ECLI:NL:GHDHA:2024:1799

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer hof : 200.319.625/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/596757/HA ZA 20-741

Arrest van 15 oktober 2024

in de zaak van

ASR Basis Ziektekostenverzekeringen N.V.,

gevestigd in Utrecht,

appellante,

advocaat: mr. A.C. van der Salm, kantoorhoudend in 's-Gravenhage,

tegen

1.MDO Zorg B.V.,

gevestigd in Bilthoven,

2.
[geïntimeerde 2],

wonend in [woonplaats],

geïntimeerden,

advocaat: mr. J.G.J. van Groenendaal, kantoorhoudend in Amsterdam.

Het hof zal partijen hierna noemen: ASR, MDO en [geïntimeerde 2]. Geïntimeerden gezamenlijk zal het hof MDO c.s. noemen.

1.De zaak in het kort

1.1

MDO heeft in de periode 2017 tot 2019 bij ASR facturen gedeclareerd voor wijkverpleging. ASR heeft in het kader van een materiële controle aan MDO gevraagd om de zorgdossiers. Volgens ASR kan op basis van de door MDO aangeleverde gegevens niet worden vastgesteld dat er op de juiste wijze indicatiestellingen zijn afgegeven en evenmin dat de gedeclareerde zorg daadwerkelijk door MDO is geleverd en voldeed aan het vereiste van doelmatigheid. ASR vordert daarom de door MDO gedeclareerde bedragen terug op grond van onverschuldigde betaling en onrechtmatige daad.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 8 november 2022, waarmee ASR in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 10 augustus 2022;
de memorie van grieven van ASR, met bijlagen;
de memorie van antwoord van MDO c.s., met bijlagen;
de akte overlegging producties (met productie 33) die ASR ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd.

2.2

Op 12 april 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.

3.Feitelijke achtergrond

3.1

Tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten zijn door partijen geen bezwaren gemaakt. Deze feiten dienen daarom ook het hof tot uitgangspunt. Het hof zal daarnaast zelf enkele feiten vaststellen die gesteld en niet betwist zijn. Het gaat om het volgende.

3.2

ASR is een zorgverzekeraar in de zin van de Zorgverzekeringswet. Zij biedt zorgverzekeringen aan via de labels Ditzo en De Amersfoortse. Het hof zal hierna spreken van ASR, ook als het gaat om verzekeringen die via een van deze labels zijn gesloten. Zij vergoedt zorg vanuit de basisverzekering. Op grond van de Zorgverzekeringswet valt daaronder ook persoonlijke verzorging en verpleging, samen ook wel aangeduid als wijkverpleging.

3.3

De polisvoorwaarden van de Ditzo basisverzekering 2018 bepalen in artikel 18.24 het volgende over verpleging en verzorging:

“Artikel 18.24 Verpleging en verzorging

(…).

Verpleging en verzorging

Wij vergoeden verpleging en verzorging zoals verpleegkundigen die plegen te bieden, waarbij die zorg:


verband houdt met de behoefte aan geneeskundige zorg of een hoog risico daarop. (…)


niet al wordt vergoed uit de Wet maatschappelijke ondersteuning


(…)


de kosten van verzorging worden alleen vergoed als complexe somatische problematiek of een lichamelijke handicap de verzorging noodzakelijk maken.

Kwalificaties

Zowel voor reguliere wijkverpleging als voor het ZVW-pgb heb je een indicatie van een hbo opgeleide en BIG geregistreerde (wijk)verpleegkundige nodig. Die indicatie is vastgesteld volgens het Normenkader Verpleging en Verzorging van de V&VN. (…)

De verpleegkundige die de indicatie stelt is werkzaam voor een instelling die op grond van de wet Toelating Zorginstellingen (WTZi) is toegelaten voor het leveren van persoonlijke verzorging en verpleging. (…). De hbo opgeleide en BIG geregistreerde verpleegkundige stelt samen met jou een dynamisch zorgplan op. (… )In het zorgplan staat in ieder geval informatie over aard, omvang, duur en doelen van de zorg en het gewenste resultaat.

(…)

Kies je voor een niet gecontracteerde aanbieder

Dan vergoeden wij de verpleging tot het door ons bepaalde maximale V&V-tarief. De zorg moet worden uitgevoerd door minimaal een verzorgde niveau 3 of een verpleegkundige in dienst van een thuiszorgorganisatie of werkzaam als ZZP’er.”

3.4

De polisvoorwaarden Amersfoortse restitutie 2018 bevatten in artikel 18.24 een gelijkluidende bepaling, met uitzondering van het gedeelte “Kies je voor een niet contracteerde aanbieder…” tot “…ons bepaalde maximale V&V tarief”.

3.5

MDO was (tot uiterlijk januari 2023) een zorgaanbieder die zich bezighield met het leveren van wijkverpleging in de vorm van huishoudelijke hulp, verzorging, verpleging en begeleiding, althans met het uitlenen van personeel dat deze zorg levert.

3.6

[geïntimeerde 2] is enig aandeelhouder van MDO. [geïntimeerde 2] was daarnaast enig bestuurder van MDO in de periode 20 juli 2017 tot 18 september 2019.

3.7

MDO was geen door ASR gecontracteerde zorgaanbieder. Zij declareerde via het declaratiesysteem Vocozo wel rechtstreeks bij ASR haar facturen ten aanzien van verpleging en verzorging van verzekerden van ASR. Zij werd vervolgens ook rechtstreeks door ASR uitbetaald. MDO heeft op deze manier in de periode 2017-2019 bij ASR diverse declaraties ingediend en uitbetaald gekregen voor wijkverpleging.

3.8

Op 7 maart 2019 heeft ASR een emailbericht aan MDO gestuurd, waarin zij een materiële controle aankondigt en MDO vraagt om gegevens van de door haar geleverde zorg. In deze email staat onder meer:

“(…)

Naar aanleiding van onze risico-analyse is er een controle ‘Ongecontracteerde zorgaanbieders Wijkverpleging’ opgestart. Deze controle richt zich op de prestaties behorende bij de Wijkverpleging. (…)

Het algemene doel van deze materiële controle is om met voldoende zekerheid vast te stellen dat bij a.s.r. gedeclareerde zorg feitelijk en terecht is geleverd. (…)

Hoe controleren wij?

a.s.r. Ziektekosten heeft voor het onderwerp “Ongecontracteerde zorgaanbieders Wijkverpleging’ een data-analyse uitgevoerd. Bij deze analyse hebben wij geconstateerd dat uw zorgorganisatie bovengemiddeld declareert gezien de schadelast. Dit betreft 7 verzekerden.

Wat vragen wij van u?

Op basis van de declaraties kunnen wij niet vaststellen of er rechtmatige- en doelmatige zorg heeft plaatsgevonden. Wij vragen u van betreffende verzekerden (…) inhoudelijk een reactie te geven door het verstrekken van de volgende informatie:- De indicatiestelling(en) voorliggend aan de bij a.s.r. gedeclareerde zorg;- Het zorgplan behorende bij de indicatiestelling(en);- Rapportages behorende bij de gedeclareerde zorg.

(…) Indien blijkt dat er sprake is van onrechtmatige en/of ondoelmatige zorg zal er tot terugvordering van de vergoede declaraties over worden gegaan.

In het Excel bestand bij deze brief vindt u 160 declaratieregels met een totaal aan u vergoed bedrag € 129.057,75, waarvan wij € 129.057,75 in onderzoek hebben (…)

(…)

Graag ontvangen wij de documentatie van betreffende verzekerde(n) vóór 04-04-2019 retour. (…)”

3.9

Met een email van 12 maart 2019 reageerde [geïntimeerde 2] namens MDO:

“(…) Momenteel zijn wij druk bezig met het afsluiten van het boekjaar 2018 en de daar bijhorende accountantscontrole (…). Wij zullen alle gevraagde stukken uiterlijk 04-07-2019 aanleveren (…).”

3.1

ASR heeft MDO uitstel verleend tot uiterlijk 15 mei 2019. Op 22 mei 2019 heeft MDO een emailbericht met bijlagen gestuurd aan ASR. De bijlagen hebben betrekking op de zeven cliënten van MDO waarop het verzoek van ASR zag. In de email staat:

“Hierbij ontvangt u de opgevraagde documenten van desbetreffende 7 cliënten”.

3.11

ASR heeft MDO op 10 juli 2019 bericht dat zij, om de declaraties volledig te kunnen beoordelen, de indicatiestellingen ten aanzien van de geleverde zorg nodig heeft. ASR heeft MDO tot 5 augustus 2019 de tijd gegeven om de indicatiestellingen op te sturen. MDO heeft geen nadere informatie aangeleverd.

3.12

ASR heeft op 13 maart 2020 aan MDO een brief gestuurd waarin zij laat weten dat zij de gevraagde indicatiestellingen niet heeft ontvangen en dat dit leidt tot de conclusie dat ASR niet heeft kunnen vaststellen dat MDO rechtmatig heeft gedeclareerd. ASR heeft MDO medegedeeld dat het bedrag van € 129.057,75 wordt teruggevorderd. Het ging daarbij om 160 zogenoemde declaratieregels voor zeven verzekerden. In de brief staat onder meer:

“(…)In deze brief hebben wij u gevraagd documentatie aan te leveren. Op 22-5-2019 heeft u een deel van de gevraagde documenten aangeleverd. Op 10-07-2019 hebben wij de ontbrekende indicatiestellingen opgevraagd. Hierbij is aangegeven dat om de declaraties volledig te kunnen beoordelen wij nog de indicatiestellingen t.a.v. de geleverde zorg nodig hebben, met zoals gebruikelijk de gegevens van de betreffende indicatiesteller. Deze hebben wij niet mogen ontvangen (ook niet na herinneren). Zonder de gevraagde indicatiestellingen hebben wij de rechtmatigheid en doelmatigheid van de betreffende declaratieregels niet kunnen aantonen. Hierbij trekken wij een definitieve conclusie.

Wat zijn onze bevindingen?Nu a.s.r. de ontbrekende indicatiestelling niet mocht ontvangen hebben wij niet kunnen vaststellen dat de geleverde zorg tot de stand van wetenschap en praktijk behoort en/of het verzekerd pakket. Om die reden hebben wij eenzijdig geconcludeerd dat u onrechtmatig heeft gedeclareerd en dat de betaling door ASR als onverschuldigd beschouwd moet worden. Het betreft 160 declaratieregels voor 7 verzekerden met een totaal aan u vergoed bedrag van € 129.057,75.

(…)”

3.13

MDO is – samen met zorgaanbieder Pretoria Zorg B.V., Stichtse Zorg B.V., Amanazorg B.V. en Thuiszorg Avira B.V. – onderwerp geweest van onderzoek door de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ). Uit een aanwijzing van IGJ aan MDO van 23 mei 2019 volgt dat de hiervoor genoemde zorgaanbieders, waaronder MDO, gelet op hun onderlinge verhoudingen op bestuurlijk en administratief niveau, gelet op het feit dat zij met hetzelfde personeel werken, gelet op het feit dat zij dezelfde zorg verlenen aan dezelfde doelgroep, alsmede gelet op het feit dat zij op dezelfde locatie gevestigd waren, feitelijk één en dezelfde zorgaanbieder zijn. De IGJ heeft in deze aanwijzing geconstateerd dat bij MDO en/of de hiervoor genoemde gelieerde zorgaanbieders nog steeds sprake is van tekortkomingen op de thema’s cliënt centraal en professionele autonomie van de wijkverpleegkundige. Volgens de IGJ kon niet worden vastgesteld dat de cliënten van MDO en/of de hiervoor genoemde gelieerde zorgaanbieders goede zorg ontvingen die aansloot bij hun actuele behoefte. De inspectie heeft ook niet kunnen vaststellen dat MDO en/of de hiervoor genoemde gelieerde zorgaanbieders voldeden aan de artikel 2 en 3 van de Wet kwaliteit en klachten in de gezondheidszorg (Wkkgz). Het onderzoek van IGJ heeft ertoe geleid dat MDO en de gelieerde zorginstellingen zijn opgedragen om uiterlijk per 3 juni 2019 alle cliënten op zorgvuldige wijze over te dragen aan een andere aanbieder.

3.14

MDO heeft het bedrag van € 129.057,75 niet aan ASR terugbetaald.

3.15

ASR heeft ten laste van [geïntimeerde 2] conservatoir beslag gelegd op de woning van [geïntimeerde 2].

4.Procedure bij de rechtbank

4.1

ASR heeft MDO c.s. gedagvaard en gevorderd om MDO c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan ASR van een bedrag van € 129.057,75, vermeerderd met rente (vanaf 13 maart 2020) en kosten, waaronder de beslagkosten.

4.2

In haar dagvaarding heeft ASR het volgende ten grondslag gelegd aan haar vordering op MDO.

4.3

Er was geen schriftelijke samenwerkingsovereenkomst tussen ASR en MDO. Er was daarmee sprake van een (stilzwijgende) betaalovereenkomst. Eén van de taken die de mede op ASR rustende uitvoering van de Zorgverzekeringswet met zich brengt, is het verwerven van voldoende zekerheid omtrent de rechtmatigheid en doelmatigheid van de gedeclareerde zorg. ASR kan daartoe materiële controles uitvoeren. MDO heeft niet meegewerkt aan het onderzoek naar de juistheid van de declaraties en de daaraan ten grondslag liggende zorg, terwijl zij daartoe wel gehouden is op grond van artikel 87 lid 1 Zorgverzekeringwet (Zvw). Doordat MDO niet meewerkte, heeft ASR geen materiële controle kunnen uitvoeren. ASR kan door de onrechtmatige daad van MDO – haar weigering om medewerking te verlenen – niet onderzoeken of de door haar ingediende declaraties rechtmatig en doelmatig waren, zodat ASR ervan moet uitgaan dat dit niet het geval is geweest. Uit artikel 35 Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) volgt onder meer dat een zorgaanbieder geen (andere) prestatie(s) in rekening mag brengen dan feitelijk is (of zijn) geleverd. Door dit wel te doen, handelt MDO onrechtmatig jegens ASR. MDO moet de schade vergoeden die ASR daardoor lijdt. Deze schade bestaat uit de declaraties die MDO in de jaren 2017 tot en met 2019 bij ASR heeft ingediend en die ASR rechtstreeks aan haar heeft betaald.

4.4

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft ASR hier het volgende aan toegevoegd. In het licht van de stilzwijgende betaalafspraak bestaat alleen een aanspraak op vergoeding voor verzekerde zorg. De polisvoorwaarden zijn leidend voor de vraag of dekking bestaat. Indicatiestellingen van de cliënten waar zorg is geleverd ontbreken, althans voldoen niet aan de daaraan te stellen eisen. De overgelegde zorgplannen kunnen niet gelden als indicatiestelling. Ook de door MDO aan ASR verstrekte zorgrapportages en zorgplannen zijn onvolledig en voldoen niet aan de daaraan te stellen eisen. Daarom kan niet worden vastgesteld of voor de geleverde zorg dekking bestaat. De door MDO geleverde zorg voldoet niet aan de bij of krachtens de polisvoorwaarden gestelde voorwaarden, waardoor achteraf geen recht op uitbetaling bestaat.

4.5

Ten aanzien van [geïntimeerde 2] heeft ASR aangevoerd dat hij in de desbetreffende periode de bestuurder van MDO was en dat hem van het onrechtmatig handelen van MDO een persoonlijk en ernstig verwijt valt te maken. Onder meer wordt hem verweten dat hij, wetende welke eisen worden gesteld aan indicaties, zorgplannen en zorgrapportages en wetende dat MDO hieraan niet voldeed, niets heeft gedaan om het risico te voorkomen dat onjuiste declaraties werden ingediend.

4.6

MDO c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben in de eerste plaats aangevoerd dat MDO geen zorg verleent of cliënten heeft, maar zorgpersoneel onderbrengt bij bedrijven van derden. Verder hebben zij aangevoerd dat de in rekening gebrachte zorg gewoon is geleverd en dat ASR geen deugdelijke grondslag heeft aangevoerd op grond waarvan MDO c.s. de gedeclareerde bedragen moeten terugbetalen. ASR heeft onvoldoende duidelijk gemaakt wat er mis was met de door MDO aangeleverde informatie en heeft verzuimd hierover met MDO in overleg te treden. Andere verzekeraars nemen genoegen met de door MDO verstrekte informatie. MDO heeft een verklaring overgelegd van de onafhankelijke wijkverpleegkundige die zelfstandig de indicaties heeft opgesteld volgens de gangbare normen. De indicatiestellingen zijn opgenomen in de zorgplannen. ASR heeft bovendien geen schade geleden doordat zij niet kon beschikken over de indicatiestellingen in de door haar gewenste vorm. Ten aanzien van [geïntimeerde 2] is aangevoerd dat de bestuurder van een vennootschap slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden kan worden aangesproken voor de schulden van een vennootschap. Deze omstandigheden hebben zich niet voorgedaan. Ook als juist zou zijn dat de indicatiestellingen niet in de juiste vorm werden opgesteld maakt dat niet dat [geïntimeerde 2] een persoonlijk en ernstig verwijt kan worden gemaakt. In reconventie heeft [geïntimeerde 2] gevorderd dat het door ASR op zijn woning gelegde beslag wordt opgeheven.

4.7

De rechtbank heeft de vorderingen van ASR afgewezen, de reconventionele vordering tot opheffing van het beslag toegewezen en ASR in conventie en in reconventie in de kosten veroordeeld. De rechtbank kwam – samengevat – op de volgende gronden tot deze beslissing.
MDO heeft de zorgdossiers van de zeven verzekerden van ASR voor wie zij zorg heeft gedeclareerd aan ASR gestuurd. In deze dossiers staat informatie over de klachten en symptomen van verzekerden, de toe te passen acties en de uitvoeringsafspraken. ASR heeft niet bestreden dat de indicatiestellingen zijn verwerkt in de zorgplannen die deel uitmaken van de zorgdossiers. Het is dus niet juist dat MDO niet heeft meegewerkt aan de materiële controle.
ASR heeft ter zitting nader aangevoerd dat de indicatiestellingen niet voldoen aan de daaraan te stellen eisen en dat de zorgplannen onvolledig zijn. ASR heeft voor het eerst op de zitting per zorgdossier aangegeven wat er volgens haar aan ontbrak. De rechtbank acht het ter zitting voor het eerst aanvoeren van deze standpunten in strijd met de goede procesorde, omdat MDO c.s. door deze gang van zaken niet in de gelegenheid zijn geweest om deugdelijk verweer te voeren. Aan de nieuwe stellingen gaat de rechtbank daarom voorbij. ASR heeft haar stelling dat MDO onrechtmatig heeft gehandeld dus onvoldoende onderbouwd. Van bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde 2] kan daarom ook geen sprake zijn.

5.Vorderingen in hoger beroep

5.1

ASR is het niet eens is met het vonnis en heeft de zaak voorgelegd aan het hof. Zij heeft verschillende grieven (bezwaren) tegen het vonnis aangevoerd. ASR vordert hetzelfde als bij de rechtbank.

5.2

MDO c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank.

6.Beoordeling in hoger beroep

Korte weergave grieven

6.1

ASR stelt zich in hoger beroep, samengevat, op het standpunt dat op basis van de door MDO naar aanleiding van de materiële controle overgelegde dossiers per verzekerde niet kan worden vastgesteld dat sprake was van een geldige indicatiestelling (grief I). Zo’n indicatiestelling is vereist om zorg te kunnen declareren. Verder betwist ASR dat MDO de gefactureerde zorg daadwerkelijk heeft verleend (grief II). MDO verleent immers volgens haar eigen stellingen zelf geen zorg, maar leent alleen zorgpersoneel uit aan andere (gelieerde) organisaties. Volgens ASR maakt dit reeds dat MDO geen zorg kon declareren. Ook betwist ASR dat de gedeclareerde zorg feitelijk is verleend, althans gedurende het gedeclareerde aantal uren en ook dat de zorg doelmatig was. De materiële controle van ASR had betrekking op zeven, bij ASR verzekerde cliënten van MDO. ASR heeft haar stellingen in hoger beroep per cliënt van MDO nader toegelicht aan de hand van de gegevens die MDO aan ASR per cliënt heeft toegestuurd.

6.2

ASR vordert de voor de zeven onderzochte verzekerden aan MDO betaalde vergoedingen terug. Volgens haar heeft MDO onrechtmatig jegens haar (ASR) gehandeld door, in het kader van de uitvoering van de geneeskundige behandelovereenkomsten met de verzekerden, geen rekening te houden met de belangen van ASR. MDO heeft immers vergoeding verzocht (en gekregen) van kosten die niet zijn uitgevoerd of waarop geen aanspraak bestond. Grief III ziet hierop. Ten aanzien van één verzekerde (verzekerde nummer …/692) baseert ASR haar vordering primair op onverschuldigde betaling, omdat deze verzekerde een akte van cessie aan MDO heeft afgegeven (grief III).

6.3

Volgens ASR kan [geïntimeerde 2] wel degelijk als bestuurder van MDO worden aangesproken voor de door ASR geleden schade, omdat [geïntimeerde 2] zijn taken als bestuurder ernstig heeft veronachtzaamd. Daarvan kan hem een persoonlijk en ernstig verwijt worden gemaakt (grief IV).

6.4

Het hof zal de grieven hierna per onderwerp behandelen.

MDO verleende zelf geen zorg, maar leende zorgverleners uit (onderdeel van grief II)

6.5

De meest verstrekkende stelling van ASR (als onderdeel van grief II) is dat MDO geen aanspraak kon maken op betalingen door ASR omdat zij volgens haar eigen stellingen zelf geen zorg heeft verleend, maar alleen zorgpersoneel aan andere zorginstellingen heeft uitgeleend. ASR verwijst naar hetgeen MDO in eerste aanleg heeft aangevoerd in de conclusie van antwoord onder 10, te weten: “
Van belang is dat MDO geen zorg verleent of cliënten heeft maar zorgpersoneel onderbrengt bij bedrijven van derden”.

6.6

Deze grief van ASR slaagt niet. De reden daarvoor is dat ASR niet heeft toegelicht waarom de omstandigheid dat MDO volgens haar stellingen (alleen) zorgpersoneel uitleent, meebrengt dat MDO geen aanspraak kan maken op betaling van de door haar ingediende declaraties waar het in dit geding om gaat. Zo’n toelichting was wel nodig, te meer omdat ASR – in strijd met het vermelde in de toelichting op grief II – in de inleiding van de memorie van grieven (onder 8) MDO wel degelijk kwalificeert als een zorgaanbieder die zich bezighoudt met het leveren van huishoudelijke hulp, verzorging verpleging en begeleiding. Verder heeft ASR zich steeds, ook in hoger beroep, op het standpunt gesteld dat sprake was van een (informele) betaalovereenkomst met MDO. Zo’n betaalovereenkomst houdt in dat een niet-gecontracteerde zorgverlener toch rechtstreeks declareert bij de zorgverzekeraar. Het bestaan van zo’n betaalovereenkomst veronderstelt dat ASR MDO als zorgverlener heeft geaccepteerd. Daarbij sluit bovendien aan dat de IGJ (zie 3.13 hierboven) in haar rapport over onder meer MDO heeft vastgesteld dat feitelijk sprake was van een aantal zozeer aan elkaar gelieerde vennootschappen dat deze als één zorgaanbieder moeten worden aangemerkt. Het had op de weg van ASR gelegen om haar stellingen op dit punt te verduidelijken, als zij daaraan het – verstrekkende – gevolg wilde verbinden, dat MDO alleen al om deze reden in het geheel geen aanspraak op betaling kon maken.

Grondslagen vorderingen – onverschuldigde betaling en onrechtmatige daad

6.7

Vast staat dat MDO geen overeenkomst had met ASR. Er werd dus zogenoemde niet-gecontracteerde zorg gedeclareerd. Wat betreft de verzekerde met nummer …/692 is niet in geschil dat is gedeclareerd op basis van een overeenkomst van cessie (gesloten tussen MDO en de verzekerde). Op basis van die overeenkomst van cessie kon MDO niet meer declareren bij ASR dan waarop de verzekerde van ASR recht had op basis van de toepasselijke regelgeving en zorgverzekeringsovereenkomst. Een cliënt van MDO kon immers als verzekerde bij ASR niet meer rechten aan MDO overdragen dan hij zelf had. Het is weliswaar juist dat, zoals MDO heeft aangevoerd, MDO geen partij is bij de zorgverzekeringsovereenkomst tussen haar cliënten en ASR, maar dit maakt gezien het voorgaande niet dat MDO zorg kon declareren waarop op grond van die zorgverzekeringsovereenkomst geen aanspraak bestond. Dat MDO geen overeenkomst met ASR had gesloten maakt dit niet anders. MDO heeft niet (gemotiveerd) betwist dat op de zorgverzekeringsovereenkomsten van de verzekerde met nummer …/692, hetzij de polisvoorwaarden van de Ditzo Basisverzekering 2018, hetzij de Polisvoorwaarden Amersfoortse restitutie 2018 van toepassing waren. Deze polisvoorwaarden zijn voor zover voor de beoordeling van belang gelijkluidend (zie 3.3 en 3.4 hierboven).

6.8

Het voorgaande brengt mee, dat aan de hand van de Zorgverzekeringswet en de daarop gebaseerde regelingen waaronder de Regeling Verpleging en Verzorging (waarin vastligt op welke zorg de basisverzekering aanspraak geeft), alsmede aan de hand van de toepasselijke polisvoorwaarden, moet worden getoetst of aan de voorwaarden voor vergoeding van de door MDO gedeclareerde zorg is voldaan. Voor zover dat niet het geval is, geldt dat in het geval sprake is van een overeenkomst van cessie, door ASR onverschuldigd is betaald. De rechtsgrond voor de betaling is immers de middels cessie overgedragen aanspraak op grond van de zorgverzekeringsovereenkomst. Voor zover die aanspraak er niet is, komt de rechtsgrond aan de betaling te ontvallen. Dit geldt enkel voor verzekerde …/692, waarvan tussen partijen vaststaat dat een overeenkomst van cessie is afgegeven. Wat dit betekent voor de betaling voor zorg aan deze verzekerde zal het hof hierna behandelen.

6.9

Voor de overige zes verzekerden heeft ASR haar vordering gebaseerd op onrechtmatige daad. Bij de beoordeling van de vraag of MDO onrechtmatig heeft gehandeld stelt het hof de volgende, algemene, uitgangspunten voorop. Vervolgens zal per verzekerde – aan de hand van de hierna volgende uitgangspunten – worden behandeld in hoeverre kan worden vastgesteld of onrechtmatig is gehandeld en welk schadebedrag daaraan kan worden verbonden (vanaf r.o. 6.22).

Uitgangspunten

6.1

Het hof stelt voorop dat MDO zich bij het declareren van door of namens haar uitgevoerde zorg mede moest laten leiden door de gerechtvaardigde belangen van ASR als ziektekostenverzekeraar. MDO behoorde zich er immers bewust van te zijn dat ASR geen zorg kan en wil vergoeden waarop de verzekerden van ASR geen aanspraak hebben. Op ASR als ziektekostenverzekeraar rust immers de taak – in het kader van het beheersbaar houden van de zorgkosten – om slechts die zorg te vergoeden waarop wél aanspraak bestaat. Dit betekent in de eerste plaats dat MDO onrechtmatig heeft gehandeld door zorg te declareren die in het geheel niet is uitgevoerd. Hetzelfde geldt als MDO op verwijtbare wijze zorg heeft gedeclareerd die niet voor vergoeding in aanmerking komt omdat niet aan de voorwaarden voor zorg is voldaan of als de zorg als niet-doelmatig moet worden gekwalificeerd.

6.11

De verzekerden van ASR hadden aanspraak op zorg die valt onder de basisverzekering. Of zorg daaronder valt, volgt uit de Zorgverzekeringswet en de daarop gebaseerde regelingen waaronder het Besluit Zorgverzekering en de Regeling Verpleging en Verzorging.

6.12

Het hof is verder van oordeel dat MDO in beginsel ook gebonden is aan de in de polisvoorwaarden opgenomen aanvullende voorwaarden voor vergoeding van zorg. Zij wist dat haar cliënten verzekerd waren bij ASR, zij diende immers haar facturen daar in. MDO heeft niet gesteld dat er voor haar geen redelijke mogelijkheid bestond om van die polisvoorwaarden kennis te nemen. Het is bovendien niet zo dat in de polisvoorwaarden behorende bij de labels van ASR eisen worden gesteld die MDO redelijkerwijs niet behoefde te verwachten in het licht van de hiervoor genoemde regelgeving. Integendeel, de polisvoorwaarden sluiten aan bij die regelgeving. Hierbij komt nog dat MDO zich zélf op het standpunt heeft gesteld dat álle zeven cliënten een akte van cessie hebben getekend, waardoor dus geldt dat MDO geen rechten kon uitoefenen die haar verzekerden niet hadden. Dat brengt reeds mee dat MDO zich ten aanzien van alle cliënten die verzekerd waren bij ASR moest laten leiden door de vereisten in de polisvoorwaarden. Dat ASR deze overeenkomsten van cessie kennelijk niet in haar administratie heeft aangetroffen, maakt dat niet anders.

6.13

Het gaat dan om de volgende bepalingen en voorwaarden: er moet een indicatiestelling zijn van een hbo-opgeleide en BIG-geregistreerde (wijk)verpleegkundige die is vastgesteld volgens het Normenkader Verpleging en Verzorging van de V&VN. Verder moet een (door verpleegkundige en cliënt ondertekend) dynamisch zorgplan worden opgemaakt met informatie over aard, omvang, duur en doelen van de zorg en het gewenste resultaat. Verder geldt dat voor palliatief terminale zorg een zogenoemde PTZ-verklaring van de behandelend (huis)arts vereist is. ASR heeft gemotiveerd toegelicht, en MDO heeft niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist dat het Normenkader Verpleging en Verzorging van de V&VN, waarop ASR zich beroept, een door de sector (waaronder vertegenwoordigers van zorgverleners) opgestelde uitwerking van de in de Regeling Verpleging en Verzorging opgenomen vereisten is. Met dergelijke regelingen mag MDO, als professionele zorgverlener, bekend worden verondersteld.

Stelplicht en bewijslast

6.14

De stelplicht en de bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat MDO onrechtmatig heeft gehandeld door niet-uitgevoerde, niet doelmatige of anderszins niet-verzekerde zorg te declareren, rusten in beginsel op ASR als de partij die daaraan rechtsgevolgen verbindt. De gegevens betreffende de geleverde zorg (indicatiestellingen, zorgplannen, documenten waaruit de geleverde zorg kan worden afgeleid) liggen echter in het domein van MDO. Om (achteraf) de vraag te kunnen beantwoorden of geleverde zorg valt onder verzekerde zorg onder de basisverzekering, is in de Regeling verpleging en verzorging^[1]in artikel 4 (Registratieverplichtingen) opgenomen – onder 4.2 – dat de administratieve organisatie van de zorgverlener zodanig ingericht dient te zijn dat een audit-trail mogelijk is. De NZa en de zorgverzekeraar moeten, zo vermeldt dit artikellid, te allen tijde de mogelijkheid hebben om vastlegging van de uitgevoerde behandeltrajecten op juistheid te controleren. Ook MDO is aan deze regels gebonden.

Incidentele administratieve omissies

6.15

Het voorgaande laat onverlet dat niet reeds van verwijtbaar onrechtmatig handelen van MDO jegens ASR kan worden gesproken als blijkt van incidentele administratieve omissies, als redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de door MDO geleverde zorg wel degelijk is geleverd en geïndiceerd en doelmatig was. De door MDO genoemde werkdruk in de zorg vormt echter geen grond om de op grond van de Regeling verpleging en verzorging verplicht gestelde audit-trail te veronachtzamen. Op MDO rust derhalve in het kader van haar verweer een verzwaarde stelplicht en bewijslast ten aanzien van deze, zich in haar domein bevindende, gegevens. Dat brengt mee dat, voor zover uit de door MDO overgelegde stukken niet kan worden afgeleid dat sprake is van verzekerde zorg, ASR het teveel betaalde in beginsel kan terugvorderen uit hoofde van schadevergoeding. Voor zover in de stellingen van MDO besloten ligt dat de betrokken verzekerden hoe dan ook zorg nodig hadden, wordt dat standpunt verworpen. Of daarvan sprake was, moet juist volgen uit de zorgdossiers. MDO heeft geen andere stukken overgelegd dan de zorgdossiers waaruit kan volgen dat en welke zorg noodzakelijk was.

Stelling MDO met betrekking tot alledaagse verzorging

6.16

In de door MDO in het geding gebrachte zorgplannen is door zorgverleners aangetekend op welke dagen zij aanwezig zijn geweest en op welk tijdstip. Tijdens de zitting van het hof is namens MDO verklaard dat deze aantekeningen worden gemaakt in zorgdossiers die bij de patiënt thuis liggen. Bij de bespreking van de vorderingen per verzekerde hieronder, betoogt ASR een aantal maal dat voor dagen is gedeclareerd terwijl geen zorgmoment blijkt uit het zorgdossiers. MDO heeft bij de bespreking van verzekerde …/503 aangevoerd dat het bij alledaagse verzorging niet nodig is dat de zorg wordt bijgehouden volgens regels van de V&VN. MDO heeft niet toegelicht welke regels zij op het oog heeft. Evenmin heeft MDO duidelijk gemaakt op welke basis zij declareert, als daarbij niet zou worden uitgegaan van de volgens de zorgrapportages verleende zorg. Het hof verwerpt daarom deze stelling.

Indicatiestellingen kunnen worden opgenomen in zorgplan

6.17

In eerste aanleg heeft ASR zich op het standpunt gesteld dat de door MDO aangeleverde zorgplannen nooit de voorgeschreven indicatiestelling kunnen bevatten. Volgens ASR diende de indicatiestelling te zijn neergelegd in een afzonderlijk document. MDO heeft dit standpunt bestreden. In hoger beroep heeft MDO aanvullend naar voren gebracht dat het zelfs niet mogelijk is om een apart document in te dienen via het daarvoor bestemde software-systeem (OMAHA) waarmee in de markt wordt gewerkt (memorie van antwoord onder 23). Volgens MDO is de indicatiestelling dus altijd geïncorporeerd in het zorgplan. MDO heeft een verklaring overgelegd van wijkverpleegkundige Coghen die dit bevestigt.

6.18

Het hof begrijpt de stellingen van ASR in hoger beroep zo, dat zij niet langer betwist dat het zorgplan ook een (geldige) indicatiestelling kan bevatten. Ook het hof zal daar dus van uitgaan.

6.19

Ook betwist ASR niet dat de zeven cliënten waar het in deze zaak over gaat enige behoefte hadden aan zorg in de vorm van wijkverpleging. Volgens ASR voldoen de door MDO ingediende zorgplannen echter geen van alle aan de inhoudelijke eisen die aan een indicatiestelling moeten worden gesteld. Het gaat ASR erom dat de zorgplannen onvoldoende specifiek zijn en dat bepaalde elementen, die volgens ASR onderdeel zouden moeten uitmaken van een indicatiestelling, ontbreken. Het gaat dan om zaken als gewenste uitkomst, de mogelijkheid dat mantelzorg wordt geleverd door familieleden en dergelijke.

6.2

Het hof zal in het onderstaande per verzekerde ingaan op de vraag in hoeverre aan de aan een indicatiestelling te stellen eisen is voldaan.

Beroep op klachtplicht naar analogie van artikel 6:89 BW

6.21

MDO heeft (naar analogie) een beroep gedaan op de klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW. Volgens MDO heeft ASR haar concrete bezwaren tegen de onderbouwing van haar declaraties jaren te laat naar voren gebracht. Het hof verwerpt dit beroep. ASR heeft MDO tijdig op de hoogte gesteld van de materiële controle. MDO moest zich er vanaf dat moment van bewust zijn dat zij de gegevens van de betreffende zeven verzekerden moest bewaren en/of daar nader onderzoek naar moest doen. Voor zover bewijsmateriaal verloren is gegaan, komt dat voor risico van MDO. Dat geldt te meer gezien de op MDO rustende verplichting om een zorgvuldige administratie bij te houden (de audit-trail).

Uitwerking per verzekerde.

6.22

Deze uitgangspunten zullen hierna worden uitgewerkt per verzekerde. Het gaat om een zevental verzekerden, die door partijen zijn aangeduid met een (polis)nummer:

i) ten behoeve van verzekerde …/674 heeft MDO een bedrag van € 583,86 gedeclareerd in de periode van 13 augustus 2018 tot en met 19 augustus 2018.

ii) ten behoeve van verzekerde …/503 heeft MDO een bedrag van € 484,80 gedeclareerd in de periode van 5 maart 2018 tot en met 20 maart 2018

iii) ten behoeve van verzekerde …/429 heeft MDO € 117.979,95 gedeclareerd in de periode van 5 januari 2018 tot en met 2 december 2018.

iv) ten behoeve van verzekerde …/692 heeft MDO € 968,88 gedeclareerd in de periode 22 augustus 2018 tot en met 29 augustus 2018.

v) ten behoeve van verzekerde …/587 heeft MDO € 1.167,96 gedeclareerd in de periode 21 mei 2018 tot met 1 juli 2018.

vi) ten behoeve van verzekerde …/579 heeft MDO € 4.238,82 gedeclareerd in de periode van 14 mei 2018 tot en met 12 augustus 2018.

vii) ten behoeve van verzekerde …/681 heeft MDO € 3.633,48 gedeclareerd in de periode van 20 augustus 2018 tot en met 26 november 2018.

Verzekerde …/429

6.23

Het hof zal hieronder eerst ingaan op de grootste vordering (ad € 117.979,95), dat is die met betrekking tot verzekerde …/429. Deze vordering ziet op de periode van 5 januari 2018 tot en met 2 december 2018.

6.24

ASR brengt ten aanzien van verzekerde …/429 het volgende naar voren.

6.25

Volgens ASR ontbreekt de vereiste indicatiestelling voor de door MDO over de genoemde periode geleverde zorg. Daarom zijn alle declaraties die op die periode betrekking hebben, onrechtmatig.

6.26

Volgens ASR komt MDO geen beroep toe op het in de procedure gebrachte zorgplan van 28 december 2018. Dat zorgplan is niet gedeclareerd en is achteraf en derhalve valselijk opgesteld. Van een opstelling achteraf is volgens ASR sprake omdat de geldigheidsduur van dit zorgplan ‘dinsdag 27 december 2018 tot en met woensdag 10 april 2019’ is, terwijl de verzekerde op 11 april 2019 is overleden. De indicatiesteller kon er op 28 december 2018 onmogelijk mee bekend zijn dat de verzekerde op 11 april 2019 zou overlijden. Daarnaast ontbreekt een PTZ-verklaring van de behandelend huisarts, wat op grond van artikel 18.24 van de polisvoorwaarden vereist is voor palliatief terminale zorg en is geen toestemming gevraagd voor het langer dan drie maanden leveren van palliatief terminale zorg.

6.27

ASR wijst erop dat zorgrapportages over de periode van 5 januari 2018 tot en met 2 december 2018 – de periode waarop de vordering van ASR ziet – ontbreken. De feitelijke levering van zorg in die periode kan hiermee niet worden vastgesteld.

6.28

ASR voert aan dat de zorgrapportage onregelmatigheden bevat, zoals eenzelfde zorgverlener met verschillende handschriften en verschillende zorgverleners met hetzelfde handschrift.

6.29

In de periode waarin MDO zorg heeft gedeclareerd, is ook zorg gedeclareerd door Careyn (van 30 maart 2018 tot en met 1 april 2018) en Stichting Santé Zorg Vitras (van 30 maart 2018 tot en met 5 april 2019). Dit onderschrijft voor ASR dat de door MDO gedeclareerde zorg niet volledig werd verricht.

6.3

ASR is van mening dat de door MDO geïndiceerde en geleverde zorg ondoelmatig moet worden geacht. Er is maar liefst 12,5 uur zorg per dag verleend gedurende een periode van bijna één jaar. In de indicatiestelling ontbreekt geneeskundige context voor onder meer waakzorg. Er worden samenvallende activiteiten gedeclareerd.

6.31

MDO heeft in hoger beroep met betrekking tot verzekerde …/429 het volgende naar voren gebracht:

- Er is voor in ieder geval in de periode van 27 december 2018 tot en met 10 april 2019 palliatieve zorg verleend aan deze terminaal zieke patiënt. Voor zover ASR stelt dat zij over deze periode geen declaraties van MDO zou hebben ontvangen, moet er aan de zijde van ASR een vergissing spelen.

- Er zijn drie terminaalverklaringen van [arts] met betrekking tot deze patiënt.

- Het door MDO ingediende zorgplan, rapportages en verklaringen bewijzen dat er wel degelijk overleg met artsen is geweest en dat MDO intensieve zorg heeft geleverd aan een ernstig zieke patiënt.

- MDO heeft feitelijk meer zorg geleverd dan 12,5 uur per dag, maar heeft maximaal dit aantal uren kunnen declareren.

6.32

Het hof leidt uit de stellingen van ASR af dat haar vordering met betrekking tot verzekerde …/429 ziet op de periode van 5 januari 2018 tot en met 2 december 2018 en dus op – volgens haar – voldane declaraties die op die periode betrekking hebben, hetgeen ook moet worden afgeleid uit productie 20 (declaratieoverzicht MDO 2018) bij de memorie van grieven. Uitgaande van deze periode komt geen betekenis toe aan het zorgplan van 28 december 2018, dat volgens ASR achteraf is opgemaakt en vals is. Dat zorgplan ziet immers op een andere periode: dinsdag 27 december 2018 tot en met woensdag 10 april 2019. De terminaalverklaringen die MDO voor deze periode heeft overgelegd, doen er daarom evenmin toe. Hetgeen ASR inhoudelijk naar voren heeft gebracht over het zorgdossier van verzekerde …/429 is evenmin van belang . Dat zorgdossier heeft immers betrekking op de periode vanaf 27 december 2018, en gaat dus grotendeels niet over de controleperiode, het jaar 2018.

6.33

Uit het voorgaande volgt dat MDO en ASR het kennelijk niet eens zijn over de periode waarin feitelijk zorg is gedeclareerd voor deze verzekerde. Uit hetgeen MDO naar voren heeft gebracht in de processtukken en uit het verhandelde ter zitting van het hof leidt het hof af dat MDO niet kan plaatsen dat zij vanaf januari 2018 voor deze verzekerde heeft gedeclareerd. ASR heeft voor wat betreft de door MDO ingediende declaraties verwezen naar de door haar overgelegde productie 20 (declaratieoverzicht MDO 2018), en productie 30 (overzicht declaraties wijkverpleging verzekerde …/429). MDO heeft er ter zitting op gewezen dat deze uitdraaien niet met elkaar overeen lijken te stemmen voor wat betreft de uitbetaalde facturen. Ook het hof kan uit deze stukken onvoldoende afleiden dat MDO in 2018 (de controleperiode waar de vordering van ASR over gaat) daadwerkelijk een bedrag van € 117.979,95 heeft gedeclareerd en uitbetaald heeft gekregen. Dit bedrag volgt weliswaar uit het als productie 20 overgelegde overzicht, maar niet uit het als productie 30 overgelegde overzicht. Uit dat overzicht volgt namelijk over 2018 een bedrag van € 14.954,70 aan “uitgekeerde schade” naar aanleiding van facturen van MDO. Het is het hof ook ter zitting niet duidelijk geworden hoe dit verschil kan worden verklaard. ASR zal daarom in de gelegenheid worden gesteld om bij akte nader toe te lichten hoe de verschillende overzichten zich tot elkaar verhouden en voor zoveel mogelijk nader met stukken (bijvoorbeeld gegevens van de bank) te onderbouwen dat ASR aan MDO over 2018 voor verzekerde …/429 een bedrag van € 117.979,95 heeft betaald. MDO zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld hierop bij akte te reageren.

6.34

Vooruitlopend op deze aktewisseling overweegt het hof als volgt. Voor zover zorg is gedeclareerd voor verzekerde …/429 zonder dat daaraan een indicatiestelling (al dan niet opgenomen in een zorgplan) ten grondslag lag, geldt dat niet is voldaan aan de vereisten voor verzekerde zorg. Hetzelfde geldt voor zover sprake was van palliatieve zorg zonder een daarop betrekking hebbende verklaring van een huisarts. MDO kon deze kosten zonder die stukken niet declareren bij ASR en heeft – door dat desondanks te doen – onrechtmatig jegens ASR gehandeld, waarbij het gedeclareerde bedrag als schade moet worden aangemerkt. MDO betwist immers niet dat een indicatiestelling door een onafhankelijk wijkverpleegkundige noodzakelijk is om van verzekerde zorg te kunnen spreken. Uit de stellingname van MDO blijkt verder dat zij ervan op de hoogte was dat voor palliatieve zorg een verklaring van een huisarts nodig was. Het enkele feit dat MDO volgens haar stellingen hulp heeft verleend aan een hulpbehoevende patiënt is onvoldoende om van verzekerde zorg te kunnen spreken. Dát (en vanaf welk moment) sprake was van een hulpbehoevende patiënt, en welke zorg geïndiceerd was en uitgevoerd is, kan niet worden vastgesteld op basis van de door MDO in het geding gebrachte stukken. MDO heeft ook niet gesteld dat dit achteraf nog zou kunnen worden vastgesteld, en hoe. MDO is in hoger beroep voldoende in de gelegenheid geweest om een toelichting te geven.

6.35

Het voorgaande brengt mee dat als ASR erin slaagt nader te onderbouwen dat in 2018 een bedrag aan MDO is uitgekeerd in verband met zorg aan verzekerde …/429, dit bedrag bij wege van schadevergoeding door MDO aan ASR moet worden vergoed. Er is immers door MDO geen indicatiestelling overgelegd voor de periode vóór 27 december 2018. Ook zijn er niet over die gehele periode verklaringen met betrekking tot palliatieve zorg overgelegd, die zijn te herleiden tot deze cliënt.

Overige verzekerden

6.36

Met betrekking tot de overige verzekerden geldt dat ASR per verzekerde verschillende grotere en kleinere omissies naar voren heeft gebracht, zoals dat de handtekening van de cliënt op het zorgplan niet authentiek overkomt, dat de wijkverpleegkundige wel haar naam maar geen handtekening heeft geplaatst op het zorgplan, dat één en dezelfde verzorgende met verschillende handschriften de zorgrapportages lijkt te hebben afgetekend, terwijl verschillende verzorgenden met hetzelfde handschrift lijken te hebben afgetekend. Voor zover ASR hiermee wil toelichten dat sprake is van fraude in die zin dat helemáál geen verzekerde zorg is verleend aan de desbetreffende verzekerden, volgt het hof die stelling niet. ASR betwist immers op zichzelf niet dat haar verzekerden zorg nodig hadden en hebben gekregen. Informatie afkomstig van (nabestaanden) van verzekerden, waaruit zou kunnen volgen dat in het geheel geen zorg is verleend, ontbreekt. Voor zover ASR bedoelt dat te veel zorg is gedeclareerd, heeft ASR niet toegelicht om welk deel van de zorg dat dan zou gaan. Het hof kan dat uit de overgelegde stukken ook niet zelf afleiden.

6.37

Ook in het feit dat het zorgplan soms later is opgesteld dan dat de zorg volgens de zorgrapportages is aangevangen, ziet het hof onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat sprake is geweest van fraude of van onverzekerde zorg. Het hof vindt het voldoende aannemelijk dat in situaties waarin acuut zorg nodig is, daarmee een aanvang wordt gemaakt voordat de wijkverpleegkundige het zorgplan heeft opgesteld.

6.38

Dat ligt anders voor zover ASR zich op het standpunt stelt dat zorg is gedeclareerd op dagen waarop volgens de zorgrapportage helemaal geen zorg is verleend. Hetzelfde geldt voor dagen waarop dubbel is gedeclareerd. De enkele stelling van MDO dat “uitsluitend geleverde zorg wordt gedeclareerd” biedt geen verklaring voor het ontbreken van een zorgrapportage over dagen waarop volgens de declaraties zorg is verleend. Ook legt MDO niet uit op basis van welke gegevens de zorg gedeclareerd werd, als uit de zorgrapportages niet blijkt dat zorg is verleend. MDO heeft (in haar toelichting over verzekerde …/503) nog naar voren gebracht dat volgens de norm van de V&VN zorgrapportages niet nodig en/of niet verplicht zijn bij dagelijkse zorg waar geen bijzonderheden aan de orde zijn. Dit zou zo zijn vanwege administratieve druk op het zorgpersoneel. MDO heeft echter niet toegelicht op welke regeling van V&VN zij het oog heeft. In de Regeling verpleging en verzorging zoals die gold van 1 januari 2018 tot 31-12-2018 is in artikel 4.2 zonder voorbehoud opgenomen dat een audit-trail mogelijk moet zijn.

6.39

Het hof zal hieronder per verzekerde beoordelen of sprake is van ten onrechte gedeclareerde of dubbel gedeclareerde zorg. Daarbij zal het hof niet meer ingaan op de hierboven reeds besproken en verworpen omstandigheden.

Verzekerde …/692

6.4

ASR brengt ten aanzien van verzekerde …/692, voor zover nog van belang, het volgende naar voren. Er is voor drie zorgmomenten op 24, 28 en 31 augustus 2018 gerapporteerd, terwijl er op 20, 22 en 29 is gedeclareerd. Bovendien wordt de op 22 en 29 augustus geleverde zorg dubbel gedeclareerd.

6.41

Het is juist dat volgens het door ASR als productie 20 bij de memorie van grieven overgelegde overzicht op 22 en 29 augustus 2018 zorg dubbel is gedeclareerd: op beide dagen is twee keer een bedrag van € 201,90 gedeclareerd. MDO heeft in de memorie van antwoord niet betwist dat er voor deze dagen dubbel is gedeclareerd en ook overigens geen toelichting gegeven op deze bedragen. MDO vermeldt slechts dat “het verdelen van zorgmomenten gebeurt in overleg met verzekerde en/of mantelzorgers, op grond van de richtlijnen van V&VN”. Maar dit verklaart niet waarom er op de desbetreffende dagen twee keer is gedeclareerd, terwijl uit het overgelegde zorgdossier blijkt dat er maar één zorgmoment is geweest op die dagen voor het aanbrengen van beenzwachtels. Het hof gaat er daarom van uit dat er op die dagen ten onrechte twee keer is gedeclareerd. Dat betekent dat een bedrag van € 403,80 ten onrechte is gedeclareerd en uitbetaald en in beginsel dient te worden terugbetaald.

Verzekerde …/681

6.42

ASR voert over deze verzekerde voor zover nog van belang het volgende aan:

Er is per abuis een tweetal zorgmomenten in de ochtend dubbel opgenomen, te weten 22 januari 2019 en 23 januari 2019;
MDO declareert tot en met 28 januari 2019, terwijl in de periode van januari tot 19 mei 2019 Allerzorg ook zorg declareert;
Volgens de zorgrapportages wordt zorg geleverd tot 24 april 2019, terwijl dus op 28 januari 2019 voor het laatst wordt gedeclareerd.

6.43

MDO stelt hierover het volgende:

Mantelzorgers zijn wisselend aanwezig en hiermee kunnen meerdere personen namens verzekerde de zorg accorderen.
Meerdere zorgverleners zijn betrokken geweest bij verzekerden van ASR vanuit MDO.
Er wordt gebruikelijke en op maat gestelde zorgplannen opgesteld door een onafhankelijke wijkverpleegkundige.

6.44

Het hof kan de stelling van ASR over de dubbel gedeclareerde bedragen in 2019 niet volgen, omdat de materiële controle (en daarmee de vordering) zich toespitst op facturen uit 2018 (zie hiervoor onder 6.32). Dat uit de zorgrapportages in samenhang met productie 33 zou volgen dat voor een deel van de zorg die volgens de zorgrapportages is geleverd in 2019 door MDO niet is gedeclareerd vormt, wat daarvan verder ook zij, geen grond voor toewijzing van enig bedrag aan ASR.

6.45

Er is dus door ASR ten aanzien van deze verzekerde onvoldoende gesteld voor het oordeel dat MDO onrechtmatig heeft gehandeld. ASR heeft ook onvoldoende toegelicht dat ten aanzien van deze verzekerde in 2018 gedeeltelijk onrechtmatig is gedeclareerd, en om welk deel van het gedeclareerde bedrag het dan zou gaan.

6.46

Het voorgaande brengt mee dat de vordering betrekking hebbend op verzekerde …/681 bij eindarrest zal worden afgewezen.

Verzekerde …/579

6.47

ASR voert over deze verzekerde voor zover nog van belang het volgende aan:

Er wordt van 15 mei tot en met 8 augustus 2018 zorg gerapporteerd, terwijl wordt gedeclareerd van 14 mei tot en met 12 augustus 2018;
MDO indiceert en declareert zorg die niet voor vergoeding onder de Zvw in aanmerking komt, te weten: het klaarzetten van medicijnen en het bereiden en klaarzetten van ontbijt en lunch. Dit betreft Wmo-zorg.
Zorgverlener Nassira zou op 15 juni 2018 zorg hebben verleend aan deze verzekerde om 09:00 uur, maar was volgens de zorgrapportage van verzekerde …/587 die dag bij laatstgenoemde verzekerde 09:30 uur, terwijl dit gezien de reistijd en de duur van het zorgmoment niet voor mogelijk moet worden gehouden.

6.48

MDO heeft hier het volgende tegen ingebracht:

Mantelzorgers zijn wisselend aanwezig en hiermee kunnen meerdere personen namens verzekerde de zorg accorderen.
Meerdere zorgverleners zijn betrokken geweest bij verzekerden van ASR vanuit MDO.
Ontbrekende rapportages kunnen nageleverd worden, dit is nimmer gevraagd bij de materiële controle 2019.
Uitzetten medicatie valt wel degelijk binnen Zvw zorg richtlijnen, zie kaders gesteld door V&VN.

6.49

Het hof oordeelt als volgt. Het hof zal voorbijgaan aan hetgeen door ASR is gesteld over het declareren van zorg die niet onder de Zvw in aanmerking komt. Van ASR mocht worden verwacht dat zij dit nader – aan de hand van regelgeving – zou toelichten. Ook de mogelijke dubbeltelling van zorgverlener Nassira schaart het hof onder kleine administratieve omissies die niet als onrechtmatig handelen getypeerd kunnen worden.

6.5

Voor zover echter in het geheel geen zorgrapportage aanwezig is ten aanzien van gedeclareerde uren, ontbreekt de vereiste audit-trail en moet ervan worden uitgegaan dat de desbetreffende zorg niet is verleend. Het gaat om de dagen 14 mei en 8 t/m 12 augustus 2018. Het hof kan echter uit de stellingen van ASR niet afleiden om welke bedragen het gaat. ASR zal bij de eerder genoemde akte in de gelegenheid worden gesteld om nader toe te lichten voor welke dagen is gedeclareerd zonder dat er – volgens de zorgrapportages – zorg is verleend en welk bedrag daarmee gemoeid is geweest. MDO zal bij antwoordakte in de gelegenheid zijn op de stellingen van ASR op dit punt te reageren.

Verzekerde (…)/587

6.51

ASR voert met betrekking tot deze verzekerde voor zover nog van belang het volgende aan:

MDO declareert zorg die volgens het zorgdossier niet werd geleverd. Er wordt zorg gedeclareerd van vanaf 21 mei 2018 tot en met 1 juli 2018, terwijl het zorgplan pas ingaat op 24 mei 2018 en er slechts gerapporteerd wordt tot 25 juni 2018.
De door MDO gedeclareerde zorg is ondoelmatig. Voor het driemaal per week monitoren en evalueren van de zorg bestaat geen noodzaak. De controle van vooruitgang/verslechtering van 0:30 uur per week betreft een samenvallende activiteit en komt niet voor separate vergoeding in aanmerking.

6.52

MDO heeft hier het volgende tegen ingebracht:

Meerdere zorgverleners zijn betrokken geweest bij verzekerden van ASR vanuit MDO.
Specialistische zorg werd verleend door Vitras, vanuit MDO zorg wordt andere zorg geleverd.
Uitsluitend geleverde zorg wordt gedeclareerd vanuit MDO.
Het is noodzakelijk om ingezette zorg te monitoren, vanwege het stimuleren van de zelfredzaamheid van de verzekerde en hiermee de doelmatigheid van de zorg. ASR spreekt zichzelf hier overigens tegen door elders te klagen dat er niet gemonitord of geëvalueerd zou worden. Nu zou er juist te veelvuldig gemonitord of geëvalueerd worden.

6.53

Voor zover ASR klaagt dat bij deze verzekerde er teveel evaluatie of monitoring is opgenomen in het zorgplan, gaat het hof daaraan voorbij omdat ASR niet heeft toegelicht welk deel van de gedeclareerde werkzaamheden volgens haar op deze activiteit betrekking heeft.

6.54

Wel geldt dat voor zover geen zorgrapportage aanwezig is ten aanzien van gedeclareerde uren, de vereiste audit-trail ontbreekt en dat ervan moet worden uitgegaan dat de desbetreffende zorg niet is verleend op de dagen 21 tot en met 23 mei 2018 en 25 juni tot en met 1 juli 2018.

6.55

Het hof kan echter uit de stellingen van ASR niet afleiden om welke bedragen het gaat. ASR zal bij de eerder genoemde akte in de gelegenheid worden gesteld om nader toe te lichten voor welke dagen is gedeclareerd zonder dat er – volgens de zorgrapportages – zorg is verleend en welk bedrag daarmee gemoeid is geweest. MDO zal bij antwoordakte in de gelegenheid zijn op de stellingen van ASR op dit punt te reageren.

Verzekerde (…)/503

6.56

ASR voert met betrekking tot deze verzekerde het volgende aan:

Het zorgplan dateert van 10 maart 2018, de zorg zou volgens de uitvoeringsafspraken op 8 maart 2018 zijn aangevangen, er wordt vanaf 9 maart 2018 gerapporteerd, terwijl de zorg al vanaf 5 maart 2018 wordt gedeclareerd. Het is hiermee niet navolgbaar wanneer de zorgverlening zou zijn gestart.
Volgens de uitvoeringsafspraken en zorgrapportages zou de zorg op dinsdag en vrijdag worden geleverd, maar er wordt gedeclareerd voor maandag en vrijdag.
Er is meer zorg gedeclareerd dan gerapporteerd. De rapportages zien op de dagen 9, 13, 16 en 20 maart 2018, terwijl voor 5, 9, 12, 16 en 19 maart 2018 wordt gedeclareerd.

6.57

MDO brengt hier het volgende tegen in.

De zorg is feitelijk geleverd, dat blijkt uit de rapportages en het zorgplan onder toezicht van de onafhankelijke wijkverpleegkundige.
Rapportages worden door zorgverleners binnen het zorgteam opgepakt. Dit gebeurt in onderling overleg met de wijkverpleegkundige tijdens bijzonderheden bij (een) zorgmoment of indien nodig dagelijks. De wijkverpleegkundige is hierbij de leidende onafhankelijke coördinator.
In overleg met de verzekerde kunnen de zorgdagen afwijken, dat is hier het geval geweest.

6.58

Er kan geen zorg worden gedeclareerd als uit de zorgrapportage niet valt te herleiden dat de zorg is uitgevoerd. Hierboven heeft het hof de stelling verworpen dat een zorgrapportage helemaal niet nodig is om vast te stellen of de zorg daadwerkelijk is geleverd. MDO legt ook niet uit waarom de zorg op de desbetreffende dagen wel geleverd maar niet genoteerd is, en ook niet hoe de declaratie dan tot stand is gekomen.

6.59

ASR heeft echter niet voldoende toegelicht welk bedrag aan zorg voor deze verzekerde is gedeclareerd terwijl dit niet werd verantwoord in de zorgrapportage. ASR wordt toegelaten om dit nog toe te lichten (gekoppeld aan een schadebedrag) in de eerder genoemde akte. MDO zal daarop bij akte kunnen reageren.

Verzekerde …/674

6.6

ASR brengt met betrekking tot deze verzekerde, voor zover nog van belang, het volgende naar voren.

- De zorgrapportages zijn beperkt tot een drietal, op 14 en 15 augustus 2018, geleverde zorgmomenten. Zorgrapportages over de op 16 t/m 19 augustus 2018 gedeclareerde zorg ontbreken.

6.61

MDO stelt hierover slechts dat “dit nageleverd had kunnen worden”, maar legt niet uit waarom de volgens haar na te leveren stukken niet bij de memorie van antwoord of ter gelegenheid van de zitting konden worden overgelegd. ASR heeft van haar kant echter niet voldoende toegelicht welk bedrag aan zorg voor deze verzekerde is gedeclareerd terwijl dit niet werd verantwoord in de zorgrapportage. ASR wordt toegelaten om dit nog toe te lichten (gekoppeld aan een schadebedrag) in de eerder genoemde akte.

Vervolg van de procedure

6.62

Het hof zal ASR in de gelegenheid stellen een akte te nemen om in te gaan op de vragen opgenomen in de punten 6.33, 6.55, 6.59 en 6.61 hierboven. Alle overige beslissingen – waaronder een oordeel op het punt van de bestuurdersaansprakelijkheid – houdt het hof aan.

Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van vier weken na de dag van deze uitspaak voor het nemen van akte aan de zijde van ASR met het doel dat staat vermeld in rechtsoverwegingen 6.33, 6.55, 6.59 en 6.61 van dit arrest;
verstaat dat MDO vervolgens de gelegenheid zal hebben bij akte op de akte van ASR te reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. D.A. Schreuder, mr. R.G.C. Veneman en mr. K. Engel en in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2024 in aanwezigheid van de griffier.