Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer hof : 200.326.094/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/605844 / HA ZA 20-981
Zaaknummer rechtbank : C/10/605844 / HA ZA 20-981
Arrest van 12 november 2024
in de zaak van
1.[appellant 1] ,
wonende te [woonplaats] , Turkije,
2. Stichting [appellant 2] ,
gevestigd te Curaçao, Nederlandse Antillen,
3. [appellant 3] B.V.,
gevestigd te Hardinxveld-Giessendam,
4. [appellant 4] ,
wonende te [woonplaats] , Israël,
appellanten in het principaal hoger beroep, en
appellant 4 tevens geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. M.C.M. van Ruitenbeek-Kossen, kantoorhoudend te Haarlem,
tegen
mr. [geïntimeerde], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
[bedrijf 1] B.V.,
[bedrijf 1] B.V.,
kantoorhoudende te Rotterdam,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep ten aanzien van [appellant 4] ,
advocaat: mr. [geïntimeerde] , kantoorhoudend te Rotterdam.
Het hof zal appellanten [appellant 1] , [appellant 2] , [appellant 3] respectievelijk [appellant 4] noemen en gezamenlijk: [appellanten]
Geïntimeerde in het principaal hoger beroep zal hierna de curator worden genoemd.
1.De zaak in het kort
Het gaat in deze zaak om de vraag of [appellanten] onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gefailleerde vennootschap ([bedrijf 1]) en haar schuldeisers door het samenstel van transacties waarbij het indirecte aandelenbelang in Nieuwe Zijds B.V. en de aandelen in [bedrijf 2] B.V. uit het vermogen van [bedrijf 1] zijn gebracht zonder dat daarvoor een koopprijs is betaald. De curator verwijt [appellanten] dat zij daarmee activa aan [bedrijf 1] hebben onttrokken teneinde dit buiten het bereik van haar schuldeisers te brengen en dus onrechtmatig hebben gehandeld jegens [bedrijf 1] en haar schuldeisers. De rechtbank heeft de vorderingen van de curator tegen [appellant 1] , [appellant 2] en [appellant 3] toegewezen. Hiertegen komen [appellanten] in hoger beroep tevergeefs op. De vordering tegen [appellant 4] is door de rechtbank afgewezen. Het hof oordeelt dat ook [appellant 4] hoofdelijk aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad, met dien verstande dat zijn schadeplichtigheid is beperkt tot de schade die [bedrijf 1] en haar schuldeisers hebben geleden als gevolg van de onttrekking van de aandelen [bedrijf 2] aan het vermogen van [bedrijf 1].
2.Procesverloop in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
- de dagvaarding van 24 maart 2023, waarmee [appellanten] in hoger beroep zijn gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 28 december 2022 (hierna: het vonnis);
- de dagvaarding van 24 maart 2023, waarmee de curator in hoger beroep is gekomen van het vonnis;
- de memorie van grieven van [appellanten] , met producties;
- de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, van de curator, met producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel van [appellant 4] , met één productie.
2.2
Op 3 september 2024 is de zaak mondeling voor het hof behandeld ter zitting. Partijen hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Vervolgens is arrest gevraagd.
3.Feiten
3.1
De in het vonnis vastgestelde feiten zijn niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen. Het gaat in deze zaak om het volgende:
[bedrijf 1]
3.2
B.V. (hierna: [bedrijf 1]) is in 2000 opgericht door [appellant 1] . [bedrijf 1] is een onderneming die zich bezighield met beleggingen in binnen- en buitenlandse onroerend goed-vennootschappen.
3.3
[appellant 1] was vanaf de oprichting van [bedrijf 1] tot 1 oktober 2014 de statutair bestuurder van [bedrijf 1]. Vanaf 1 oktober 2014 is [appellant 1] ingeschreven als (volledig) gevolmachtigde van [bedrijf 1]. Van 1 oktober 2014 tot 1 december 2016 was de in Turkije woonachtige [naam 1] ingeschreven als statutair bestuurder van [bedrijf 1]. Met ingang van 1 december 2016 is een Turkse vennootschap ingeschreven als de statutair bestuurder van [bedrijf 1].
3.4
[naam 2] (hierna: [naam 2]) verzorgde de administratie van [bedrijf 1] en beschikte in de periode van 13 juni 2000 tot en met 17 maart 2017 over een volledige volmacht om [bedrijf 1] te vertegenwoordigen.
3.5
De aandelen in [bedrijf 1] worden gehouden door Stichting [stichting 1], waarvan [appellant 1] de enige bestuurder is.
3.6
Het faillissement van [bedrijf 1] is op 9 mei 2017 uitgesproken op verzoek van de vennootschap naar Oostenrijks recht Vorarlberger Landes- und Hypothekenbank Aktiengesellschaft (hierna: Vorarlberger). Vorarlberger had een vordering op [bedrijf 1] van ruim € 15 miljoen, waarvan na uitwinning van zekerheden een bedrag resteerde van € 9,7 miljoen.
[bedrijf 2]
3.7
B.V. was een 100% deelneming van [bedrijf 1]. [appellant 1] was de bestuurder en de Ultimate Beneficial Owner (uiteindelijk belanghebbende (hierna: ubo)) van [bedrijf 2],
3.8
[bedrijf 2] hield 25% van de aandelen in Nieuwe Zijds 50 B.V. (hierna: Nieuwe Zijds). Nieuw Zijds exploiteert een hotel in Amsterdam.
3.9
De andere aandelen in Nieuwe Zijds werden gehouden door Holba Vastgoed B.V. (hierna: Holba), OGBB [naam 3] B.V. (hierna: [naam 3]) en [naam 2].
3.1
[appellant 1] is ook de ubo van Holba.
[appellant 2] en [appellant 3]
3.11
[appellant 2] is een Curaçaose stichting die voorziet in (de mogelijkheid tot beheer van) een afgescheiden familie- of doelvermogen.
3.12
[appellant 2] is op 9 januari 2013 door [appellant 1] opgericht. The United Trust Company N.V., statutair gevestigd te Curaçao, is formeel de oprichter van [appellant 2] . De bestuurder is H&P (Anguilla) Ltd. Deze rechtspersonen verlenen diverse financiële (trustachtige) diensten op basis van een overeenkomst van opdracht met [appellant 1] .
3.13
Op 27 maart 2013 heeft [appellant 2] vervolgens [appellant 3] opgericht. [appellant 2] houdt alle aandelen in [appellant 3] . Vanaf de oprichting tot en met 22 februari 2016 was [naam 2] statutair bestuurder van [appellant 3] .
3.14
[appellant 1] is de ubo van [appellant 2] en [appellant 3] .
Multiquest
3.15
[bedrijf 1] houdt alle aandelen in de Poolse vennootschap RTC Zamosc, die een winkelcentrum in Polen zou ontwikkelen (hierna: project Zamosc).
3.16
In het kader van project Zamosc heeft Multiquest N.V. (hierna: Multiquest) aan [bedrijf 1] in 2006 vier geldleningen verstrekt tot een bedrag van in totaal ruim 4 miljoen euro, onder verstrekking door [bedrijf 1] van diverse zakelijke zekerheden aan Multiquest.
3.17
Op 5 januari 2013 hebben [bedrijf 1] en Multiquest (bij notariële akte) een overeenkomst gesloten ten aanzien van de hiervoor bedoelde leningen. [bedrijf 1] heeft daarbij erkend een bedrag van € 4.145.000,- (aan hoofdsom) schuldig te zijn aan Multiquest en erkend dat zij ter zake in verzuim verkeerde. Op verzoek van [bedrijf 1] zijn de leningen gecontinueerd tot 1 januari 2016. In de betreffende notariële akte is daarover het volgende opgenomen:
“Schuldenaar verzoekt om de Lening te continueren voor een bepaalde tijd tot 1 januari 2016. Schuldeiser heeft in het verleden de opeisbare lening niet uitgewonnen, maar behoudt zich wel uitdrukkelijk het recht voor op grond van het voortdurende verzuim, daartoe voor l januari 2016 over te gaan.”
“Schuldenaar verzoekt om de Lening te continueren voor een bepaalde tijd tot 1 januari 2016. Schuldeiser heeft in het verleden de opeisbare lening niet uitgewonnen, maar behoudt zich wel uitdrukkelijk het recht voor op grond van het voortdurende verzuim, daartoe voor l januari 2016 over te gaan.”
3.18
Gelijktijdig met het sluiten van de overeenkomst van 5 januari 2013 heeft [appellant 1] zich borg gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van [bedrijf 1] uit die overeenkomst.
3.19
Over de uitleg van de overeenkomst van 5 januari 2013 is een geschil gerezen tussen [bedrijf 1] en Multiquest. Bij op 1 april 2015 gewezen (en op 17 januari 2017 in hoger beroep bekrachtigd) vonnis is geoordeeld dat [bedrijf 1] op grond van deze geldleningen uit 2006 en de overeenkomst van 5 januari 2013, op 1 januari 2013 een bedrag aan hoofdsom, rente en kosten van € 6.144.535,- verschuldigd was aan Multiquest en zijn [appellant 1] en [bedrijf 1] hoofdelijk veroordeeld om dat bedrag aan Multiquest te betalen, vanaf 1 januari 2013 te vermeerderen met de contractuele rente van 6% per jaar.
3.2
Op 24 april 2014, nadat de zitting bij de rechtbank in de door Multiquest tegen [bedrijf 1] aangespannen zaak had plaatsgevonden, heeft [appellant 1] het volgende aan [naam 2] gemaild:
“ik ben net terug,
zitting ging zeer goed, rechter was zeer kritisch tegen [naam 4] [bestuurder van Multiquest;
toevoeging hof], en hij was zeer onzeker en duidelijk leugens, (...)
rechter was inderdaad aardig met mij....
kortom, uitspraak op zijn vroegst binnen 18 ma[a]nden..
maar de risico is nog aanwezig, omdat lening is opeisbaar in 2016 ..... tot dan moet [bedrijf 1] waardeloos zijn .... daar moet de aandacht op gericht ...
vicarus aandelen moeten ook eruit of verpand ... wij moeten nog over hebben, uiteraard dat de waarde moet ook bekend zijn (zodra beschikbaar tijd, probeer de aandelen te waarderen op 10/ 11 keer de huur...
de 500 k vordering [bedrijf 2] moet ook eruit voor de tijd ... of [bedrijf 2] verkopen aan israelische bv voor zachte prijs? of vordering verkopen aan israelisch bv of ruilen met ontwikkeling in israel middens minderheid belang in bestaande bv in israel? (…)”
zitting ging zeer goed, rechter was zeer kritisch tegen [naam 4] [bestuurder van Multiquest;
toevoeging hof], en hij was zeer onzeker en duidelijk leugens, (...)
rechter was inderdaad aardig met mij....
kortom, uitspraak op zijn vroegst binnen 18 ma[a]nden..
maar de risico is nog aanwezig, omdat lening is opeisbaar in 2016 ..... tot dan moet [bedrijf 1] waardeloos zijn .... daar moet de aandacht op gericht ...
vicarus aandelen moeten ook eruit of verpand ... wij moeten nog over hebben, uiteraard dat de waarde moet ook bekend zijn (zodra beschikbaar tijd, probeer de aandelen te waarderen op 10/ 11 keer de huur...
de 500 k vordering [bedrijf 2] moet ook eruit voor de tijd ... of [bedrijf 2] verkopen aan israelische bv voor zachte prijs? of vordering verkopen aan israelisch bv of ruilen met ontwikkeling in israel middens minderheid belang in bestaande bv in israel? (…)”
Verkoop aandelen Nieuwe Zijds
3.21
[bedrijf 2] (vertegenwoordigd door [appellant 1] ) heeft op 21 januari 2013 haar aandelen in Nieuwe Zijds overgedragen aan [appellant 2] . De koopprijs bedroeg € 500.000,-. De koopsom is niet betaald. [bedrijf 2] heeft een vordering op [appellant 2] verkregen voor dat bedrag. Op 3 juni 2013 heeft [appellant 2] de aandelen in Nieuwe Zijds overgedragen aan [appellant 3] . Betaling van de koopprijs van € 500.000,- door [appellant 3] vond plaats door overneming van de schuld van € 500.000,- van [appellant 2] aan [bedrijf 2], dit met instemming van [bedrijf 2]. De koopprijs is ook daarna nooit betaald aan [bedrijf 2].
3.22
Op 31 december 2015 zijn de door [appellant 3] , Holba en [naam 2] gehouden aandelen in Nieuwe Zijds verkocht aan vennootschappen die zijn gelieerd aan de [naam 3]-groep.
3.23
De opbrengst van de verkoop bedoeld in 3.22 bestond voor [appellant 3] en Holba uit een bedrag van € 4.100.933,67 (per verkoper) en een recht op nabetaling. De nabetaling hield verband met een door Nieuwe Zijds aan Vicarus B.V (hierna: Vicarus) verstrekte lening. Vicarus is (ook) gelieerd aan [appellant 1] . [appellant 3] en Holba zouden elk een nabetaling van 25% van het door Vicarus aan Nieuwe Zijds terugbetaalde bedrag ontvangen, neerkomend op circa € 380.000,- voor ieder van hen.
[appellant 4]
3.24
is een Israëlische zakenman en vriend van [appellant 1] .
3.25
[appellant 4] heeft op 26 juni 2014 de aandelen van [bedrijf 1] in het kapitaal van [bedrijf 2] gekocht voor € 1,-.
Emailcorrespondentie [appellant 1]
3.26
In de periode vanaf januari 2013 tot en met februari 2018 heeft, voor zover thans van belang, de volgende e-mailcorrespondentie plaatsgevonden tussen [appellant 1] , [naam 2] en/of [naam 5] (bestuurder bij de [naam 3]-groep; hierna: [naam 5]):
- e-mailbericht van 7 januari 2013 van [appellant 1] aan [naam 2]:
“l- de huis wordt ingebracht in een SPF (stichting particulier fonds/ Antillen), wel transparant voor de belasting (... ). In de kadaster wordt de stichting gezien als eigenaar (...)
2- aandelen [bedrijf 1] in nieuwezijds: wordt ook overgedragen aan andere SPF”
2- aandelen [bedrijf 1] in nieuwezijds: wordt ook overgedragen aan andere SPF”
- e-mailbericht van 8 januari 2013 van [appellant 1] aan [naam 2]:
“ps: curator heb hier weinig te ve[r]tellen:
1-ni[e]uwezijds: (...) ....voorlopig ook nog geen curator....en misschien ook nooit..... (...) en baat niet, schaad ook niet.....hooguit nog wat bij betalen…..
(...)
ik doe mijn best om alles te beschermen voor in het geval van.....niet omdat ik verwacht het...maar je weet het ook nooit....tijden zijn ook raar....”
1-ni[e]uwezijds: (...) ....voorlopig ook nog geen curator....en misschien ook nooit..... (...) en baat niet, schaad ook niet.....hooguit nog wat bij betalen…..
(...)
ik doe mijn best om alles te beschermen voor in het geval van.....niet omdat ik verwacht het...maar je weet het ook nooit....tijden zijn ook raar....”
- e-mailbericht van 10 januari 2013 van [appellant 1] aan [naam 5]:
“ter info en vertrouwelijk,
hierbij statuten stichting [appellant 3] spf te curacao,
voor rest aandeelhouders nieuwezijds 50 verandert niets, (...) goed voor de continuïteit, ik blijf ook aansprakelijk voor alle verplichtingen [bedrijf 1] richting nieuwezijds bv, net als voor de lening van 150.000 eur.”
hierbij statuten stichting [appellant 3] spf te curacao,
voor rest aandeelhouders nieuwezijds 50 verandert niets, (...) goed voor de continuïteit, ik blijf ook aansprakelijk voor alle verplichtingen [bedrijf 1] richting nieuwezijds bv, net als voor de lening van 150.000 eur.”
- e-mailbericht van 19 januari 2013 van [appellant 1] aan [naam 2]:
“(...) svp niet vergeten om te regelen dat ik kan op nevaro bank rekening inloggen etc.. het wordt nu belangrijk in verband beslag op rekening [bedrijf 1].”
- e-mailbericht van 20 januari 2013 van [appellant 1] aan [naam 5] en [naam 2]:
“Wegens conservatoire beslag op de rekening van [bedrijf 1], mogen verder geen overboekingen plaats vinden (...)”
- e-mailbericht van 21 januari 2013 van [appellant 1] aan [naam 2]:
“2-correspondentie en verklaring staininger maken de zaak niet eenvoudig voor multiquest, het kan nog zeer lang procedure worden, tot dan geen risico's nemen (..)
3-onmogelijk om niet ingezetenen in nederland failliet te verklaren of zijn faillissement aanvragen, dus echt stappen tegen mij in prive vrij beperkt tot beslagen op prive bezit in Nederland.”
3-onmogelijk om niet ingezetenen in nederland failliet te verklaren of zijn faillissement aanvragen, dus echt stappen tegen mij in prive vrij beperkt tot beslagen op prive bezit in Nederland.”
- e-mailbericht van 18 februari 2013 van [appellant 1] aan [naam 2]:
“mogelijk optie om moeilijker te maken: zetelverplaatsing naar malta, of cyprus of israel?”
- e-mailberichten van 19 juni 2013 tussen [appellant 1] , [naam 5] en [naam 2]:
[naam 2] aan [naam 5]:
“Graag verzoek ik je langs deze weg één dezer dagen zorg te (doen) dragen voor overboeking van het dividend (...). De uitkeringslijst luidt als volgt:
(…)
Desgewenst mag ook, het volledige bedrag aan de ‘ [appellant 1] -kant’ ad EUR 87.500 aan Holba Vastgoed B.V. worden overgemaakt. Ik stuur deze e-mail ook in kopie aan [appellant 1] .”
“Graag verzoek ik je langs deze weg één dezer dagen zorg te (doen) dragen voor overboeking van het dividend (...). De uitkeringslijst luidt als volgt:
(…)
Desgewenst mag ook, het volledige bedrag aan de ‘ [appellant 1] -kant’ ad EUR 87.500 aan Holba Vastgoed B.V. worden overgemaakt. Ik stuur deze e-mail ook in kopie aan [appellant 1] .”
[appellant 1] aan [naam 2] en (in CC) [naam 5]:
“Alleen [appellant 1] kant” bestaat niet.....wel holba en [appellant 3] bv”
“Alleen [appellant 1] kant” bestaat niet.....wel holba en [appellant 3] bv”
[naam 2] aan [appellant 1] :
“Uiteraard bedoel ik met “ [appellant 1] kant” [appellant 3] BV en Holba BV. Voorheen spraken we wel over de van “[naam 3]- en [appellant 1] kant”. Zo maar een zegswijze.....”
“Uiteraard bedoel ik met “ [appellant 1] kant” [appellant 3] BV en Holba BV. Voorheen spraken we wel over de van “[naam 3]- en [appellant 1] kant”. Zo maar een zegswijze.....”
[appellant 1] aan [naam 2]:
“Klopt en begrijpelijk….ik wil alleen voorzichtig blijven....[bedrijf 1] is al borg voor vicarus, zamosc....
Ooit gaat wat fout….en binding mag net gelegd worden”
“Klopt en begrijpelijk….ik wil alleen voorzichtig blijven....[bedrijf 1] is al borg voor vicarus, zamosc....
Ooit gaat wat fout….en binding mag net gelegd worden”
- e -mailbericht van 24 juni 2014 van [appellant 1] aan [naam 2] naar aanleiding van een mailwisseling tussen hen over een nieuwe bestuurder voor [bedrijf 1]:
“Dat begrijp ik uiteraard dat een nieuwe directeur is niet noodzakelijk, maar het maak zeer moeilijk voor derden indien in 2016 wordt de lening [naam 4] [de vordering van Multiquest;
toevoeging hof] opgeëist”
toevoeging hof] opgeëist”
- e-mailbericht van 25 februari 2015 van [naam 2] aan [appellant 1] :
“Bij het opmaken van de jaarrekening 2013 van [bedrijf 1] heb ik een aantal overeenkomsten nog eens nauwgezet doorgenomen mede om het vermogen van [bedrijf 1] te “beschermen” tegen de gevolgen van een faillissement of eventuele vragen van de fiscus. Wat ik in deze opmerk is, dat bij een aantal overeenkomsten de daadwerkelijke uitvoering achterwege blijft en dat ze zodoende niet worden nageleefd. Dat zou bij een curator de indruk kunnen wekken dat bij de vennootschap veel zaken juridisch in scene worden gezet en geen reële rechtskracht heeft. En dat zou weer gevolgen kunnen hebben voor het stellen van bestuurdersaansprakelijkheid. (...) Ook de overdracht van het belang in Nieuwe Zijds aan [appellant 3] BV zou misschien een punt van discussie kunnen worden in verband met de waarde van het belang….”
- e-mailbericht van 16 maart 2016 van [appellant 1] aan [naam 2]:
“stichting [appellant 3] spf is zelfstandig met eigen bestuur, ik ben de ubo voor wat betreft de wet en banken, maar niet wat betreft beleid, je hoef ook niet mij aan te geven als ubo mits officiel gevraagd en met toestemming van [appellant 3] spf, alle besluiten zijn van de bestuur van de stichting, zonder mijn bemoeienis, de oorzaak is totaal scheiding tussen stichting en mijzelf wat betreft “asset protection”,”
- e-mailbericht van 8 juni 2017 van [appellant 1] aan [naam 2]:
“je moet echt niet zon curator te "serieuze" nemen...hij is ook bepe[r]kt in zijn daden anders gaat hij niet “blaffen...”...er is geen fraude of malafide handelingen...hij ziet ook met behoorlijk problem dat alle ex-bestuurders zij woonachtig buiten Nederland ...en in moeilijk landen als turkije en israel, het belemmerd ook aanvraag van hun faillissement als en indien aansprakelijk...een behoorlijk wapen van alle curatoren....
je was maar bezig met de administratie met nul aansprakelijkheid.... zon curator zoek eerst wie kan hij aansprakelijk stellen....zo niet, probeer hij indruk op je te maken...”
je was maar bezig met de administratie met nul aansprakelijkheid.... zon curator zoek eerst wie kan hij aansprakelijk stellen....zo niet, probeer hij indruk op je te maken...”
- e-mailbericht van 23 augustus 2017 van [appellant 1] aan [naam 2]:
“ik dacht [bedrijf 2] was finaal opgelost,
laat mij graag weten hoe [bedrijf 2] kan geliquideerd worden, er is uiteraard geen enkel plan om [bedrijf 2] 500.000 te gaan betalen na dat het was voor 1 euro verkocht .... de koper vraag het ook niet .... de dossier [bedrijf 2] moet netjes en volgens de wet afgesloten worden”
laat mij graag weten hoe [bedrijf 2] kan geliquideerd worden, er is uiteraard geen enkel plan om [bedrijf 2] 500.000 te gaan betalen na dat het was voor 1 euro verkocht .... de koper vraag het ook niet .... de dossier [bedrijf 2] moet netjes en volgens de wet afgesloten worden”
- e-mailbericht van 30 november 2017 van [appellant 1] aan [naam 2]:
“volgens [naam 6], deze curator is niet de type die ga mee werken aan schikking, maar gewoon ga zitten op de dossier....
dat vind ik niet erg als hij niet wil mee werken, feit dat ik woon niet in holland is ook zeer lastig voor hem, hij kan mij aansprakelijk stellen, maar hij kan niks mee, de huis is toch onder beslag etc ... en ik ga nooit weer wonen in nederland,
gezien de leeftijd en gezondheid, zeer langdurig procederen gaat ook niets aan hem leveren.... alleen geld aan hem ten kosten van de crediteurs....
ik weet niet hoe het gaat in de faillissement wet in holland, maar in israel, crediteurs kunnen benaderd worden met schikking voorstel de curator is dan on hold....
naar mijn mening overwaard vicarus en grond in moordrecht kan een goede basis zijn voor zon schikking, en zo niet, ook niet erg.... uiteindelijk, niets bijzonders.... er zijn erger dingen....”
dat vind ik niet erg als hij niet wil mee werken, feit dat ik woon niet in holland is ook zeer lastig voor hem, hij kan mij aansprakelijk stellen, maar hij kan niks mee, de huis is toch onder beslag etc ... en ik ga nooit weer wonen in nederland,
gezien de leeftijd en gezondheid, zeer langdurig procederen gaat ook niets aan hem leveren.... alleen geld aan hem ten kosten van de crediteurs....
ik weet niet hoe het gaat in de faillissement wet in holland, maar in israel, crediteurs kunnen benaderd worden met schikking voorstel de curator is dan on hold....
naar mijn mening overwaard vicarus en grond in moordrecht kan een goede basis zijn voor zon schikking, en zo niet, ook niet erg.... uiteindelijk, niets bijzonders.... er zijn erger dingen....”
- e-mailbericht van 21 februari 2018 van [appellant 1] aan [naam 2]:
“l- [bedrijf 2] wordt verkocht voor 1 eur aan [appellant 3] bv ,
2- vordering [bedrijf 2] op [appellant 3] wordt vordering Vordering op mij in prive, of wat dan ook fiscaal wettig,”
2- vordering [bedrijf 2] op [appellant 3] wordt vordering Vordering op mij in prive, of wat dan ook fiscaal wettig,”
3.27
Nadat het faillissementsverzoek van [bedrijf 1] aanhangig was gemaakt heeft [appellant 1] getracht de zetel van [bedrijf 1] te verplaatsen naar Turkije.
4.Procedure bij de rechtbank
4.1
De curator heeft [appellanten] gedagvaard en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. te verklaren voor recht dat [appellanten] (primair) onrechtmatig hebben gehandeld jegens [bedrijf 1] en de gezamenlijke schuldeisers van [bedrijf 1], althans (subsidiair) ongerechtvaardigd zijn verrijkt, althans (meer subsidiair) een of meerdere, dan wel het samenstel van, rechtshandelingen nietig is dan wel buitengerechtelijk is vernietigd;
b. [appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
c. [appellanten] hoofdelijk te veroordelen om als voorschot op de schadevergoeding aan de curator te betalen een bedrag van € 4.000.000,- althans een bedrag dat de rechtbank juist en rechtvaardig acht; en
d. [appellanten] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding, de beslagkosten daaronder begrepen, met wettelijk rente.
a. te verklaren voor recht dat [appellanten] (primair) onrechtmatig hebben gehandeld jegens [bedrijf 1] en de gezamenlijke schuldeisers van [bedrijf 1], althans (subsidiair) ongerechtvaardigd zijn verrijkt, althans (meer subsidiair) een of meerdere, dan wel het samenstel van, rechtshandelingen nietig is dan wel buitengerechtelijk is vernietigd;
b. [appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
c. [appellanten] hoofdelijk te veroordelen om als voorschot op de schadevergoeding aan de curator te betalen een bedrag van € 4.000.000,- althans een bedrag dat de rechtbank juist en rechtvaardig acht; en
d. [appellanten] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding, de beslagkosten daaronder begrepen, met wettelijk rente.
4.2
In reconventie hebben [appellanten] – samengevat – gevorderd om de op 7 mei 2020 door de curator ten laste van [appellant 1] , [appellant 4] en [bedrijf 2] gelegde conservatoire derdenbeslagen onder mevrouw [naam 7] en [appellant 2] met onmiddellijke ingang op te heffen en de curator te veroordelen tot betaling van alle schade die [appellanten] lijden en hebben geleden als gevolg van deze beslagleggingen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van de curator in de (volledige) proceskosten, vermeerderd met de nakosten en wettelijke rente.
4.3
De rechtbank heeft de vorderingen van de curator jegens [appellanten] , met uitzondering van [appellant 4] , toegewezen. De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen:
(a) [appellant 1] heeft met de verkoop van de indirecte deelneming in Nieuwe Zijds aan [appellant 2] en vervolgens aan [appellant 3] zonder dat daarvoor een koopsom is betaald, opzettelijk en doelbewust actief uit het vermogen van [bedrijf 1] gehaald om dat buiten bereik van de schuldeisers van [bedrijf 1] te brengen. Daarbij heeft [appellant 1] de door hem beheerste rechtspersonen [bedrijf 2], [appellant 2] en [appellant 3] gebruikt. Zonder betrokkenheid van deze rechtspersonen, aan wie de wetenschap en de onrechtmatige intenties van [appellant 1] moeten worden toegerekend, was de onttrekking niet mogelijk geweest. [appellant 1] en de door hem beheerste rechtspersonen hebben daarmee een onrechtmatige daad gepleegd jegens [bedrijf 1] en de gezamenlijke schuldeisers van [bedrijf 1];
(b) Uit de stukken kan niet worden afgeleid dat [appellant 4] kennis had van de onttrekkingsconstructie of dat hij daarbij op zodanige wijze betrokken was dat (ook) hij hoofdelijk aansprakelijk kan worden geacht voor de daardoor door [bedrijf 1] en de gezamenlijke schuldeisers geleden schade. Daarbij acht de rechtbank van belang dat de deelneming Nieuwe Zijds ten tijde van de verkrijging van de aandelen door [appellant 4] zich al bijna anderhalf jaar niet meer in het vermogen van [bedrijf 2] bevond;
(c) Voor de begroting van de voor vergoeding in aanmerking komende schade wordt aangesloten bij de prijs die [appellant 3] in 2015 voor de aandelen heeft gekregen, zodat het door de curator gevorderde voorschot van € 4.000.000,- toewijsbaar is. Voor de overige schade wordt verwezen naar de schadestaatprocedure.
[appellant 1] , [appellant 2] en [appellant 3] zijn in de proceskosten van de curator veroordeeld. De curator is in de proceskosten van [appellant 4] veroordeeld, aan de zijde van [appellant 4] door de rechtbank begroot op nihil. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
(a) [appellant 1] heeft met de verkoop van de indirecte deelneming in Nieuwe Zijds aan [appellant 2] en vervolgens aan [appellant 3] zonder dat daarvoor een koopsom is betaald, opzettelijk en doelbewust actief uit het vermogen van [bedrijf 1] gehaald om dat buiten bereik van de schuldeisers van [bedrijf 1] te brengen. Daarbij heeft [appellant 1] de door hem beheerste rechtspersonen [bedrijf 2], [appellant 2] en [appellant 3] gebruikt. Zonder betrokkenheid van deze rechtspersonen, aan wie de wetenschap en de onrechtmatige intenties van [appellant 1] moeten worden toegerekend, was de onttrekking niet mogelijk geweest. [appellant 1] en de door hem beheerste rechtspersonen hebben daarmee een onrechtmatige daad gepleegd jegens [bedrijf 1] en de gezamenlijke schuldeisers van [bedrijf 1];
(b) Uit de stukken kan niet worden afgeleid dat [appellant 4] kennis had van de onttrekkingsconstructie of dat hij daarbij op zodanige wijze betrokken was dat (ook) hij hoofdelijk aansprakelijk kan worden geacht voor de daardoor door [bedrijf 1] en de gezamenlijke schuldeisers geleden schade. Daarbij acht de rechtbank van belang dat de deelneming Nieuwe Zijds ten tijde van de verkrijging van de aandelen door [appellant 4] zich al bijna anderhalf jaar niet meer in het vermogen van [bedrijf 2] bevond;
(c) Voor de begroting van de voor vergoeding in aanmerking komende schade wordt aangesloten bij de prijs die [appellant 3] in 2015 voor de aandelen heeft gekregen, zodat het door de curator gevorderde voorschot van € 4.000.000,- toewijsbaar is. Voor de overige schade wordt verwezen naar de schadestaatprocedure.
[appellant 1] , [appellant 2] en [appellant 3] zijn in de proceskosten van de curator veroordeeld. De curator is in de proceskosten van [appellant 4] veroordeeld, aan de zijde van [appellant 4] door de rechtbank begroot op nihil. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
4.4
De reconventionele vorderingen zijn afgewezen. [appellanten] zijn in de proceskosten veroordeeld. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
5.Vorderingen in hoger beroep
5.1
[appellanten] zijn in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens zijn met het vonnis. Zij hebben zes grieven tegen het vonnis aangevoerd. Zij vorderen in hoger beroep dat het hof het vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van de curator alsnog afwijst en de reconventionele vordering van [appellanten] toewijst, met veroordeling van de curator in de proceskosten in beide instanties, met rente en nakosten.
5.2
De curator concludeert bij memorie van antwoord tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellanten] in het door hen ingestelde principaal hoger beroep althans tot ongegrond verklaring van dit beroep, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van beide instanties.
5.3
De curator heeft in incidenteel hoger beroep één grief tegen het vonnis aangevoerd. Deze ziet op de afwijzing van de vordering jegens [appellant 4] .
6.Beoordeling in hoger beroep
6.1
De vraag die ook in hoger beroep centraal staat is of [appellanten] onrechtmatig jegens [bedrijf 1] en haar gezamenlijke schuldeisers hebben gehandeld door het samenstel van onderhavige rechtshandelingen:
i) de verkoop op 21 januari 2013 van het aandelenbelang in Nieuwe Zijds door [bedrijf 2] aan [appellant 2] voor € 500.000,-, waarbij [appellant 2] de koopprijs aan [bedrijf 2] verschuldigd is gebleven;
ii) de (door)verkoop op 3 juni 2013 van dit aandelenbelang door [appellant 2] aan [appellant 3] , waarbij [appellant 3] de schuld van [appellant 2] aan [bedrijf 2] heeft overgenomen;
iii) de verkoop op 26 juni 2014 door [bedrijf 1] van haar aandelenbelang in [bedrijf 2] voor € 1,- aan [appellant 4] ; en
iv) de verkoop op 31 december 2015 door [appellant 3] van het aandelenbelang in Nieuwe Zijds voor circa € 4.100.000,- aan een derde (de [naam 3]-groep).
Naar de mening van de curator hebben deze transacties slechts één doel gehad, namelijk het onttrekken van activa aan (het vermogen van) [bedrijf 1] om dat buiten het bereik van haar schuldeisers te brengen.
i) de verkoop op 21 januari 2013 van het aandelenbelang in Nieuwe Zijds door [bedrijf 2] aan [appellant 2] voor € 500.000,-, waarbij [appellant 2] de koopprijs aan [bedrijf 2] verschuldigd is gebleven;
ii) de (door)verkoop op 3 juni 2013 van dit aandelenbelang door [appellant 2] aan [appellant 3] , waarbij [appellant 3] de schuld van [appellant 2] aan [bedrijf 2] heeft overgenomen;
iii) de verkoop op 26 juni 2014 door [bedrijf 1] van haar aandelenbelang in [bedrijf 2] voor € 1,- aan [appellant 4] ; en
iv) de verkoop op 31 december 2015 door [appellant 3] van het aandelenbelang in Nieuwe Zijds voor circa € 4.100.000,- aan een derde (de [naam 3]-groep).
Naar de mening van de curator hebben deze transacties slechts één doel gehad, namelijk het onttrekken van activa aan (het vermogen van) [bedrijf 1] om dat buiten het bereik van haar schuldeisers te brengen.
6.2
Volgens [appellanten] is dit niet het geval. Met hun grieven 1 en 2 voeren zij het volgende aan. Fiscale motieven vormden de reden voor het verkopen van de aandelen in Nieuwe Zijds aan [appellant 2] . [appellanten] hebben daarmee niet bewust het motief gehad om de schuldeisers van [bedrijf 1] te benadelen. Bovendien hadden [appellanten] in januari 2013 – toen er nog volop sprake was van een vastgoedcrisis die grote weerslag had op de waarde van onroerend goed – ook nooit kunnen voorspellen dat [appellant 3] de aandelen in december 2015 voor een hoger bedrag zou kunnen verkopen aan de [naam 3]-groep. Volgens [appellanten] is de rechtbank van onjuiste feitelijke omstandigheden uitgegaan en heeft zij ten onrechte informatie van na de verkoop van de aandelen Nieuwe Zijds in 2013 in de beoordeling van de rechtmatigheid meegenomen. [bedrijf 1] was ten tijde van de verkoop van de aandelen Nieuwe Zijds in 2013 niet technisch failliet en evenmin inactief. Ook had [bedrijf 1] op dat moment het gerechtvaardigd vertrouwen dat er geen betalingsverplichting jegens Multiquest bestond die zij niet kon voldoen. Van onrechtmatig handelen zijdens [appellanten] is dan ook geen sprake, aldus [appellanten]
6.3
Deze grieven slagen niet omdat het hof, met de rechtbank, van oordeel is dat [appellanten] met de rechtshandelingen, zoals hiervoor in 6.1 weergegeven, doelbewust activa uit het vermogen van [bedrijf 1] hebben gehaald om deze buiten het bereik van de schuldeisers van [bedrijf 1] te brengen. Daarmee hebben zij onrechtmatig gehandeld jegens [bedrijf 1] en de gezamenlijke schuldeisers van [bedrijf 1]. Het hof licht dit als volgt toe.
6.4
In hoger beroep staat (terecht) niet ter discussie dat een faillissementscurator in het belang van de gezamenlijke schuldeisers een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad kan instellen tegen een derde die bij de benadeling van de schuldeisers betrokken is. De opbrengst van een dergelijke door de curator geldend gemaakte vordering valt in de boedel en komt de gezamenlijke schuldeisers ten goede in de vorm van een toename van het te verdelen boedelactief.
6.5
[appellanten] voeren weliswaar aan dat fiscaal advies de reden was voor de oprichting van [appellant 2] en de verhanging van het aandelenbelang in Nieuwe Zijds in 2013 naar [appellant 2] , maar deze fiscale redenen zijn door [appellanten] ook in hoger beroep niet nader geconcretiseerd. Een fiscaal advies van een fiscalist is door [appellanten] niet in het geding gebracht. Evenmin zijn andere stukken overgelegd, die de fiscale motieven die aan de verkoop ten grondslag hebben gelegen toelichten. Desgevraagd hebben de advocaten van [appellanten] over deze fiscale motieven ter zitting verklaard dat de verkoop van de aandelen Nieuwe Zijds aan [appellant 2] – naar zij van [appellant 1] (die ter zitting bij het hof niet aanwezig was) hadden begrepen – te maken had met het gunstige fiscale regime van een Curaçaose stichting, maar zij konden verder geen uitleg geven, ook niet waarom het aandelenbelang vervolgens binnen enkele maanden door [appellant 2] aan [appellant 3] , een Nederlandse vennootschap, doorverkocht werd. Bij gebrek aan enige concrete toelichting wat de fiscale motieven waren die maakten dat het aandelenbelang in Nieuwe Zijds in 2013 intern diende te worden verhangen, wordt aan bewijslevering dan ook niet toegekomen. Bovendien zelfs indien er fiscale motieven aan de verhanging van de aandelen ten grondslag hebben gelegen, is dat geen rechtvaardiging voor het onttrekken van vermogensbestanddelen zonder daarvoor een vergoeding te betalen en maken die een dergelijke transactie niet rechtmatig. Het door [appellanten] gedane bewijsaanbod is daarom ook niet ter zake dienend, zodat het hof ook om die reden hieraan voorbijgaat.
6.6
Uit de door de curator overgelegde (in 3.20 en 3.26 deels weergegeven) correspondentie, grotendeels van [appellant 1] zelf, kan daarentegen niet anders worden opgemaakt dan dat [appellant 1] met de verhanging het oogmerk had om de aandelen buiten het bereik van [bedrijf 1] te brengen teneinde de verhaalsmogelijkheden van haar schuldeisers te beperken ten gunste van hemzelf. De verkoop in 2013 is geëffectueerd direct nadat de discussie met schuldeiser Multiquest ontstond (omstreeks 5 januari 2013) over de terugbetaling van de lening van ruim € 4 miljoen (in hoofdsom) aan Multiquest door [bedrijf 1]. [appellant 1] had haast met de overdracht van de 25% deelneming van [bedrijf 1] in Nieuwe Zijds aan [appellant 2] , zo blijkt uit de door de curator overgelegde e-mail van 10 januari 2013 van [appellant 1] aan de notaris (productie 52). Op dat moment had Multiquest – naar de eigen stellingen van [appellanten] – zich al tot [bedrijf 1] gewend met het verzoek om tot betaling over te gaan en beslag gelegd althans proberen te leggen ten laste van [bedrijf 1]. Vervolgens heeft [appellant 1] – getuige zijn e-mail aan [naam 2] van 8 januari 2013 (één dag voorafgaand aan de oprichting van [appellant 2] en de daaropvolgende verkoop aan haar van het belang in Nieuwe Zijds) – zijn best gedaan “
om alles te beschermen voor in het geval van...”. Ook de e-mail van 25 april 2014 van [appellant 1] aan [naam 2] is in dit verband veelzeggend: “
de risico is nog aanwezig, omdat lening is opeisbaar in 2016 tot dan moet [bedrijf 1] waardeloos zijn”. Dat [appellant 1] voort is gegaan met het veilig stellen van actief om verhaal van schuldeisers van [bedrijf 1] zo moeilijk mogelijk te maken, blijkt ook uit de e-mail van 29 december 2014 van [appellant 1] aan [naam 2]: “
omdat uitspraak multiquest verwacht na januari 2015, graag de verpanding activeren en dan zij wij klaar met [bedrijf 1]”. Uit deze correspondentie blijkt voorts dat [appellant 1] toen al rekening hield met een faillissement van [bedrijf 1] en een aanspraak van een curator in verband met de verkoop van de aandelen Nieuwe Zijds: “
ni[e]uwezijds: (...) ....voorlopig ook nog geen curator....en misschien ook nooit..... (...) en baat niet, schaad ook niet.....hooguit nog wat bij betalen”. Het voorgaande kan tot geen andere conclusie leiden dan dat [appellant 1] doelbewust het indirecte aandelenbelang in Nieuwe Zijds aan het vermogen van [bedrijf 1] heeft onttrokken om [bedrijf 1] en de schuldeisers van [bedrijf 1] te benadelen ten gunste van hemzelf c.q. de door hem beheerste rechtspersonen.
om alles te beschermen voor in het geval van...”. Ook de e-mail van 25 april 2014 van [appellant 1] aan [naam 2] is in dit verband veelzeggend: “
de risico is nog aanwezig, omdat lening is opeisbaar in 2016 tot dan moet [bedrijf 1] waardeloos zijn”. Dat [appellant 1] voort is gegaan met het veilig stellen van actief om verhaal van schuldeisers van [bedrijf 1] zo moeilijk mogelijk te maken, blijkt ook uit de e-mail van 29 december 2014 van [appellant 1] aan [naam 2]: “
omdat uitspraak multiquest verwacht na januari 2015, graag de verpanding activeren en dan zij wij klaar met [bedrijf 1]”. Uit deze correspondentie blijkt voorts dat [appellant 1] toen al rekening hield met een faillissement van [bedrijf 1] en een aanspraak van een curator in verband met de verkoop van de aandelen Nieuwe Zijds: “
ni[e]uwezijds: (...) ....voorlopig ook nog geen curator....en misschien ook nooit..... (...) en baat niet, schaad ook niet.....hooguit nog wat bij betalen”. Het voorgaande kan tot geen andere conclusie leiden dan dat [appellant 1] doelbewust het indirecte aandelenbelang in Nieuwe Zijds aan het vermogen van [bedrijf 1] heeft onttrokken om [bedrijf 1] en de schuldeisers van [bedrijf 1] te benadelen ten gunste van hemzelf c.q. de door hem beheerste rechtspersonen.
6.7
Ook indien geen sprake was van een inactieve technisch failliete vennootschap, was de verkoop van de aandelen in 2013 zonder dat daar een reële vergoeding tegenover stond onrechtmatig. Ten tijde van de verkoop in 2013 ondervond [bedrijf 1] naar de eigen stelling van [appellanten] bij haar vastgoedprojecten veel hinder door de vastgoedcrisis uit 2008 en verkeerde daardoor in een moeilijke financiële positie. Reeds onder die omstandigheden was het voorzienbaar dat met het onttrekken van vermogensbestanddelen schuldeisers van [bedrijf 1] zouden worden benadeeld. De stelling van [appellanten] dat zij in 2013 een gerechtvaardigd vertrouwen hadden dat [bedrijf 1] geen opeisbare betalingsverplichting jegens Multiquest had, overtuigt niet gezien de uitlatingen die [appellant 1] over deze lening in verschillende e-mails heeft gedaan. Uit de door de curator aangehaalde en in 3.20 en 3.26 weergegeven e-mailwisseling volgt genoegzaam dat [appellant 1] er zelf ook van uitging dat de lening van Multiquest in ieder geval per 1 januari 2016 opeisbaar zou worden en dat om die reden [bedrijf 1] voor die tijd ‘waardeloos’ moest zijn.
6.8
[appellant 1] heeft deze onttrekking alleen kunnen doen door gebruik te maken van [appellant 2] en [appellant 3] , waarover hij onbetwist de controle had en waarvan hij de uiteindelijk belanghebbende (ubo) was. De wetenschap van [appellant 1] kan daarom aan deze rechtspersonen worden toegerekend. Doordat deze rechtspersonen hun medewerking aan de onrechtmatige onttrekking hebben verleend, terwijl zij zich daarvan hadden te onthouden in de wetenschap dat hierdoor schuldeisers zouden worden benadeeld, hebben zij een eigen onrechtmatige daad gepleegd en zijn zij hoofdelijk aansprakelijk voor de door de [bedrijf 1] en haar schuldeisers als gevolg van deze onrechtmatige onttrekkingsconstructie geleden schade.
6.9
[appellanten] voeren nog aan dat zij in 2013 niet hadden kunnen voorzien dat [appellant 3] de aandelen in december 2015 voor een veel hoger bedrag aan de [naam 3]-groep zou kunnen verkopen en dat het gebrek aan voorzienbaarheid c.q. causaal verband tussen de verkoop in 2013 en de verkoop in 2015 in de weg staat aan de onrechtmatigheid. Dit verweer slaagt niet. Zoals hiervoor overwogen, was er geen enkel zakelijk motief om de aandelen Nieuwe Zijds in 2013 intern te verhangen naar [appellant 2] , anders dan deze buiten het bereik van schuldeisers van [bedrijf 1] te brengen. Met de interne verhanging in 2013 heeft [appellant 1] , met behulp van de door hem beheerste rechtspersonen [appellant 2] en [appellant 3] , de aandelen Nieuwe Zijds reeds uit het vermogen van [bedrijf 1] en – als ubo van de betrokken entiteiten – onder zijn ‘
ownership and control’ gebracht. De verkoop in 2013 zonder dat daarvoor enige vergoeding is betaald, terwijl [bedrijf 1] in een moeilijke financiële positie verkeerde, was dus al onrechtmatig. De verkoop door [appellant 3] in december 2015 was het sluitstuk van deze door [appellant 1] en de door hem beheerste rechtspersonen opgetuigde onrechtmatige verhanging, waardoor de waarde die de aandelen Nieuwe Zijds vertegenwoordigden (circa € 4,1 miljoen) ten gunste van hemzelf c.q. de door hem beheerste rechtspersonen geïncasseerd kon worden en is daarmee onderdeel van de onrechtmatige onttrekkingsconstructie.
ownership and control’ gebracht. De verkoop in 2013 zonder dat daarvoor enige vergoeding is betaald, terwijl [bedrijf 1] in een moeilijke financiële positie verkeerde, was dus al onrechtmatig. De verkoop door [appellant 3] in december 2015 was het sluitstuk van deze door [appellant 1] en de door hem beheerste rechtspersonen opgetuigde onrechtmatige verhanging, waardoor de waarde die de aandelen Nieuwe Zijds vertegenwoordigden (circa € 4,1 miljoen) ten gunste van hemzelf c.q. de door hem beheerste rechtspersonen geïncasseerd kon worden en is daarmee onderdeel van de onrechtmatige onttrekkingsconstructie.
6.1
[appellanten] voeren voorts aan dat [naam 2] een belangrijke rol vervulde in de transactie in 2015 en dus niet gesteld kan worden dat [appellant 1] ten aanzien van de verkoop door [appellant 3] overheersende zeggenschap had over alle rechtspersonen. Wat daarvan ook zij, uit de door de curator overgelegde correspondentie (o.a. producties 57-61), waarvan de inhoud niet is betwist, volgt duidelijk dat [appellant 1] de instructies heeft gegeven voor, en de onderhandelingen heeft gevoerd over, deze transactie in 2015. Zelfs indien [naam 2] een rol heeft gespeeld bij de transactie in 2015 (wat niet onlogisch is omdat hij zelf ook 25% van de aandelen in Nieuwe Zijds hield), dan doet dat bovendien niet af aan de aansprakelijkheid van [appellant 1] en de door hem beheerste rechtspersonen voor de door de onrechtmatige onttrekking van het aandelenbelang in Nieuwe Zijds geleden schade.
Vaststelling schade
6.11
In hoger beroep staat (terecht) niet ter discussie het uitgangspunt van de rechtbank dat in geval van onrechtmatig handelen de schade moet worden vastgesteld aan de hand van een vermogensvergelijking tussen de hypothetische situatie waarin [bedrijf 1] en de gezamenlijke schuldeisers van [bedrijf 1] zouden hebben verkeerd indien de onrechtmatige daad niet zou hebben plaatsgevonden en de werkelijke feitelijke situatie.
6.12
Met grief 3 betogen [appellanten] dat de rechtbank deze vermogensvergelijking op onjuiste wijze heeft uitgevoerd omdat voor de hypothetische situatie is aangesloten bij de verkoopwaarde van de aandelen Nieuwe Zijds in 2015. Volgens [appellanten] dient bij de vaststelling van de schade voor de hypothetische situatie te worden aangesloten bij de waarde van de aandelen op het moment van de normschending, te weten in 2013. Dit betekent dat de schade van [bedrijf 1] dient te worden gemaximeerd tot € 500.000,-, althans de waarde van de aandelen Nieuwe Zijds ten tijde van de verkoop in januari 2013. Het voorschot van € 4.000.000,- dient daarom te worden afgewezen, aldus [appellanten]
6.13
Het hof volgt [appellanten] niet in hun betoog. Zoals hiervoor overwogen, was er in 2013 geen enkel zakelijk motief om de aandelen Nieuwe Zijds intern te verhangen naar een andere door [appellant 1] beheerste rechtspersoon, anders dan deze buiten het bereik van schuldeisers van [bedrijf 1] te brengen. De waarde van de aandelen Nieuwe Zijds in 2013 respectievelijk de overeengekomen koopprijs van € 500.000,- is daarom ook niet van belang voor de vaststelling van de hoogte van de schade. Indien deze onrechtmatige onttrekkingsconstructie niet had plaatsgevonden (de hypothetische situatie waarin [bedrijf 1] zou verkeren zonder de normschending), waren de aandelen Nieuwe Zijds immers in het vermogen van [bedrijf 1] gebleven en had [bedrijf 1] de mogelijkheid gehad om deze aandelen op enig moment te gelde te maken door deze ‘
at arms length’ te verkopen aan een derde, zoals in 2015 ook is geschied aan de [naam 3]-groep. In dat geval zou [bedrijf 1] (via haar 100% deelneming [bedrijf 2]) over een substantiële bate hebben beschikt, namelijk van ten minste € 4 miljoen, gezien de koopprijs die de [naam 3]-groep in 2015 aan [appellant 3] heeft betaald. Niet in geschil is dat [bedrijf 1] in de werkelijke situatie geen enkele vergoeding heeft ontvangen voor de via [bedrijf 2] gehouden deelneming in Nieuwe Zijds. Dat ontnomen voordeel vormt de schade van [bedrijf 1] en die van haar gezamenlijke schuldeisers. Het voorschot op de schadevergoeding van € 4.000.000,- is dan ook terecht toegewezen. Grief 3 faalt.
at arms length’ te verkopen aan een derde, zoals in 2015 ook is geschied aan de [naam 3]-groep. In dat geval zou [bedrijf 1] (via haar 100% deelneming [bedrijf 2]) over een substantiële bate hebben beschikt, namelijk van ten minste € 4 miljoen, gezien de koopprijs die de [naam 3]-groep in 2015 aan [appellant 3] heeft betaald. Niet in geschil is dat [bedrijf 1] in de werkelijke situatie geen enkele vergoeding heeft ontvangen voor de via [bedrijf 2] gehouden deelneming in Nieuwe Zijds. Dat ontnomen voordeel vormt de schade van [bedrijf 1] en die van haar gezamenlijke schuldeisers. Het voorschot op de schadevergoeding van € 4.000.000,- is dan ook terecht toegewezen. Grief 3 faalt.
6.14
Met grief 4 klagen [appellanten] dat de proceskosten van [appellant 4] op nihil zijn gesteld. Deze grief faalt reeds omdat, zoals hierna zal worden overwogen, het incidenteel hoger beroep van de curator slaagt en [appellant 4] hoofdelijk (naast [appellanten] ) zal worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan de curator op grond van onrechtmatige daad. Daarbij past dat [appellant 4] (hoofdelijk), en niet de curator, zal worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg. [appellanten] hebben dus geen belang bij vaststelling van de hoogte van de proceskosten van [appellant 4] .
6.15
Aangezien de voorgaande grieven zijn verworpen, faalt ook grief 5, die is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de reconventionele vorderingen van [appellanten] tot opheffing van de conservatoire beslagen. Grief 6, die ziet op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, deelt hetzelfde lot.
Incidenteel hoger beroep
6.16
Met zijn incidentele grief A betoogt de curator dat [appellant 4] met het overnemen van de aandelen van [bedrijf 1] in [bedrijf 2] zijn zorgplicht jegens [bedrijf 1] en haar schuldeisers heeft geschonden door samen te spannen met de bestuurder van [bedrijf 1] ( [appellant 1] ) bij het onttrekken van vermogen aan [bedrijf 1]. Dit levert volgens de curator een zelfstandige onrechtmatige daad van [appellant 4] op. Om die reden is [appellant 4] voor het geheel hoofdelijk aansprakelijk, dan wel voor ten minste € 500.000,- omdat de vordering op de balans van [bedrijf 2] ten bedrage van € 500.000,- niet meer kon worden geïnd voor verhaal van de schuldeisers van [bedrijf 1], aldus de curator.
6.17
Het hof volgt de curator in zijn betoog en licht dit als volgt toe.
6.18
Niet in geschil is dat [appellant 4] een zakenman en advocaat en tevens vriend van [appellant 1] is. De verkoop van de aandelen in [bedrijf 2] aan [appellant 4] had, naar [appellanten] stellen, geen enkele andere achtergrond dan dat [appellant 4] een vennootschap wilde verkrijgen waarmee hij in Nederland zaken kon doen. Deze achterliggende reden voor de overname is door [appellanten] echter op geen enkele wijze geconcretiseerd, bijvoorbeeld door toe te lichten om wat voor zaken het ging die [appellant 4] in Nederland wilde gaan doen en waarom daarvoor [bedrijf 2], een bestaande Nederlandse vennootschap, werd gebruikt en niet bijvoorbeeld een nieuwe vennootschap werd opgericht. Deze stelling strookt ook niet met de e-mail van 2 mei 2014 die [appellant 1] aan de betrokken notaris heeft gestuurd (productie 39), waarin hij schrijft dat de koper van de aandelen [bedrijf 2] een Israëlische bv is en dat de gegevens van de koper nog opgestuurd worden, en dat “
voorlopig is het dhr. [appellant 4] of nog nader te noemen koper”. Evenmin is gesteld of gebleken dat er activiteiten door [appellant 4] vanuit [bedrijf 2] in Nederland zijn ontwikkeld. Bovendien bleef [appellant 1] aan als bestuurder van [bedrijf 2], en stuurde hij blijkens de overgelegde e-mail van 22 februari 2016 aan [naam 2] toen reeds aan op liquidatie van [bedrijf 2]. Tegen deze achtergrond is de conclusie gerechtvaardigd dat [appellant 4] de aandelen in [bedrijf 2] enkel op initiatief van [appellant 1] (tijdelijk) bij zich heeft laten parkeren.
voorlopig is het dhr. [appellant 4] of nog nader te noemen koper”. Evenmin is gesteld of gebleken dat er activiteiten door [appellant 4] vanuit [bedrijf 2] in Nederland zijn ontwikkeld. Bovendien bleef [appellant 1] aan als bestuurder van [bedrijf 2], en stuurde hij blijkens de overgelegde e-mail van 22 februari 2016 aan [naam 2] toen reeds aan op liquidatie van [bedrijf 2]. Tegen deze achtergrond is de conclusie gerechtvaardigd dat [appellant 4] de aandelen in [bedrijf 2] enkel op initiatief van [appellant 1] (tijdelijk) bij zich heeft laten parkeren.
6.19
[appellant 4] wist of kon weten dat er onzakelijke redenen aan de overname ten grondslag lagen. Er bestond voor [bedrijf 1] geen enkel zakelijk belang om de transactie aan te gaan. De koopprijs voor de aandelen bedroeg slechts € 1,-, terwijl [bedrijf 2] geenszins een lege vennootschap was. [appellant 4] wist dat althans kon dat weten. Uit de overnamebalans die onderdeel is van de notariële akte van aandelenoverdracht blijkt dat er een lening (vordering) van € 500.000,- op [appellant 3] in de vennootschap zat. Dit had op zijn minst vragen bij [appellant 4] , mede gezien zijn kennis als advocaat, moeten oproepen. [appellant 4] had zich onder deze omstandigheden ervan moeten vergewissen wat de achtergrond van de lening c.q. vordering op [appellant 3] was en wat de mogelijke intenties van [appellant 1] bij de verkoop waren. Daarbij acht het hof van belang dat [appellant 4] niet alleen betrokken was bij deze transactie, maar dat zijn rol veel groter was nu hij in dezelfde periode ook medewerking heeft verleend (dan wel willen verlenen) aan andere door [appellant 1] geïnitieerde transacties, waaronder het ‘verhangen’ van de aandelen die [bedrijf 1] hield in Vicarus door overdracht aan hem en het aan hem laten verpanden van huurpenningen door [appellant 1] .
6.2
Aangezien er geen enkel zakelijk belang bestond voor [bedrijf 1] om deze transactie aan te gaan had [appellant 4] moeten begrijpen dat [bedrijf 1] en haar schuldeisers door deze transactie zouden worden benadeeld en had [appellant 4] zijn medewerking hieraan moeten weigeren. Door medewerking te verlenen aan de door [appellant 1] geïnitieerde onttrekkingsconstructie heeft hij een instrumentele rol op zich genomen en zich de belangen van [bedrijf 1] en haar schuldeisers onvoldoende aangetrokken. Dat is onrechtmatig. [appellant 4] is dan ook hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die [bedrijf 1] en haar schuldeisers door deze onttrekkingsconstructie hebben geleden.
6.21
Dat schade is geleden acht het hof aannemelijk nu de vordering op [appellant 3] ten bedrage van € 500.000,- uit het vermogen van [bedrijf 1] is gegaan zonder dat daar enige reële vergoeding tegenover stond. Niet gesteld of gebleken is dat deze vordering op [appellant 3] oninbaar was. Dat sprake was van een ‘harde’ en volwaardige vordering van [bedrijf 2] op [appellant 3] blijkt ook uit de door de curator overgelegde e-mailcorrespondentie van 19 februari 2018 tussen [naam 2] en [appellant 1] (productie 65), waarin [naam 2] aan [appellant 1] schrijft in reactie op zijn verzoek om deze vordering uit de boeken van [bedrijf 2] te laten verdwijnen: “
We hebben te maken met een 'harde' en volwaardige vordering van [bedrijf 2] op [appellant 3] ten bedrag van € 500.000. Naar mijn mening begeven we ons tegenover de fiscus op "glad ijs" als we zo'n vordering door middel van een verklaring "dat er geen vordering meer is" afboeken. Er is dan feitelijk sprake van kwijtschelding, en onder deze omstandigheden is dat een volstrekt onzakelijke rechtshandeling”.
We hebben te maken met een 'harde' en volwaardige vordering van [bedrijf 2] op [appellant 3] ten bedrag van € 500.000. Naar mijn mening begeven we ons tegenover de fiscus op "glad ijs" als we zo'n vordering door middel van een verklaring "dat er geen vordering meer is" afboeken. Er is dan feitelijk sprake van kwijtschelding, en onder deze omstandigheden is dat een volstrekt onzakelijke rechtshandeling”.
6.22
Hoewel de overdracht van de aandelen in [bedrijf 2] aan [appellant 4] onderdeel was van de onttrekkingsconstructie die door [appellant 1] en de door hem beheerste rechtspersonen was opgetuigd om het (middellijk) aandelenbelang in Nieuwe Zijds aan het vermogen van [bedrijf 1] te onttrekken en daarmee buiten het bereik van haar schuldeisers te brengen, is ook in hoger beroep niet vast komen te staan dat [appellant 4] kennis had van de transacties waardoor de aandelen in Nieuwe Zijds uit het vermogen van [bedrijf 2] zijn gegaan (zie 6.1 onder (i), (ii) en (iv) hiervoor) of dat hij daarbij betrokken was. Door de curator zijn in dit kader ook geen nieuwe stellingen ingenomen of stukken overgelegd waaruit die conclusie kan worden getrokken. Dit brengt mee dat [appellant 4] enkel (hoofdelijk) aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die [bedrijf 1] en haar schuldeisers hebben geleden als gevolg van de onttrekking van de aandelen [bedrijf 2] aan het vermogen van [bedrijf 1]. De vordering van de curator tot hoofdelijke veroordeling van [appellant 4] tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, zal dan ook worden toegewezen voor de begroting van deze schade. Het hof ziet geen aanleiding om ten aanzien van [appellant 4] een voorschot op de schadevergoeding toe te wijzen.
Bewijsaanbiedingen
6.23
Het hof komt (ook) verder aan bewijslevering niet toe, aangezien door partijen geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, leiden tot een andere beslissing.
Conclusie en proceskosten
6.24
Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing. Het principaal hoger beroep van [appellanten] slaagt niet. Het hof zal het bestreden vonnis daarom bekrachtigen, voor zover in conventie gewezen tussen de curator enerzijds en [appellant 1] , [appellant 2] en [appellant 3] anderzijds, alsmede voor zover in reconventie gewezen tussen partijen. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in principaal hoger beroep, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.780,- aan griffierecht en € 12.434,- aan salaris advocaat (2 punten, tarief VIII à € 6.217,-), in totaal € 14.214,-.
6.25
Het incidenteel hoger beroep van de curator slaagt. Dit betekent dat het vonnis zal worden vernietigd, voor zover in conventie gewezen tussen de curator enerzijds en [appellant 4] anderzijds, en (ook) [appellant 4] hoofdelijk zal worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met dien verstande dat [appellant 4] ’s schadeplichtigheid beperkt is tot de schade die [bedrijf 1] en haar schuldeisers hebben geleden als gevolg van de onttrekking van de aandelen [bedrijf 2] aan het vermogen van [bedrijf 1]. Gelet op deze uitkomst zal [appellant 4] worden veroordeeld in de kosten van het incidentele hoger beroep, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 5.286,- (2 punten, 1/2 van tarief VII) aan salaris advocaat. [appellant 4] zal tevens hoofdelijk (naast [appellanten] ) worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten, waartoe [appellanten] in eerste aanleg in conventie zijn veroordeeld, zijnde € 24.002,24.
7.Beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 28 december 2022, voor zover in conventie gewezen tussen [appellant 4] en de curator;
- bekrachtigt dit vonnis voor het overige,
en opnieuw rechtdoende:
in principaal hoger beroep
- verwerpt het beroep;
- veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 14.214,- en op € 178,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 92,- indien niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
in incidenteel hoger beroep
- verklaart voor recht dat [appellant 4] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [bedrijf 1] en de gezamenlijke schuldeisers van [bedrijf 1];
- veroordeelt [appellant 4] hoofdelijk (naast [appellanten] ) tot betaling aan de curator van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, ten belope van de schade die [bedrijf 1] en haar schuldeisers hebben geleden als gevolg van de onttrekking van de aandelen [bedrijf 2] aan het vermogen van [bedrijf 1];
- veroordeelt [appellant 4] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 5.286,- en op € 178,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 92,- indien niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
- veroordeelt [appellant 4] hoofdelijk (naast [appellanten] ) in de aan de zijde van de curator gevallen proceskosten van de eerste aanleg in conventie, vastgesteld op € 24.002,24, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf de vijftiende dag na de datum van het vonnis tot de dag van volledige betaling;
in principaal en incidenteel hoger beroep
- verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. de Heer, P. Volker en R.J. van Galen en in het openbaar uitgesproken op 12 november 2024 in aanwezigheid van de griffier.