elementen op het dak, zowel de houten als de metalen ondergronden, zijn volledig opnieuw geschilderd. De verwachting is dat hierbij alle opmerkingen omtrent de gebreken zoals omschreven in het keuringsrapport hiermee zullen worden weggenomen. ● Alle hechtproeven op de metalen ondergronden zijn hersteld. Tijdens de rondgang kwamen we enkele hechtproeven nog tegen op de steenachtige ondergronden. Deze worden nog hersteld. ● Nagenoeg alle waterslagen zijn overgeschilderd rondom het pand (verdieping en begane grond). ● Verfschades veroorzaakt door het plaatsen van de zonwering zijn hersteld. ● [verweerster] Schilders heeft de metalen gevelbekleding, dat dient als dakrand, gecontroleerd op verfschades. Dit is incidenteel waargenomen aan de linker- en achtergevel van het pand. Dit wordt nog hersteld. ● In kozijnen en ramen waar beglazingsrubbers ontbraken heeft [verweerster] Schilders een elastische kit aangebracht. ● De verfschades verwijtbaar aan ondeugdelijk schilderwerk zijn weggenomen. ● Het verregende schilderwerk is weggenomen. ● De ruiten met verfspatten en besmetting zijn schoongemaakt. Tijdens de rondgang zijn enkele ruiten nog aangetroffen met verfbesmetting. Deze zullen nog worden gecontroleerd. ● Hetzelfde geldt voor het besnijwerk langs het glas, op sommige plekken was deze niet strak genoeg. Dit zullen ze nog nalopen en herstellen. ● De herstelwerkzaamheden worden met een zijdeglanzend product uitgevoerd. In het begin is een klein kleurverschil zichtbaar, deze zal naar verwachting van [verweerster] Schilders op korte termijn gelijk zijn overeenkomstig de huidige kleurstelling. (…) Op basis van de bezoeken en de werkwijze van de herstelwerkzaamheden verwacht het VAC geen 2e herkeuring noodzakelijk (…).”

4.Procedure bij de kantonrechter

4.1

[verweerster] heeft TDB gedagvaard en, samengevat, veroordeling gevorderd tot: i. betaling van € 37.732,54 aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 oktober 2019;

ii. betaling van € 502,35 aan buitengerechtelijke incassokosten; met dien verstande dat de vorderingen onder i. en ii. worden gemaximeerd tot in totaal € 25.000,-, en met veroordeling van TDB in de kosten van deze procedure, inclusief nakosten, en te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2

Aan haar vorderingen heeft [verweerster] kort samengevat ten grondslag gelegd dat TDB de herstelwerkzaamheden aan het schilderwerk die waren afgesproken in de vaststellingsovereenkomst niet deugdelijk heeft verricht. Nadat hij daarop was aangesproken door [verweerster] heeft TDB te kennen gegeven dat hij geen verder herstelwerk wilde verrichten. Daardoor was TDB zonder ingebrekestelling in verzuim met de nakoming van de vaststellingsovereenkomst. [verweerster] heeft zelf het schilderwerk moeten herstellen en heeft daardoor schade geleden. De herstelkosten bestaan uit bestede uren, schilders- en materiaalkosten en worden door [verweerster] begroot op € 37.732,54. TDB heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen van [verweerster].

4.3

De kantonrechter heeft TDB veroordeeld tot vergoeding van de schade bestaande uit de door [verweerster] gemaakte redelijke kosten van herstel van de in het tweede rapport genoemde gebreken, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 3 oktober 2019. Ook is TDB veroordeeld in de kosten van de procedure.

4.4

Kort gezegd kwam de kantonrechter op de volgende gronden tot dit oordeel. Partijen hebben in de vaststellingsovereenkomst afgesproken dat TDB de gebreken in het schilderwerk zou herstellen overeenkomstig het eerste rapport. Gelet op het tweede rapport heeft TDB deze gebreken niet hersteld. In beginsel is TDB verplicht om de bestaande gebreken alsnog te herstellen. TDB heeft het werk niet opgeleverd, omdat partijen hebben afgesproken dat het werk pas is opgeleverd als het VAC het werk heeft goedgekeurd en [verweerster] door de opdrachtgever is betaald. Omdat TDB bij brief van 11 oktober 2019 te kennen heeft gegeven dat hij geen herstelwerkzaamheden meer wilde verrichten, is TDB vanaf die datum in verzuim zonder dat daarvoor een ingebrekestelling nodig was. [verweerster] heeft het herstelwerk zelf moeten voltooien. Daarom staat voldoende vast dat [verweerster] schade heeft geleden. Partijen zijn het niet eens over de hoogte van die schade. Het lijkt erop dat [verweerster] (veel) meer heeft gedaan dan volgens het tweede rapport nodig was. Omdat de schade en daardoor ook de buitengerechtelijke kosten niet konden worden begroot, is de zaak naar de schadestaatprocedure verwezen.

5.Vordering in hoger beroep

5.1

TDB is in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met het bestreden vonnis. Hij heeft verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd. TDB wil dat het hof de vorderingen van [verweerster] alsnog afwijst, met veroordeling van [verweerster] in de kosten van de procedure in beide instanties.

5.2

[verweerster] heeft de grieven van TDB gemotiveerd bestreden en heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Zij vordert vernietiging van het vonnis voor wat betreft de overweging in r.o. 4.6. dat [verweerster] in november 2019 precies wist wat er nog moest gebeuren omdat zij op de hoogte was van het tweede rapport. TDB heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [verweerster].

6.Beoordeling in het principaal hoger beroep

De vorderingen van [verweerster] zijn niet vervallen

6.1

TDB heeft met grief IV aangevoerd dat de vorderingen van [verweerster] op grond van de vaststellingsovereenkomst vervallen zijn, omdat [verweerster] niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd en haar vordering tot schadevergoeding niet binnen één jaar na het constateren van de schade in rechte aanhangig heeft gemaakt. TDB verwijst hiervoor naar de artikelen 9 en 10 van de Algemene Voorwaarden voor de zakelijke markt voor het schilders-, afwerkings- en glaszetbedrijf (hierna: de FOSAG-voorwaarden.

6.2

TDB kan echter geen beroep doen op deze bepalingen. Op TDB rusten de stelplicht en zo nodig de bewijslast dat de FOSAG-voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst tussen partijen. TDB heeft zijn stelling dat de FOSAG-voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst tussen TDB en [verweerster] in het geheel niet toegelicht. [verweerster] heeft de toepasselijkheid van de FOSAG-voorwaarden betwist en aangevoerd dat partijen aanvankelijk mondeling een overeenkomst van aanneming van werk hebben gesloten waarna [verweerster] per e-mail van 9 mei 2018 de gemaakte afspraken heeft bevestigd. In deze e-mail zijn de FOSAG-voorwaarden niet van toepassing verklaard. Ook zijn deze voorwaarden niet van toepassing verklaard in de vaststellingsovereenkomst, aldus [verweerster]. Bij gebreke van enige onderbouwing en gezien de gemotiveerde betwisting door [verweerster] is de toepasselijkheid van de FOSAG-voorwaarden niet komen vast te staan. TDB kan dus geen beroep doen op de daarin opgenomen vervaltermijn. Ook de andere stellingen van TDB gegrond op de FOSAG-voorwaarden worden door het hof verworpen. Grief IV slaagt niet.

De tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst

6.3

[verweerster] stelt dat partijen in de vaststellingsovereenkomst hebben afgesproken dat TDB de gebreken in het schilderwerk, zoals opgenomen in het eerste rapport, zou herstellen en dat TDB dat niet heeft gedaan. Op [verweerster] rusten de stelplicht en zo nodig de bewijslast van deze stellingen.

6.4

TDB betwist met grief I dat de oplevering van de herstelwerkzaamheden in het schilderwerk niet zou hebben plaatsgevonden en dat hij tekort zou zijn geschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst. TDB stelt daarmee de uitleg van de vaststellingsovereenkomst aan de orde.

6.5

De vraag hoe een overeenkomst moet worden uitgelegd, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van die overeenkomst. De uitleg is mede afhankelijk van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen in de overeenkomst mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke kennis van partijen kan worden verwacht. Ook kan betekenis toekomen aan de context van de desbetreffende bepaling, de totstandkomingsgeschiedenis ervan, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of andere uitleg, de aard van de overeenkomst en de gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst.

6.6

TDB heeft gesteld dat de kantonrechter de vaststellingsovereenkomst verkeerd heeft uitgelegd en ten onrechte heeft overwogen dat een goedkeurend rapport van het VAC aan de oplevering van het schilderwerk ten grondslag moest liggen, omdat dat niet in de vaststellingsovereenkomst staat. Er moet volgens TDB in dit geval grote waarde worden toegekend aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de vaststellingsovereenkomst omdat die is gesloten tussen professionele partijen, terwijl over de inhoud is onderhandeld waarbij partijen werden bijgestaan door deskundigen. Het eerdere (eenzijdige) bericht van [verweerster] van 2 november 2018, dat het schilderwerk pas als opgeleverd werd beschouwd als [verweerster] een positief rapport van het VAC had ontvangen, doet daar niet aan af want partijen hebben die voorwaarde niet in de vaststellingsovereenkomst opgenomen, en het latere (eenzijdige) bericht van [verweerster] van 18 april 2019, waarin overigens de eis van een goedkeurend nieuw VAC-rapport niet is opgenomen, evenmin. Bovendien staat niet vast dat TDB dit bericht heeft ontvangen dan wel dat hij ermee akkoord is gegaan. TDB heeft de gebreken uit het eerste rapport van het VAC en de gebreken die [persoon] namens [verweerster] op 8 mei 2019 heeft geconstateerd, hersteld. Daarna heeft [verweerster] op 16 mei 2019 de eindinspectie gedaan en daarbij zijn geen gebreken meer aangekaart. Oplevering van de werkzaamheden heeft toen dus plaatsgevonden en [verweerster] heeft het werk aanvaard. Ook [verweerster] was die mening toegedaan want [verweerster] heeft op 23 mei 2019 aan haar opdrachtgever schriftelijk bevestigd dat de herstelwerkzaamheden gereed waren. TDB hoefde in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet te verwachten dat een goedkeurend rapport van het VAC aan de oplevering ten grondslag moest liggen. Die voorwaarde stelde [verweerster] nooit eerder, dat was dus niet conform de gebruikelijke werkwijze. TDB heeft ten slotte nog aangevoerd dat Nieuwhave in juli 2019 het herstelwerk onafhankelijk van het VAC wilde laten keuren. Kennelijk stond dus ook de opdrachtgever na de vaststellingsovereenkomst niet voor ogen dat de werkzaamheden door het VAC zouden worden gekeurd, aldus steeds TDB. [verweerster] heeft een en ander gemotiveerd weersproken.

6.7

Het hof overweegt het volgende. In de vaststellingsovereenkomst staat niet met zoveel woorden dat het herstelwerk pas als opgeleverd zou worden beschouwd nadat het VAC het werk zou hebben goedgekeurd. Een redelijke uitleg van de overeenkomst volgens de hierboven (in 6.5) genoemde maatstaf houdt echter in dat tussen partijen is afgesproken dat het herstelwerk pas als opgeleverd zou worden beschouwd als het VAC het werk had goedgekeurd. De door TDB naar voren gebrachte omstandigheden die tot een andere uitleg zouden moeten leiden, maken het voorgaande niet anders. Het hof zal dit toelichten.

6.8

Het uitgangspunt dat het belang van de bewoordingen van de overeenkomst extra groot zal zijn wanneer sprake is van een uitvoerige en gedetailleerde overeenkomst waarover partijen met deskundige bijstand intensief hebben onderhandeld, is ter zake van deze vaststellingsovereenkomst niet aan de orde, althans niet in die mate dat niet gekeken dient te worden naar datgene wat zich voorafgaand aan en na de totstandkoming van de overeenkomst heeft afgespeeld, naar wat partijen redelijkerwijs hebben mogen verwachten en de overige relevante omstandigheden. Partijen zijn geen grote, internationale partijen, de vaststellingsovereenkomst betreft geen uitvoerige en gedetailleerde overeenkomst en er is niet gesteld of gebleken dat partijen uitvoerig hebben onderhandeld over de inhoud daarvan.

6.9

Als relevante omstandigheid dient allereerst te worden meegewogen dat [verweerster] zowel vóór (zie 3.7) als na (zie 3.9) de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst aan TDB heeft bericht dat zij het werk pas als opgeleverd beschouwde als er een goedkeurend rapport van het VAC lag en haar factuur was betaald. TDB heeft niet gereageerd op deze e-mails. Als TDB met deze voorwaarden niet akkoord kon gaan, had het op zijn weg gelegen om daarop afwijzend te reageren of om in de vaststellingsovereenkomst hierover een bepaling op te (laten) nemen. Dat heeft TDB niet gedaan. Om die reden moet ervan worden uitgegaan dat TDB het werk niet heeft opgeleverd: er was immers geen goedkeurend rapport van het VAC. TDB heeft niet (gemotiveerd) betwist dat hij de e-mail van 18 april 2019 heeft ontvangen. Voor zover TDB heeft bedoeld te stellen dat hij dat bericht niet heeft ontvangen, komt dit het hof niet aannemelijk voor omdat TDB ter onderbouwing van zijn standpunt in deze procedure zelf een beroep heeft gedaan op dit bericht, zowel in zijn conclusie van antwoord (randnummer 62) als in zijn memorie van grieven (randnummer 25) zodat het hof als vaststaand aanneemt dat hij de e-mail wel heeft ontvangen.

6.1

In r.o. 2.11 van het bestreden vonnis is overwogen dat TDB na 16 mei 2019 nog herstelwerkzaamheden heeft verricht. Omdat TDB tegen deze overweging geen grief heeft gericht, gaat het hof ervan uit dat ook bij de inspectie op 16 mei 2019 nog gebreken zijn aangekaart door [verweerster] en TDB daarna nog herstelwerkzaamheden heeft verricht.

6.11

De e-mail van [verweerster] van 23 mei 2019 waarin staat dat de herstelwerkzaamheden gereed waren, was niet gericht aan TDB maar aan de opdrachtgever van [verweerster]. De inhoud daarvan is geen verklaring van [verweerster] aan TDB over de wil van [verweerster] om het werk al dan niet te aanvaarden. Uit de e-mail van 24 juli 2019 van [verweerster] aan TDB blijkt dat [verweerster] een e-mail aan de opdrachtgever had gestuurd inzake de keuringsdatum voor het schilderwerk. Daaruit volgt dat [verweerster] in de verhouding tot haar opdrachtgever het werk nog niet als gereed voor oplevering had gemeld en dat eerst een keuring zou plaatsvinden.

6.12

Verder heeft TDB aangevoerd dat de vaststellingsovereenkomst verwijst naar ‘de gebruikelijke werkwijze tussen partijen’. Volgens TDB was de gebruikelijke werkwijze tussen partijen dat TDB schilderwerkzaamheden verrichtte voor [verweerster], dat [verweerster] deze werkzaamheden begeleidde en dat oplevering plaatsvond nadat [verweerster] de werkzaamheden was langsgelopen en gereed had bevonden. [verweerster] heeft de werkzaamheden gereed bevonden en dit gemeld aan haar opdrachtgever op 23 mei 2019. [verweerster] heeft daarentegen bestreden dat de desbetreffende zin uit de vaststellingsovereenkomst ziet op de oplevering en aangevoerd dat deze zin betrekking heeft op de wijze waarop de herstelwerkzaamheden door TDB dienden te worden verricht. Het hof volgt [verweerster] hierin, omdat in de zin wel wordt verwezen naar de herstelwerkzaamheden, maar niet naar de oplevering.

6.13

TDB heeft ten slotte nog aangevoerd dat Nieuwhave aan [verweerster] heeft geschreven in juli 2019 dat zij het verfwerk onafhankelijk van het VAC wilde laten keuren. [verweerster] heeft hier echter tegenover gesteld dat dit een verschrijving moet zijn geweest. Deze uitleg komt het hof aannemelijk voor, omdat Nieuwhave in of voor september 2019 wederom het VAC opdracht heeft gegeven om het schilderwerk te controleren, wat heeft geresulteerd in het tweede rapport.

6.14

Nu het VAC het herstelwerk niet heeft goedgekeurd, heeft TDB het werk niet opgeleverd. Vast staat dat TDB het herstelwerk gebrekkig heeft uitgevoerd omdat TDB de inhoud van het tweede rapport niet heeft weersproken. In het tweede rapport staat dat niet alle herstelwerkzaamheden zijn uitgevoerd door TDB. Grief I slaagt niet.

6.15

Grief III slaagt evenmin, omdat TDB met deze grief heeft betoogd dat hij het werk al in augustus 2018 heeft opgeleverd. Dit betoog kan buiten beschouwing blijven en is voor de beoordeling van deze zaak niet relevant, omdat partijen na augustus 2018 de vaststellingsovereenkomst hebben gesloten.

6.16

Omdat namens TDB in de brief van 11 oktober 2019 (zie 3.18) is gesteld dat hij van mening is dat hij heeft voldaan aan zijn verplichtingen, mocht [verweerster] daaruit afleiden dat TDB geen herstelwerkzaamheden meer zou verrichten. Vanaf dat moment was TDB in verzuim zonder dat nog een ingebrekestelling vereist was. [verweerster] heeft de benodigde herstelwerkzaamheden vervolgens zelf verricht. TDB moet de schade die [verweerster] daardoor heeft geleden aan haar vergoeden. Hieruit volgt dat de oorspronkelijke vorderingen van [verweerster] door de kantonrechter op goede gronden zijn toegewezen.

Het is aannemelijk dat [verweerster] mogelijk schade heeft geleden

6.17

TDB heeft met grief II aangevoerd dat de kantonrechter de zaak ten onrechte naar de schadestaatprocedure heeft verwezen en de vorderingen van [verweerster] had moeten afwijzen omdat [verweerster] haar schade of haar vordering niet voldoende heeft onderbouwd. Deze grief slaagt echter niet. Zoals hiervoor is geoordeeld, verkeerde TDB in verzuim en moest [verweerster] zelf herstelwerk (laten) verrichten gezien de brief van 11 oktober 2019. Daarmee is aannemelijk dat [verweerster] mogelijk schade heeft geleden. De kantonrechter heeft de zaak daarom kunnen verwijzen naar de schadestaatprocedure.

Bewijsaanbod

6.18

Gelet op het voorgaande moet TDB aan [verweerster] de schade vergoeden voor de herstelwerkzaamheden zoals genoemd in het tweede rapport. TDB heeft in zijn memorie van grieven een algemeen bewijsaanbod gedaan. Dat bewijsaanbod passeert het hof, omdat het niet voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen. TDB heeft geen specifieke stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.

Beoordeling in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep

6.19

De grieven in het principaal hoger beroep slagen niet. Dit betekent dat de voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld door [verweerster] in vervulling is gegaan. Volgens [verweerster] heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen in r.o. 4.6 dat [verweerster] precies wist wat er nog moest gebeuren aan herstelwerkzaamheden in november 2019 gelet op het tweede rapport. [verweerster] kon toen niet de omvang van de schade bepalen en wist nog niet precies wat er moest gebeuren aan werkzaamheden.

6.2

De door [verweerster] genoemde overweging in het bestreden vonnis ziet op de beoordeling van de door haar gevorderde schadevergoeding, namelijk vergoeding van de door [verweerster] gemaakte redelijke kosten tot herstel van de in het tweede rapport genoemde gebreken. De inhoud van het tweede rapport is door [verweerster] en TDB niet bestreden en staat daarom vast. De kantonrechter heeft de zaak verwezen naar de schadestaatprocedure, omdat de schade op dat moment (nog) niet kon worden begroot. Niet valt in te zien hoe deze grief van [verweerster] kan leiden tot een ander dictum. Ook [verweerster] voert immers aan dat zij de omvang van de schade in de procedure bij de kantonrechter niet kon begroten. Zij heeft daarom geen belang bij deze grief, zodat deze wordt verworpen.

Conclusie

6.21

De conclusie is dat het principaal hoger beroep en het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep niet slagen.

Verder verloop van de procedure

6.22

Omdat de kantonrechter de zaak heeft verwezen naar de schadestaatprocedure, is het debat tussen partijen over de omvang van de schade in hoger beroep nog niet ten volle gevoerd. Gelet op het tijdsverloop sinds de vaststellingsovereenkomst en de door [verweerster] uitgevoerde herstelwerkzaamheden is het hof echter van oordeel dat het mogelijk moet zijn voor [verweerster] om haar schade nu definitief te begroten en dat het voeren van een schadestaatprocedure niet nodig is.

6.23

Het hof zal [verweerster] daarom in de gelegenheid stellen een definitieve schadestaat in het geding te brengen met onderbouwende bescheiden. TDB zal vervolgens de gelegenheid krijgen om bij akte op de schadeopstelling en overgelegde stukken te reageren. Daarna zal het hof een mondelinge behandeling gelasten om de aktes met partijen te kunnen bespreken. Voor het vaststellen van deze mondelinge behandeling worden partijen verzocht om
binnen twee weken na de datum van dit arrestde verhinderdata van beide partijen door te geven voor de
maanden oktober tot en met december 2024.

6.24

Het hof geeft partijen in overweging de schade in onderling overleg af te wikkelen. Op gezamenlijk verzoek van partijen zal de mondelinge behandeling dan geen doorgang vinden en dan zal ofwel de zaak worden doorgehaald ofwel eindarrest worden gewezen. In het geval een eindarrest zal worden gewezen, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd, zal TDB als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal hoger beroep en zal [verweerster] worden veroordeeld als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep.

6.25

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

7.Beslissing

Het hof:

- bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
14 mei 2024voor het nemen van een akte door [verweerster] over hetgeen is vermeld onder 6.23 waarna TDB op de rol van
vier wekendaarna een antwoordakte kan nemen;

- bepaalt dat [verweerster] en TDB de verhinderdata van beide partijen in de
maanden oktober tot en met december van 2024moeten opgeven
binnen twee weken na dit arrest, waarna een datum en tijdstip voor de mondelinge behandeling zal worden vastgesteld;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. Verbeek, D.A. Schreuder en T.A.B. Mentink en in het openbaar uitgesproken op 16 april 2024 in aanwezigheid van de griffier.