Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Civiel recht
Zaaknummer : 200.313.402/03
Zaaknummer rechtbank : 9030623 \ CV EXPL 21-6531
arrest van 26 november 2024
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr S.W. van Zijll te Rotterdam (aanvankelijk mr. D.A. Siddiqui te Rotterdam),
tegen
Havenbedrijf Rotterdam N.V.,gevestigd te Rotterdam,geïntimeerde,hierna te noemen: het Havenbedrijf,advocaat: mr. R. van der Stap te Rotterdam.
Waar deze zaak over gaat
Het gaat om het recht op betaling van overwerk. Het Havenbedrijf vordert vergoed overwerk als onverschuldigd betaald terug. De kantonrechter heeft deze vordering toegewezen. Het hof is het daarmee eens.
Het geding in hoger beroep
1. Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
- de dagvaarding van 2 mei 2022 waarmee [appellant] in hoger beroep is gekomen van het door de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnissen van 20 augustus 2021, 12 november 2021 en 4 februari 2022 (hierna: de bestreden vonnissen);
- de memorie van grieven van [appellant] (met producties);
- de memorie van antwoord van het Havenbedrijf (met producties).
2. Op 17 september 2024 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen zijn toen verschenen, evenals hun (toenmalige) advocaten. Door de advocaten is gepleit aan de hand van spreekaantekeningen.
Feiten
3. Het gaat om de volgende feiten.
3.1.
Het Havenbedrijf is een niet-beursgenoteerde naamloze vennootschap met de Gemeente Rotterdam en de Nederlandse Staat als aandeelhouders. Het (statutaire) doel van het Havenbedrijf is het (doen) uitoefenen van het havenbedrijf en het – in dat kader – versterken van de positie van het Rotterdamse haven- en industriecomplex in Europees perspectief.
3.2.
[appellant] , geboren op [woonplaats] , is van 1 januari 1980 tot 20 februari 2020 in dienst geweest van het Havenbedrijf, laatstelijk in de functie
Assistent Asset Manager (niveau 3). Het bruto maandsalaris bedroeg laatstelijk € 4.596,98 exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten op basis van 36 uur per week.
Assistent Asset Manager (niveau 3). Het bruto maandsalaris bedroeg laatstelijk € 4.596,98 exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten op basis van 36 uur per week.
3.3.
Op de arbeidsovereenkomst van [appellant] was van toepassing de
CAO Havenbedrijf (hierna: de cao). Art. 1 van de cao bepaalt het volgende:
CAO Havenbedrijf (hierna: de cao). Art. 1 van de cao bepaalt het volgende:
“Artikel 1 definities
[….]
16. Overwerk: werkzaamheden door de werknemer in opdracht van de werkgever verricht buiten de feitelijke arbeidsduur.”
3.4.
[appellant] was werkzaam binnen de subafdeling Constructions & Dredging. Binnen deze subafdeling zijn ongeveer 35 werknemers werkzaam. Deze subafdeling onderhoudt en borgt de kwaliteit, beschikbaarheid en veiligheid van de kademuren, kunstwerken, steigers, boeien en oevers in de Rotterdamse haven. Tevens is de subafdeling verantwoordelijk voor het op diepte houden van de havens en vaarwegen ten behoeve van de toegankelijkheid van onder meer de schepen.
3.5.
De leidinggevende van [appellant] was de heer [leidinggevende] (hierna: [leidinggevende] ).
3.6.
In 2018 en 2019 heeft [appellant] door middel van het invullen van tijdbrieven overuren geschreven en uitbetaald gekregen. Het gaat over 2018 om een bedrag van € 43.902,97 bruto en over 2019 een bedrag van € 55.761,98 bruto.
3.7.
Bij brief van 14 februari 2020 heeft het Havenbedrijf het volgende aan [appellant] bericht:
“Hierbij bevestigen wij jou dat jij per vandaag, 14 februari 2020, met onmiddellijke ingang op non-actief bent gesteld. Dit is vandaag persoonlijk aan jou medegedeeld door jouw leidinggevende [leidinggevende] (Manager Constructions & Dredging) en José Ophuis (HR Business Partner).
De reden van de non-actiefstelling is erin gelegen dat wij een onderzoek dienen in te stellen naar de grote hoeveelheid overuren die jij ten minste de afgelopen twee jaar (2018 en 2019) hebt geschreven en gedeclareerd, zonder daarvoor het (schriftelijke) akkoord van jouw leidinggevende te hebben ontvangen.
Tijdens het gesprek van vanochtend ben jij hiermee geconfronteerd en heb jij verklaard dat jij de (extra) overuren pas hebt genoteerd, nadat jouw leidinggevende de zogenaamde ‘tijdbrief’ – waarop eventueel overwerk kan worden genoteerd en al dan niet kan worden goedgekeurd door de leidinggevende – voor akkoord had ondertekend. Zo bevestigde jij dat jij de afgelopen maand (januari 2020) eerst drie dagen overwerk hebt genoteerd op de betreffende tijdbrief om vervolgens, nadat jouw leidinggevende de tijdbrief voor akkoord had ondertekend, dezelfde tijdbrief aan te vullen met (veel) meer dagen waarop jij beweerdelijk overwerk hebt verricht. In het geval van januari 2020 betreffen dit negen (9) aanvullende dagen, waarvan vijf (5) dagen ook nog eens in het weekend zijn gelegen.
Ten aanzien van de genoteerde overuren op 23 en 24 november 2019 gaf jij aan dat deze waarschijnlijk op een ‘fout’ berusten.
Jij gaf echter aan geen kwaad te zien in jouw handelwijze, omdat jij die uren wel zou hebben gewerkt. De uren zouden volgens jou zien op foto-werkzaamheden ten behoeve van HbR.”
3.8.
Op 20 februari 2020 is [appellant] op staande voet ontslagen. Het ontslag op staande voet is door het Havenbedrijf bij brief van 21 februari 2020 aan
[appellant] bevestigd. In deze brief staat het volgende:
[appellant] bevestigd. In deze brief staat het volgende:
“Op 14 februari 2020 hebben wij jou op non-actief gesteld in verband met het verdere onderzoek naar de grote hoeveelheid overuren die jij ten minste de afgelopen twee jaar (2018 en 2019) hebt geschreven en gedeclareerd, zonder daarvoor het (schriftelijk) akkoord van jouw leidinggevende te hebben ontvangen.
Tijdens het eerste gesprek op voormelde datum had jij reeds verklaard dat jij de (extra) overuren pas hebt genoteerd, nadat jouw leidinggevende de zogenaamde ‘tijdbrief’ - waarop eventueel overwerk kan worden genoteerd en al dan niet kan worden goedgekeurd door de leidinggevende – voor akkoord had ondertekend. Jij gaf echter aan geen kwaad te zien in jouw handelwijze, omdat jij voor die uren wel prestaties zou hebben geleverd. Deze prestaties zouden volgens jou zien op fotowerkzaamheden die jij in opdracht van de Communicatie afdeling ten behoeve van HbR zou hebben verricht.
Uit het nadere onderzoek is gebleken dat jouw verklaring onjuist is. Ten eerste heeft de Communicatie afdeling jou geen formele opdrachten en/of instructies gegeven om fotowerkzaamheden buiten jouw normale werktijden te verrichten. Dit is nog eens nadrukkelijk met je besproken door je leidinggevende [leidinggevende] , begin 2018, toen je je eerste declaratie inleverde met een aanzienlijk aantal overuren. Hij heeft hierbij aangegeven dat het niet de bedoeling was om hiervoor overuren te declareren. Aangezien jouw hobby fotograferen is, heeft de Communicatie afdeling aan jou - vrijblijvend - verzocht of jij zo nu en dan ook foto's kon nemen tijdens jouw werk, omdat jij - gezien jouw functie/werkzaamheden - op verschillende locaties in het havengebied kwam. Alleen een enkel verzoek, zoals het verzoek in maart 2019 om foto’s te maken van de 44 'fotolocaties’, was een expliciet verzoek. De Communicatie afdeling is ook totaal niet op de hoogte van jouw declaraties in deze.
Over 2018 heb jij bijna 900 overuren geschreven en gedeclareerd en over 2019 meer dan 1100. Dit komt neer op een bedrag van in totaal bijna€ 100.000,- bruto. De grote hoeveelheid overuren corresponderen niet met het beperkte aantal verzoeken dat vanuit de Communicatie afdeling is gedaan (en de momenten van deze verzoeken), noch met het aantal foto’s dat jij hebt aangeleverd. Zo heb jij bijvoorbeeld over de afgelopen vier maanden (oktober 2019 t/m januari 2020) bijna 300 overuren geschreven en gedeclareerd, terwijl jij alleen in oktober 2019 foto’s ten aanzien van één object (Bouwhek spandoek Nassaukade) hebt aangeleverd. Een ander voorbeeld zijn de overuren op 23 en 24 november 2019. Die zouden ineens berusten op een 'foutje'. Bovendien, zoals hierboven reeds vermeld, was het verzoek om zo nu en dan tijdens het werk foto’s te nemen. Dus niet in de (avond)uren na jouw normale werktijd, noch in het weekend.
Uit de tijdbrieven volgt verder dat jij over de afgelopen twee jaar bijna ieder weekend 10 tot 15 overuren hebt geschreven en doordeweeks vaak aansluitend aan jouw normale werktijd overuren hebt geschreven (met grote regelmaat ook 7 of 8 overuren tot 23:00 uur of 24:00 uur in de avond). Los van het feit dat het niet geloofwaardig is dat jij tegenover deze overuren daadwerkelijk arbeid hebt verricht, geldt dat jij de overuren telkens pas hebt genoteerd nadat jouw leidinggevende de tijdbrief over de betreffende maand voor akkoord had ondertekend. Met die heimelijke wijze van opereren heb jij jouw ongerechtvaardigde en onregelmatige handelwijze willen verhullen voor jouw leidinggevende. Immers, wanneer jouw leidinggevende had kunnen constateren dat jij structureel iedere maand een grote hoeveelheid overuren schreef, terwijl het maken van overuren in deze mate niet inherent is aan jouw functie, dan had hij jou daarop zeker aangesproken. Die mogelijkheid heb jij hem ontnomen door pas op een later moment, dus na ondertekening door jouw leidinggevende, de overuren aan te vullen op de tijdbrief.
Tijdens het gesprek van vandaag ben jij met de uitkomsten van het nadere onderzoek geconfronteerd. Hoewel jij in eerste instantie verder niets meer wilde verklaren over de situatie, herhaalde jij op een gegeven moment jouw eerdere verklaring (van tijdens het gesprek van 14 februari 2020). Jij gaf aan dat jij de overuren inderdaad achteraf noteerde, nadat jouw leidinggevende de tijdbrief al had ondertekend en bevestigde dat jouw leidinggevende dus niet wist van de grote hoeveelheid overuren. Jij beweerde alleen wederom dat jij daarvoor wel prestaties hebt geleverd. Frappant genoeg is de harde schijf die jij aan ons hebt toegezonden, met daarop beweerdelijk alle fotobestanden, echter niet bruikbaar c.q. onklaar gemaakt en gaf jij aan dat jij thuis geen kopieën hebt. Een hoogst opmerkelijke gang van zaken gezien de situatie en de verwijten die wij jou maken.”
3.9.
Bij brief van 3 juni 2020 heeft het Havenbedrijf [appellant] verzocht om de onverschuldigd betaalde overuren aan het Havenbedrijf terug te betalen. Het Havenbedrijf heeft, na verrekening met het salaris en de eindafrekening, ter zake aanspraak gemaakt op een bedrag van € 88.953,70.
3.10.
Op de brief van het Havenbedrijf heeft de (toenmalige) gemachtigde van
[appellant] bij brief van 25 juni 2020 als volgt gereageerd:
[appellant] bij brief van 25 juni 2020 als volgt gereageerd:
“In een eerder gesprek heeft cliënt erkend dat het is voorgekomen dat hij op een declaratieformulier, nadat dit was geaccordeerd door zijn leidinggevende, nog overuren heeft bijgeschreven.
Cliënt betwist echter uitdrukkelijk dat hij dit structureel heeft gedaan.
Hij erkent dat hij dit heeft gedaan in augustus 2018 toen zijn leidinggevende nog met vakantie was, in november 2019, toen cliënt nog zeer geëmotioneerd was vanwege het overlijden van zijn schoondochter, en in januari 2020. Toen is cliënt vergeten om de aanvulling nog voor te leggen aan zijn leidinggevende, die in overleg zat. Uitbetaling van overuren over deze laatstgenoemde periode heeft overigens niet plaatsgehad.
Op alle andere declaraties heeft cliënt na accordering door zijn leidinggevende geen extra overuren bijgeschreven.
De door cliënt gedeclareerde uren hebben wel degelijk betrekking op zijn fotografiewerkzaamheden en met name op het bewerken van de foto’s. Cliënt heeft al eerder toegelicht dat in het bewerken van de foto’s veel tijd is gaan zitten, hetgeen het aanzienlijke aantal gedeclareerde uren verklaart. Cliënt beschikt over nadere stukken waaruit blijkt dat er veel tijd zit in het bewerken van de foto’s. Indien nodig zal hij deze in een gerechtelijke procedure overleggen.
Zijn leidinggevende heeft inderdaad in 2018 eenmalig een opmerking gemaakt dat hij veel overuren schreef. Maar toen cliënt hierop antwoordde dat hij dan wel zou stoppen met het maken en bewerken van de foto's, werd hem gezegd dat dit ook weer niet de bedoeling was. Reden waarom cliënt zijn fotografiewerkzaamheden heeft voortgezet.
De andere declaraties van daarna zijn door cliënt steeds in volle omvang vooraf ter accordering voorgelegd. De leidinggevende heeft deze, zonder nadere opmerkingen, steeds geaccordeerd. De leidinggevende had destijds dus al een goed beeld van de omvang van de declaraties en heeft cliënt daar niet meer op aangesproken. Bij cliënt is daardoor de indruk ontstaan dat de omvang van deze uren toch geen probleem vormde.
Nu cliënt daadwerkelijk deze overuren heeft gemaakt, en deze bovendien zijn geaccordeerd, is hij niet bereid tot terugbetaling daarvan.”
3.11.
Bij brieven van 7 juli 2020, 14 juli 2020, 3 augustus 2020 en 7 augustus 2020 hebben de gemachtigden van partijen nog met elkaar gecorrespondeerd. In de brief van 7 augustus 2020 heeft de (toenmalige) gemachtigde van [appellant] aan de gemachtigde van het Havenbedrijf het volgende geschreven:
“Wat betreft uw vraag over het sleutelen aan de brommers kan ik u melden dat het meerdere keren is voorgekomen dat cliënt na het helpen nog moest kijken bij de werken waar hij bezig was, onder ander de parkeerplaatsen voor de Brexit. Cliënt moest dat in de gaten houden. Dan ging hij vanuit Goudswaard daar naar toe.
Die uren heeft hij geschreven evenals de uren die hij gewerkt heeft aan de brommers. Cliënt weet niet hoeveel keer hij met die brommers bezig is geweest. Na het werken ging hij weer aan de slag met het bewerken van de foto’s.
Cliënt ziet in dat hij de uren die hij heeft gewerkt aan de brommers niet had mogen schrijven en is bereid om deze terug te betalen.”
Procedure in eerste aanleg
4. In eerste aanleg heeft het Havenbedrijf
in conventiesamengevat gevorderd:
in conventiesamengevat gevorderd:
voor recht te verklaren dat [appellant] in de uitoefening van zijn functie opzettelijk (in de zin van art. 7:661 BW), althans bewust roekeloos (in de zin van art. 7:661 BW), en tevens in strijd met goed werknemerschap (in de zin van art. 7:611 BW in combinatie met art. 3 cao), althans onrechtmatig (in de zin van art. 6:162 BW) heeft gehandeld jegens het Havenbedrijf;
voor recht te verklaren dat het Havenbedrijf een bedrag van € 99.664,95 bruto onverschuldigd heeft betaald aan [appellant] ;
[appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 88.953,70, te vermeerderen met wettelijke rente, aan het Havenbedrijf;
[appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.771,64 aan het Havenbedrijf als vergoeding van de buitengerechtelijke kosten;
[appellant] te veroordelen in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met wettelijke rente.
5.
In reconventieheeft [appellant] samengevat gevorderd het Havenbedrijf te veroordelen aan hem te betalen: (1) een bedrag van € 10.711,25 bruto aan salaris en eindafrekening (2) voor het geval de kantonrechter van oordeel is dat er geen overuren geschreven hadden kunnen worden en over deze uren geen loon verschuldigd zou zijn, een vergoeding van € 3,- bruto per bekeken foto over 5.161 foto’s ad € 15.483,- bruto, naast € 35,- bruto over 2.546 bewerkte foto’s ad € 89.110,- bruto en (4) de proceskosten.
In reconventieheeft [appellant] samengevat gevorderd het Havenbedrijf te veroordelen aan hem te betalen: (1) een bedrag van € 10.711,25 bruto aan salaris en eindafrekening (2) voor het geval de kantonrechter van oordeel is dat er geen overuren geschreven hadden kunnen worden en over deze uren geen loon verschuldigd zou zijn, een vergoeding van € 3,- bruto per bekeken foto over 5.161 foto’s ad € 15.483,- bruto, naast € 35,- bruto over 2.546 bewerkte foto’s ad € 89.110,- bruto en (4) de proceskosten.
6. De kantonrechter heeft op 17 mei 2021, 20 augustus 2021 en 12 november 2021 tussenvonnissen gewezen.
7. Bij het eindvonnis van 4 februari 2022 heeft de kantonrechter in essentie de vorderingen van Havenbedrijf
in conventietoegewezen, zij het voor een bedrag van
€ 85.948,87 bruto en de vorderingen van [appellant]
in reconventieafgewezen.
[appellant] is zowel
in conventieals
in reconventiein de proceskosten veroordeeld.
in conventietoegewezen, zij het voor een bedrag van
€ 85.948,87 bruto en de vorderingen van [appellant]
in reconventieafgewezen.
[appellant] is zowel
in conventieals
in reconventiein de proceskosten veroordeeld.
Vorderingen in hoger beroep
8. [appellant] vordert in hoger beroep dat het hof de vonnissen van 20 augustus 2021, 12 november 2021 en 4 februari 2022 vernietigt en alsnog de vorderingen van het Havenbedrijf in conventie afwijst en die in reconventie toewijst, met een veroordeling van het Havenbedrijf in de proceskosten van beide instanties.
9. Dit hof heeft bij beschikking van 7 februari 2023 in de zaak met nummer 200.313.402/02 op verzoek van [appellant] een voorlopig getuigenverhoor gelast. Dit getuigenverhoor zag op – kort gezegd – het geven van een opdracht door het Havenbedrijf aan [appellant] voor het verrichten van overwerk. Het getuigen-verhoor zou plaatsvinden door het horen van de opgegeven getuigen
[leidinggevende] , als gezegd leidinggevende van [appellant] (zie r.o. 3.5) en
[asset manager] , Asset Manager en collega van [appellant] .
[leidinggevende] , als gezegd leidinggevende van [appellant] (zie r.o. 3.5) en
[asset manager] , Asset Manager en collega van [appellant] .
10. Genoemde getuigen zijn vervolgens door dit hof gehoord.
Beoordeling van het hoger beroep
Inleiding
11. Het gaat in deze zaak om het recht op de betaling van overwerk. In art 1 van de cao is bepaald dat er sprake is van overwerk als de werknemer in opdracht van de werkgever werkzaamheden verricht buiten de feitelijke (overeengekomen) arbeidsduur. Het debat spitst zich dan ook toe op de vraag of het Havenbedrijf opdracht heeft gegeven om overwerk te verrichten.
11. [appellant] heeft over de jaren 2018 en 2019 in totaal voor een bedrag van
€ 99.664,95 aan salaris ontvangen voor het door hem gestelde overwerk. Dit bedrag is volgens het Havenbedrijf onverschuldigd aan [appellant] betaald, omdat van overwerk geen sprake was. Het Havenbedrijf heeft in eerste aanleg - na verrekening met salaris en de eindafrekening (r.o. 3.9) – een bedrag van € 88.953,70 bruto op grond van onverschuldigde betaling (art. 6:203 lid 2 BW) van [appellant] teruggevorderd.
€ 99.664,95 aan salaris ontvangen voor het door hem gestelde overwerk. Dit bedrag is volgens het Havenbedrijf onverschuldigd aan [appellant] betaald, omdat van overwerk geen sprake was. Het Havenbedrijf heeft in eerste aanleg - na verrekening met salaris en de eindafrekening (r.o. 3.9) – een bedrag van € 88.953,70 bruto op grond van onverschuldigde betaling (art. 6:203 lid 2 BW) van [appellant] teruggevorderd.
Stelplicht en bewijslast onverschuldigde betaling
13. De kantonrechter heeft terecht vooropgesteld dat de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de onverschuldigdheid van de betaling van het bedrag van € 99.664,95 bij het Havenbedrijf liggen (art. 150 Rv).
13. De bewijslast heeft de kantonrechter echter omgekeerd, op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid. [appellant] diende – kort gezegd – het overwerk te bewijzen. Daarbij heeft de kantonrechter ook geoordeeld dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat het Havenbedrijf opdracht had gegeven de fotowerkzaamheden buiten zijn gebruikelijke werktijd te verrichten (r.o. 5.7 van het tussenvonnis van 20 augustus 2021). Daarmee waren de fotowerkzaamheden in eerste aanleg geen thema van de bewijsopdracht.
13. Met
grief 1betoogt [appellant] onder meer dat de bewijslast ten onrechte is omgekeerd. Deze grief slaagt in dit opzicht. Bij het omkeren van de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid dient de rechter terughoudend te zijn. Het hof ziet bij deze terughoudende toets niet in waarom de redelijkheid en billijkheid en vergen dat de bewijslast moet worden omgedraaid.
grief 1betoogt [appellant] onder meer dat de bewijslast ten onrechte is omgekeerd. Deze grief slaagt in dit opzicht. Bij het omkeren van de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid dient de rechter terughoudend te zijn. Het hof ziet bij deze terughoudende toets niet in waarom de redelijkheid en billijkheid en vergen dat de bewijslast moet worden omgedraaid.
Het overwerk ziet alleen op fotowerkzaamheden
16. In eerste aanleg ging het processuele debat over overwerk uitsluitend over het verrichten van fotowerkzaamheden.
16. Met
grief 2betoogt [appellant] dat er ten onrechte geen onderscheid is gemaakt tussen de gedeclareerde overwerkuren voor de reguliere functie en de fotowerkzaamheden. Het is volgens [appellant] daarom verkeerd om alleen naar de fotowerkzaamheden te kijken. [appellant] heeft dit als volgt toegelicht.
grief 2betoogt [appellant] dat er ten onrechte geen onderscheid is gemaakt tussen de gedeclareerde overwerkuren voor de reguliere functie en de fotowerkzaamheden. Het is volgens [appellant] daarom verkeerd om alleen naar de fotowerkzaamheden te kijken. [appellant] heeft dit als volgt toegelicht.
17.1.
[appellant] mocht voor zijn reguliere werk overwerkuren maken zonder voorafgaand expliciete toestemming hiervoor. Dat paste binnen zijn functie, waarbij hij onder meer toezicht hield op het onderhoud van de kademuren. Dit werk kon naar de aard niet steeds binnen de werktijd gebeuren. De functie is op papier hetzelfde gebleven, maar is wel veranderd. Eerst zag het werk alleen op verzakkingen van kademuren, maar eind 2017/begin 2018 moesten ook bestratingswerkzaamheden worden uitgevoerd. Dat moest vooral in de avonden en weekenden worden uitgevoerd.
17.2.
[appellant] was de enige medewerker van de afdeling die veel overwerkte. [leidinggevende] wist dat [appellant] buiten kantoortijden overwerkuren maakte.
17.3.
[appellant] heeft in de periode van 2018 tot en met januari 2020 de overwerkuren bijgehouden in een eigen notitieblok. Deze overwerkuren corresponderen met de overwerkurenbriefjes die zijn geaccordeerd door [leidinggevende] . De meeste overwerkuren zijn gemaakt tijdens de wachtdienst, waarbij [appellant] de bereikbaarheidsdienst heeft uitgevoerd voor spoedincidenten.
17.4.
[appellant] heeft in totaal 597,50 overwerkuren gemaakt binnen zijn reguliere functie.
18. Het Havenbedrijf heeft daar het volgende tegenin gebracht.
18.1.
Het nu in hoger beroep opgenomen standpunt van [appellant] over het overwerk is nieuw en in strijd met wat hij eerder verklaarde, namelijk dat het overwerk alleen zag op fotowerkzaamheden, maar dat hij vond dat [leidinggevende] niet over deze overuren ging, zodat deze niet ter accordering aan hem voorgelegd moesten worden.
18.2.
[appellant] heeft jarenlang dezelfde functie uitgeoefend. Deze functie is nimmer gewijzigd. Over de jaren voor 2018 heeft [appellant] nooit zoveel overuren geschreven als in 2018 en 2019. In de jaren voor 2018 schreef hij in zeer beperkte mate betaalde overuren. [appellant] geeft voor deze grote toename geen goede verklaring.
18.3.
De stelling dat [appellant] bereikbaarheidsdiensten - ook wel piketdiensten genoemd - heeft gedraaid en dat de meeste overuren daar op zien staat haaks op het ook door hem ingenomen standpunt dat hij 'regulier' overwerk heeft verricht, waarbij hij 'gewoon' heeft gewerkt gedurende die uren. Bovendien was er in de functie van [appellant] al sinds augustus 2012 geen sprake (meer) van (standaard)bereikbaarheidsdiensten. Bereikbaarheid is iets anders. De cao kende een specifieke regeling voor bereikbaarheidsdiensten, de Regeling B. Een werknemer ontving bij zo’n dienst een (beperkte) vaste compensatie en pas bij een oproep en het verrichten van extra werk, kwam de werknemer in aanmerking voor een overwerkvergoeding conform art. 19 van deze cao.
18.4.
Het is niet zo dat [appellant] zelf kon bepalen of hij overwerk moest en mocht verrichten. Dat blijkt ook uit niets. [appellant] hoefde in zeer beperkte mate overwerk te verrichten in het kader van zijn reguliere werkzaamheden. Het is gebruikelijk dat een werknemer met de functie van [appellant] gemiddeld 11 uren per maand overwerk verricht. De overuren die [appellant] daarboven heeft genoteerd in de jaren 2018 en 2019 zien allemaal op de foto-werkzaamheden.
18.5.
Uit niets blijkt dat [appellant] in de jaren 2018 en 2019 opdracht heeft gekregen om meer dan 11 uren per maand overwerk te verrichten, noch dat hij dit overwerk zou hebben verricht.
18.6.
De slechts zeven loonstroken waarop [appellant] zich, in verband met de hoeveelheid overwerk op beroept, geven een verkeerd en onvolledig beeld. Het had voor de hand gelegen dat hij alle loonstroken had overgelegd en daarmee het volledige beeld had geschetst. Uit het overgelegde extract uit de administratie van het Havenbedrijf volgt dat het aantal overuren van [appellant] vóór 2018 substantieel lager was, zelfs lager dan het genoemde gemiddelde van 11 uur per maand. Over 2016 was het namelijk een gemiddelde van 4,67 overuren per maand, over 2015 een gemiddelde van 5,17 per maand en over 2014 een gemiddelde van 3,83 per maand.
18.7.
Het Havenbedrijf plaats vraagtekens bij de betrouwbaarheid van het door [appellant] overgelegde notitieblok. Het notitieblok vangt pas aan met 20 september 2018 als eerste datum, terwijl het blok blijkbaar op 15 juni 2022 door de heer Arie de Jong ingevuld. Het handschrift in het notitieblok komt niet overeen met het handschrift op de tijdbrieven en bovendien verschilt het handschrift ook in het notitieblok zelf. Ook is opmerkelijk dat [appellant] dit notitieblok pas in hoger beroep inbrengt. Gezien alle discussies in en buiten rechte had [appellant] dit notitieblok allang kunnen delen, maar heeft dat niet gedaan. Dat laatste had wel voor de hand gelegen.
18.8.
Het is niet duidelijk hoe [appellant] met een notitieblok een tabel heeft gemaakt en daarop baseert dat hij in totaal 597,50 overwerkuren heeft gemaakt in zijn reguliere functie. Het Havenbedrijf betwist dit.
18.9.
[appellant] heeft een tabel opgesteld met het aantal gewerkte uren over 2013 t/m 2020, gebaseerd op een uitdraai van het UWV. Deze uitdraai is niet compleet en niet is na te gaan hoe het UWV tot deze uren komt of op de volledige uitdraai nog relevante informatie is vermeld. [appellant] geeft zelf al aan dat in de jaren 2013 en 2014 de reguliere arbeidsuren zijn gewerkt, te weten 1872 uur per jaar (gedeeld door 52 weken is 36 uur per week; de standaard arbeidsomvang bij het Havenbedrijf). Omdat de functie van
[appellant] niet is gewijzigd, schetst het aantal van 1872 uur in feite het correcte beeld. De conclusie die [appellant] trekt uit de tabel is onjuist.
[appellant] niet is gewijzigd, schetst het aantal van 1872 uur in feite het correcte beeld. De conclusie die [appellant] trekt uit de tabel is onjuist.
19. Naar het oordeel van het hof dient voor het in het geding zijnde overwerk alleen te worden gekeken naar de fotowerkzaamheden. De onderbouwing van het betoog van [appellant] dat het overwerk ook ziet op werk in de reguliere functie overtuigt het hof niet. Dit oordeel wordt als volgt toegelicht.
19.1.
De stelling dat het overwerk in belangrijke mate is toe te rekenen aan overwerk in de reguliere functie, is nieuw. Het debat in eerste aanleg ging uitsluitend over overwerk door het verrichten van fotowerkzaamheden. Er is echter geen formeel/procesrechtelijk bezwaar tegen het innemen van deze nieuwe stelling.
19.2.
Dat neemt niet weg dat deze nieuwe stelling wezenlijk afbreuk doet aan de geloofwaardigheid van het standpunt van [appellant] over het overwerk, omdat een goede verklaring voor deze draai ontbreekt. Op dit punt is van belang dat het geschil ziet op 886 overwerkuren in 2018 en 1114 uren overwerk in 2019 (inleidende dagvaarding 15), dus totaal 2000 uren overwerk.
[appellant] heeft het over 597,50 uren aan overwerk in de reguliere functie (memorie van grieven 38). Dat is bijna 30% van het totaal aan overuren. Als dat (hoge) percentage klopt ligt het voor de hand om aan te nemen dat
[appellant] dit wist. Dat geldt temeer nu hij zich beroept op een notitieblok waaruit dit zou blijken. Dan is niet goed in te zien waarom dit relevante en zichtbare punt niet eerder door hem in eerste aanleg aan de orde is gesteld. In de correspondentie tussen partijen gaat het ook alleen maar over overwerk door het verrichten van fotowerkzaamheden (r.o. 3.7, 3.8 en 3.10).
[appellant] heeft het over 597,50 uren aan overwerk in de reguliere functie (memorie van grieven 38). Dat is bijna 30% van het totaal aan overuren. Als dat (hoge) percentage klopt ligt het voor de hand om aan te nemen dat
[appellant] dit wist. Dat geldt temeer nu hij zich beroept op een notitieblok waaruit dit zou blijken. Dan is niet goed in te zien waarom dit relevante en zichtbare punt niet eerder door hem in eerste aanleg aan de orde is gesteld. In de correspondentie tussen partijen gaat het ook alleen maar over overwerk door het verrichten van fotowerkzaamheden (r.o. 3.7, 3.8 en 3.10).
19.3.
[appellant] heeft de gestelde toename van overwerk in 2018 onder meer verklaard doordat sprake zou zijn van inhoudelijke wijziging van zijn. Die verklaring is echter onvoldoende onderbouwd. Daarbij is van belang dat [appellant] ook stelt dat de meeste overuren zijn gemaakt tijdens de wachtdienst, waarbij [appellant] de bereikbaarheidsdienst heeft uitgevoerd voor spoedincidenten (memorie van grieven 37). Het Havenbedrijf heeft echter, niet weersproken, aangevoerd dat [appellant] deze diensten al sinds augustus 2012 niet meer uitvoerde. niet als overwerk gelden omdat daar een specifieke regeling voor bestaat, die voorziet in een vaste vergoeding en alleen bij daadwerkelijk verrichten van werkzaamheden recht geeft op een vergoeding van overwerk (zie r.o. 18.3). [appellant] heeft dit niet weersproken. Van belang is verder dat [appellant] niet inzichtelijk maakt hoe deze wachtdiensten zich dan verhouden tot de gestelde extra werkzaamheden/werkuren. Evenmin maakt [appellant] duidelijk hoe het kan dat hij in vrijwel elk weekend substantieel overuren heeft gemaakt. Ook is van belang dat [appellant] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft verklaard dat de functie niet is gewijzigd, maar na de schorsing van deze zitting heeft gezegd dat hij wel meer uren moest maken. Bij deze stand van zaken gaat het hof voorbij aan de stelling dat het toegenomen overwerk vanaf 2018 is te verklaren door de wijziging van de functie.
19.4.
Het hof acht de onderbouwing met het notitieblok, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door het Havenbedrijf, ontoereikend. [appellant] heeft niet gereageerd op de stelling van het Havenbedrijf dat er geen reden was om een notitieblok bij te houden. Daar komt bij dat niet zonder meer is in te zien dat deze uren destijds zijn bijgehouden als het zo is – en dat voert [appellant] aan – dat [leidinggevende] het overwerk steeds heeft geaccordeerd. Het hof gaat er daarom van uit dat er voor het bijhouden van overuren in een notitieblok geen reden was. Verder is de onderbouwing aan de hand van het notitieblok niet goed te volgen.
19.5.
De onderbouwing aan de hand van enkele loonstroken en een incomplete uitdraai van UWV is, gelet op de reactie daarop van het Havenbedrijf (r.o. 18.6 en 18.9), ook onvoldoende.
19.6.
Het hof verwerpt de stelling van [appellant] dat hij zelf mocht bepalen of hij overwerk moest/mocht verrichten. Anders dan [appellant] leest het hof in de getuigenverklaringen van [leidinggevende] en [asset manager] niet dat dit geoorloofd was. De verwijzing naar Whatsapp- berichten over de werkzaamheden van [appellant] werpt hierop geen ander licht.
20. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen grondslag was voor het declareren van meer overwerk in verband met reguliere werkzaamheden dan gemiddeld elf uur per maand. Daarmee komt het hof toe aan de beoordeling van de vraag of er recht op betaling van overwerk bestond vanwege het verrichten van fotowerkzaamheden.
Fotowerkzaamheden
21. De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellant] tegenover de betwisting door het Havenbedrijf geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat het Havenbedrijf [appellant] opdracht heeft gegeven de fotowerkzaamheden buiten zijn gebruikelijke werktijd te verrichten, laat staan dat hij deze uren als overwerk mocht declareren (r.o. 5.7 van het tussenvonnis van
20 augustus 2021).
20 augustus 2021).
21. Het hof stelt voorop dat niet in geschil is dat [appellant] al dan niet op verzoek van de communicatie-afdeling van het Havenbedrijf met regelmaat foto’s maakte. De vraag is echter wel of hij daarvoor overwerk mocht schrijven. Met de
grieven 1, 2 en 3betoogt [appellant] dat dit het geval was. Daartoe voert hij het volgende aan.
grieven 1, 2 en 3betoogt [appellant] dat dit het geval was. Daartoe voert hij het volgende aan.
22.1.
[appellant] heeft in opdracht van de corporate-communicatie afdeling diverse foto’s genomen. Vanwege de hoge werkdruk in zijn reguliere functie heeft
[appellant] de fotowerkzaamheden buiten kantoortijden en in de weekenden uitgevoerd. [leidinggevende] heeft impliciet bevestigd dat de fotowerkzaamheden buiten kantoortijden kwalificeren als overwerk. Ook uit de emailcorrespondentie tussen [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [appellant] blijken deze opdrachten.
[appellant] de fotowerkzaamheden buiten kantoortijden en in de weekenden uitgevoerd. [leidinggevende] heeft impliciet bevestigd dat de fotowerkzaamheden buiten kantoortijden kwalificeren als overwerk. Ook uit de emailcorrespondentie tussen [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [appellant] blijken deze opdrachten.
22.2.
[leidinggevende] heeft als getuige verklaard dat hij bekend was met de fotowerkzaamheden van [appellant] .
22.3.
[appellant] heeft bij de uitvoering van de fotowerkzaamheden veel moeten fotograferen en rijden. Dat mocht van [leidinggevende] . Deze heeft verklaard dat [naam 2] , [naam 3] en [naam 1] van de afdeling corporate-communicatie [appellant] opdrachten gaven om foto's te maken en te bewerken. Uit de verklaring van [leidinggevende] blijkt ook dat [appellant] wel eens vanuit huis werkte om de foto’s te bewerken voor het Havenbedrijf.
22.4.
[appellant] had een fotobewerkingsprogramma nodig voor onder meer het verwijderen van vlekken op de foto’s. Dit programma heeft [appellant] thuis op zijn privé computer geïnstalleerd omdat het hem niet was toegestaan dit programma op zijn werkcomputer te installeren. Indien dat wel had gemogen had [appellant] de fotobewerking tijdens zijn reguliere werktijden in plaats van thuis als overwerk kunnen.
22.5.
Het is niet juist dat [appellant] heeft erkend dat hij steeds/structureel ten onrechte overuren heeft gedeclareerd. De erkenning van [appellant] zag maar op enkele uren die hij abusievelijk als overuren heeft gedeclareerd. Een zo’n geval was omdat hij van slag was door het verlies van zijn schoondochter in november 2019. Daarnaast heeft [appellant] door gezondheidsproblemen van hem en zijn zoon enkele keren ten onrechte overwerkuren gedeclareerd of is juist vergeten deze te declareren. Door hem is ook erkend dat voor het sleutelen aan brommers geen overuren mochten worden gedeclareerd.
22.6.
Er was onduidelijkheid over de afspraken voor het declareren van de werkuren voor de fotowerkzaamheden. Het is onaanvaardbaar om de onduidelijkheid en het ontbreken van een concreet werkbeleid hierover voor rekening van [appellant] te brengen. [appellant] was in de veronderstelling dat hij gerechtigd was tot het declareren van alle gemaakte uren. [appellant] heeft daadwerkelijk overwerkuren voor de fotowerkzaamheden gemaakt. [appellant] heeft nimmer een waarschuwing gehad voor het declareren van de werkuren. Wel kreeg hij in 2018 een opmerking over de vele overuren die werden geschreven voor de fotowerkzaamheden, maar niet dat hij deze werkzaamheden diende te staken.
23. Het Havenbedrijf heeft daar het volgende tegen ingebracht.
23.1.
Overuren dienen maandelijks door de werknemer te worden voorgelegd aan de leidinggevende met tijdbrieven. De leidinggevende dient de tijdbrieven goed te keuren om de overuren uitbetaald te krijgen. [leidinggevende] heeft de tijdbrieven van [appellant] iedere maand voorgelegd gekregen en geaccordeerd. In die tijdbrieven waren de overuren beperkt tot slechts enkele uren per dag per maand.
23.2.
[appellant] heeft over 2018 en 2019 echter extreem veel overuren geschreven. Het inkomen van [appellant] is in 2018 met 66,92% gestegen ten opzichte van 2016. In 2019 was dit een stijging van maar liefst 84,1% ten opzichte van 2016. In drie jaar tijd heeft [appellant] zijn jaarinkomen in dezelfde functie bijna verdubbeld. Gezien de aard van zijn functie is dit onmogelijk.
23.3.
Het Havenbedrijf wist niet dat [appellant] zoveel overuren schreef. Het Havenbedrijf is hier pas van op de hoogte geraakt toen zij het bericht ontving van de Manager HR Support dat het salaris van [appellant] over 2019 het maximum pensioengevend loon voor 2019 (€ 107.593) had overstegen. Nadat dit was geconstateerd, is bekeken waardoor dit kwam. Toen pas werd duidelijk dat [appellant] maandelijks een grote hoeveelheid overuren declareerde en uitbetaald had gekregen.
23.4.
Het Havenbedrijf heeft toen besloten om [appellant] hiermee niet direct te confronteren, maar de tijdbrief over januari 2020 af te wachten. Begin februari 2020 heeft [appellant] , zoals gebruikelijk, zijn tijdbrief aan [leidinggevende] voorgelegd ter accordering. Op dat moment stonden er slechts drie (3) dagen genoteerd met enkele overuren. [leidinggevende] heeft deze tijdbrief geaccordeerd. Nadat [leidinggevende] de tijdbrief weer had teruggegeven aan [appellant] , heeft
[appellant] de tijdbrief ingeleverd bij de administratie voor uitbetaling. Toen bleek dat [appellant] achteraf nog negen dagen aan overwerk erbij had geschreven.
[appellant] de tijdbrief ingeleverd bij de administratie voor uitbetaling. Toen bleek dat [appellant] achteraf nog negen dagen aan overwerk erbij had geschreven.
23.5.
Er heeft toen op 14 februari 2020 een gesprek met [appellant] plaatsgevonden. [appellant] erkende in dat gesprek dat hij de extra overuren op de tijdbrieven had genoteerd, nadat [leidinggevende] de tijdbrieven had geaccordeerd. Hij erkende ook dat hij over januari 2020 eerst drie dagen aan overwerk had genoteerd om vervolgens, nadat [leidinggevende] die tijdbrief had geaccordeerd, de tijdbrief aan te vullen met extra dagen en uren aan overwerk. Het Havenbedrijf heeft [appellant] toen tevens geconfronteerd met twee specifieke dagen in november 2019, te weten zaterdag 23 november en zondag 24 november 2019. Op die dagen was [appellant] in Friesland, vanwege familiebezoek. Over deze dagen had [appellant] echter wel acht en zeven uur aan overwerk geschreven. De reactie hierop van [appellant] was dat deze overuren waarschijnlijk op een 'fout' berustten. Op de vraag waarom [appellant] al die 'overuren' achteraf op de tijdbrieven bijschreef en declareerde gaf [appellant] het antwoord dat hij geen kwaad zag in deze handelwijze, omdat hij die uren had gewerkt voor fotowerkzaamheden ten behoeve van het Havenbedrijf.
23.6.
De hier aan de orde zijnde overwerkuren zijn alle, zonder accordering door [leidinggevende] , door [appellant] op de tijdbrieven bijgeschreven.
23.7.
Het Havenbedrijf betwist niet dat [appellant] veel fotowerkzaamheden heeft verricht, maar wel dat hij daarvoor overwerkuren mocht schrijven.
23.8.
Het initiatief voor de fotowerkzaamheden kwam van [leidinggevende] , omdat
[appellant] vanwege lichamelijke klachten zijn contracturen niet vol kon maken. Aangezien [appellant] fotograferen als hobby had en hij ook op verschillende locaties kwam waar het Havenbedrijf actief was, was dit volgens [leidinggevende] een goede en alternatieve invulling van de werkzaamheden voor
[appellant] . Op die wijze kon [appellant] toch betrokken blijven bij het arbeidsproces en het Havenbedrijf.
[appellant] vanwege lichamelijke klachten zijn contracturen niet vol kon maken. Aangezien [appellant] fotograferen als hobby had en hij ook op verschillende locaties kwam waar het Havenbedrijf actief was, was dit volgens [leidinggevende] een goede en alternatieve invulling van de werkzaamheden voor
[appellant] . Op die wijze kon [appellant] toch betrokken blijven bij het arbeidsproces en het Havenbedrijf.
23.9.
Over deze inzet zijn toen met de communicatie-afdeling afspraken gemaakt, die zijn vastgelegd in een e-mail van 24 oktober 2017 (productie 10 bij inleidende dagvaarding). Daarin is vermeld:
“zoals besproken blijf je bij AM [hof: Asset Management] werkzaam en stem je met […] [hof: [leidinggevende] ] je werkzaamheden en werktijden af”.
23.10.
[leidinggevende] bevestigt dit in zijn getuigenverklaring:
“Ik was ermee bekend dat [appellant] in opdracht van de afdeling corporate communications foto’s maakte. Ik had dat zelf voorgesteld.[appellant] had wat lichamelijke klachten en kon de 40 uur niet volmaken.”
23.11.
Met ingang van 30 oktober 2017 is [appellant] in verband met een operatie ziek uitgevallen, waarna hij vanaf 4 december 2017 is gestart met re-integratiewerkzaamheden voor halve dagen.
23.12.
Het is dus niet zo dat [appellant] vanwege de hoge werkdruk in zijn reguliere functie de fotowerkzaamheden buiten kantoortijden en in de weekenden heeft uitgevoerd.
23.13.
[leidinggevende] heeft over het maken van foto’s verklaard dat dit buiten de werktijden als hobby zou gelden, anders gezegd: geen overwerk was. Zo verklaart [leidinggevende] :
“Ik wist dat [appellant] opdracht kreeg van de afdeling communicatie voor het fotograferen van hotspots en daar veel voor moest fotograferen en rijden. Ik heb hem niet geweigerd om opdrachten daarvoor uit te voeren. Ik heb hem wel aangegeven dat als hij op andere tijdstippen ging fotograferen dat wel gewoon hobby was.”
23.14.
Dit sluit aan de correspondentie tussen [appellant] en de communicatie-afdeling. Daaruit blijkt dat er regelmatig opdrachten en verzoeken aan
[appellant] waren. Daaruit blijkt echter niet dat daarvoor overwerk mocht worden verricht. Zo is in aansluiting op de gemaakte afspraken in de e-mail van mevrouw Van [naam 2] van 13 april 2018 vermeld:
“eigen werk gaat voor he”.
[appellant] waren. Daaruit blijkt echter niet dat daarvoor overwerk mocht worden verricht. Zo is in aansluiting op de gemaakte afspraken in de e-mail van mevrouw Van [naam 2] van 13 april 2018 vermeld:
“eigen werk gaat voor he”.
24. Naar het oordeel van het hof volgt uit het voorgaande dat [appellant] geen overwerk mocht schrijven voor de fotowerkzaamheden. Door [appellant] zijn geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien deze bij wege van tegenbewijs worden bewezen, tot een ander oordeel daarover kunnen leiden. Het hof licht dit oordeel als volgt toe.
24.1.
Op het Havenbedrijf rusten als gezegd (zie r.o. 13) de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de onverschuldigdheid van de betaling van het bedrag van
€ 99.664,95. Dat geldt dus ook voor de feiten en omstandigheden waaruit deze onverschuldigdheid volgt. Het gaat dan concreet om de stellingen (1) dat [appellant] geen opdracht had om overwerk te verrichten dan wel (2) er niet op mocht vertrouwen dat hij dit mocht.
€ 99.664,95. Dat geldt dus ook voor de feiten en omstandigheden waaruit deze onverschuldigdheid volgt. Het gaat dan concreet om de stellingen (1) dat [appellant] geen opdracht had om overwerk te verrichten dan wel (2) er niet op mocht vertrouwen dat hij dit mocht.
24.2.
Dat neemt niet weg dat het op de weg ligt van [appellant] om goed te onderbouwen dat er wel sprake was van overwerk. Het gaat hier om een extreme hoeveelheid overuren. Daar moet een goede verklaring voor zijn te geven.
24.3.
Het Havenbedrijf heeft concreet onderbouwd wat de achtergrond was van het feit dat [appellant] fotowerkzaamheden heeft verricht. Het ging om een goede en
alternatieve invulling van de werkzaamhedenvoor [appellant] , die om – kort gezegd – medische redenen niet in staat was zijn bedongen werkzaamheden volledig te verrichten. Hiervan is bewijs geleverd aan de hand van de verklaring van [leidinggevende] en de bevestiging van gemaakte afspraken ter zake. Dit is door [appellant] niet gemotiveerd weersproken. Zo heeft [appellant] geen alternatieve verklaring gegeven voor het feit dat hij deze fotowerkzaamheden mocht verrichten. Het hof gaat daarom uit van deze verklaring van het Havenbedrijf.
alternatieve invulling van de werkzaamhedenvoor [appellant] , die om – kort gezegd – medische redenen niet in staat was zijn bedongen werkzaamheden volledig te verrichten. Hiervan is bewijs geleverd aan de hand van de verklaring van [leidinggevende] en de bevestiging van gemaakte afspraken ter zake. Dit is door [appellant] niet gemotiveerd weersproken. Zo heeft [appellant] geen alternatieve verklaring gegeven voor het feit dat hij deze fotowerkzaamheden mocht verrichten. Het hof gaat daarom uit van deze verklaring van het Havenbedrijf.
24.4.
Bij een dergelijke alternatieve invulling van de werkzaamheden ligt het niet zonder meer voor de hand dat daarvoor (ook) overwerk mocht worden geschreven.
24.5.
Het Havenbedrijf heeft tevens onderbouwd dat er geen opdracht voor overwerk is gegeven. Dit doet zij met de verklaring van [leidinggevende] . Deze is onder ede gehoord, juist ook over de vraag of er een opdracht voor overwerk is gegeven. [appellant] voert niet aan dat de verklaring van [leidinggevende] onwaar is.
24.6.
[leidinggevende] heeft echter verklaard dat deze werkzaamheden binnen werktijd dienden plaats te vinden en dat wat er daarbuiten gebeurt ‘hobby’ is. Ook is gewezen op de e-mail van 13 april 2018 van mevrouw [naam 2] , waaruit kan worden afgeleid dat het eigenlijke werk van [appellant] voor ging op de fotowerkzaamheden. Door [appellant] is in hoger beroep niet goed toegelicht hoe de communicatie-afdeling dan wel [leidinggevende] aan hem dan toch een of meer opdrachten voor overwerk heeft gegeven. Tegenbewijs is hier dus niet aan de orde.
24.7.
In eerste aanleg heeft [appellant] aangevoerd – akte na bewijslevering – dat de foto’s moesten worden bewerkt, dat hij toen met [naam 2] en [naam 3] heeft besproken dat hij het thuis in de avonduren en de weekenden kon doen. Mevrouw [naam 3] heeft volgens [appellant] toen aangegeven dat er geen budget was, maar dat ze er met de heer [leidinggevende] over zou praten, waarbij ze aangaf dat als [appellant] niets zou horen, dat het dan goed was. Dit punt is in hoger beroep weliswaar niet aan de orde gesteld, maar het gaat ook inhoudelijk niet op. Immers, [leidinggevende] heeft verklaard dat hij het in het geding zijnde overwerk niet had goedgekeurd en dat er uren op de tijdbrieven/tijdlijsten waren bijgeschreven. Volgens [leidinggevende] zou [appellant] daarover hebben gezegd:
“Ik weet niet meer precies wat er gezegd is in het gesprek van14 februari 2020. Nu u het mij zo vraagt kan ik mij wel herinneren dat er is gezegd dat er uren zijn bijgeschreven. Over die uren (van de foto werkzaamheden) ging [leidinggevende] niet, zei [appellant] . Die hoefde hij niet te accorderen.”
24.8.
Bij deze stand van zaken heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd waarom hij uit het “niets zou horen” van [leidinggevende] – die er kennelijk volgens
[appellant] niet over ging – toch mocht concluderen “dat het dan goed was”. Tegenbewijs is ook hier dus niet aan de orde.
[appellant] niet over ging – toch mocht concluderen “dat het dan goed was”. Tegenbewijs is ook hier dus niet aan de orde.
24.9.
[leidinggevende] heeft verklaard dat hij de in het geding zijnde uren niet had geaccordeerd en verder – impliciet – dat [appellant] erkende dat hij die uren steeds achteraf had bijgeschreven. Zo verklaart [leidinggevende] , in aanvulling op het citaat in r.o. 24.6:
“- Ik accordeerde in de gehele periode 2017 tot januari 2020 de tijdbrieven van [appellant] . Die werden op mijn bureau gelegd en dan keek ik naar de data en tijden en tekende ik ze af. Af en toe vroeg ik door waar de uren voor waren. Die werden ook via Whatsápp en soms ook mondeling doorgegeven. Het was ook een kwestie van vertrouwen.
- Ik weet zeker dat de uren waar het nu om gaat niet op de tijdbrieven stonden toen ik ze tekende. Gemiddeld ging het om 3 tot 5 regels. Ik kan niet verklaren hoe het komt dat de tijdbrieven keurig op datum volgorde zijn ingevuld.
- Ik was aanwezig bij het gesprek op 14 februari 2020. Er is toen gesproken over het feit dat de tijdbrieven niet overeen kwamen met degene die ik getekend heb. Dat hadden we gedaan aan de hand van een test. Er bleek toen dat er meer regels opstonden dan ik had goedgekeurd. Dat hebben we geconstateerd en medegedeeld. We hebben ook de historie onderzocht. Het waren naar mijn idee 3 tot 5 regels, maar toen bleek het hele A4tje vol te staan.”
Dit sluit aan op de brieven van het Havenbedrijf aan [appellant] van 14 en
20 februari 2020 (r.o. 3.7 en 3.9). Op 20 februari 2020 had het laatste gesprek plaats. Deze bevestiging in samenhang met de verklaring van [leidinggevende] – waarvan [appellant] niet zegt dat deze onwaar is – overtuigt het hof er van dat [appellant] het achteraf bijschrijven heeft erkend. De betwisting van deze erkenning pas bij brief van de gemachtigde van [appellant] van 25 juni 2020 – vier maanden later – overtuigt het hof niet. Het Havenbedrijf is de confrontatie over het hoge aantal overuren met [appellant] aangegaan, nadat zij bij wijze van proef heeft willen zien wat er met de tijdbrief over januari 2020 zou gebeuren. Toen daarvan bleek dat [appellant] aantoonbaar tijd had bijgeschreven werd een patroon zichtbaar. Dat er toen slechts sprake was van incidentele foutjes, zoals [appellant] stelt, is vaag. [appellant] geeft ook niet concreet aan hoe het gesprek van 14 en/of 20 februari 2020 dan is verlopen. Tegenbewijslevering op dit punt is daarom niet aan de orde.
20 februari 2020 (r.o. 3.7 en 3.9). Op 20 februari 2020 had het laatste gesprek plaats. Deze bevestiging in samenhang met de verklaring van [leidinggevende] – waarvan [appellant] niet zegt dat deze onwaar is – overtuigt het hof er van dat [appellant] het achteraf bijschrijven heeft erkend. De betwisting van deze erkenning pas bij brief van de gemachtigde van [appellant] van 25 juni 2020 – vier maanden later – overtuigt het hof niet. Het Havenbedrijf is de confrontatie over het hoge aantal overuren met [appellant] aangegaan, nadat zij bij wijze van proef heeft willen zien wat er met de tijdbrief over januari 2020 zou gebeuren. Toen daarvan bleek dat [appellant] aantoonbaar tijd had bijgeschreven werd een patroon zichtbaar. Dat er toen slechts sprake was van incidentele foutjes, zoals [appellant] stelt, is vaag. [appellant] geeft ook niet concreet aan hoe het gesprek van 14 en/of 20 februari 2020 dan is verlopen. Tegenbewijslevering op dit punt is daarom niet aan de orde.
25. De conclusie is dat de in het geding zijnde overuren onverschuldigd zijn betaald.
25. [appellant] heeft onder meer met
grief IVaangevoerd dat het Havenbedrijf allang nader onderzoek had kunnen doen en schadebeperkend had kunnen handelen. Derhalve kan [appellant] geen verwijt worden gemaakt voor het declareren van werkuren, nu blijkt dat hij daadwerkelijk overwerkuren heeft gemaakt en dat dit bekend was bij zijn leidinggevende. Daarentegen heeft het Havenbedrijf hierin een grote rol, daar zij toezicht had moeten houden op de personeelsadministratie en daarmee de gemaakte en gedeclareerde werkuren. Het Havenbedrijf had bij de budgetanalyse en de voor- en nacalculatie moeten constateren dat er veel overwerkuren werden gedeclareerd. Er is dus sprake van eigen schuld en een schadebeperkingsplicht. Met
grief IIIbetoogt [appellant] ook dat het Havenbedrijf niet heeft voldaan aan haar klachtplicht.
grief IVaangevoerd dat het Havenbedrijf allang nader onderzoek had kunnen doen en schadebeperkend had kunnen handelen. Derhalve kan [appellant] geen verwijt worden gemaakt voor het declareren van werkuren, nu blijkt dat hij daadwerkelijk overwerkuren heeft gemaakt en dat dit bekend was bij zijn leidinggevende. Daarentegen heeft het Havenbedrijf hierin een grote rol, daar zij toezicht had moeten houden op de personeelsadministratie en daarmee de gemaakte en gedeclareerde werkuren. Het Havenbedrijf had bij de budgetanalyse en de voor- en nacalculatie moeten constateren dat er veel overwerkuren werden gedeclareerd. Er is dus sprake van eigen schuld en een schadebeperkingsplicht. Met
grief IIIbetoogt [appellant] ook dat het Havenbedrijf niet heeft voldaan aan haar klachtplicht.
25. Het hof verwerpt dit standpunt, om de volgende redenen.
27.1.
Het systeem ten aanzien van het overwerk was dat de leidinggevende de tijdbrieven met daarop het overwerk accordeert. In dit geval heeft [appellant] stelselmatig achteraf overwerk bijgeschreven. Dat was dus voor [leidinggevende] niet zichtbaar. Deze handelwijze [appellant] kan het Havenbedrijf dus niet worden tegengeworpen. En daarmee ook niet dat er geen systeem was waarin deze handelwijze niet kon voorkomen.
27.2.
Het hof verwerpt de stelling dat het Havenbedrijf niet heeft voldaan aan haar klachtplicht, omdat dit niet inzichtelijk is uitgewerkt.
27.3.
Het Havenbedrijf heeft bestreden dat de overuren voor haar kenbaar waren en dat zij daarvan pas wist toen zij het bericht ontving van de Manager HR Support dat het salaris van [appellant] over 2019 het maximum pensioengevend loon had overstegen. Dit is door [appellant] onvoldoende gemotiveerd weersproken.
27.4.
Een beroep op eigen schuld en de schadebeperkingsplicht (art. 6:101 BW) gaat niet op omdat het in deze zaak niet gaat om schadevergoeding maar om onverschuldigde betaling. Overigens ziet het hof in wat [appellant] aanvoert geen reden om de vordering van het Havenbedrijf te matigen.
28. Met grief V betoogt [appellant] dat er geen buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn omdat hem geen termijn van 14 dagen is gegund voor betaling, een en ander in de zin van art. 6:96 lid 4 BW. Deze grief faalt. Het Havenbedrijf heeft met een verwijzing naar haar brief van 3 juni 2020 gesteld dat hem deze termijn wel is gegund. [appellant] is daar niet op ingegaan.
Slotsom
29. De slotsom is dat het hoger beroep faalt. Het eindvonnis zal worden bekrachtigd. Dat is niet aan de orde voor de tussenvonnissen omdat daarin geen voor executie vatbare beslissing is opgenomen. Bij deze uitkomst past dat [appellant] wordt veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Deze proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 4 februari 2022;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van het Havenbedrijf tot op heden begroot op € 2.175,-- aan griffierecht en € 6.471,-- aan salaris advocaat (tarief IV, 3 punten);
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, R.G.C. Veneman en O.F. Blom en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 november 2024 in aanwezigheid van de griffier.