Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.295.008/01
Zaak-/rolnummers rechtbank : C/10/546550 / HA ZA 18-266 en
C/10/548962 / HA ZA 18-419
arrest van 17 september 2024
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. G.A. Soebhag te Rotterdam,
tegen
Mr. Christiaan Groenewoud, in zijn hoedanigheid van curator
in het faillissement van B.V. Machinefabriek M.K.B.,
kantoorhoudend te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de curator; de failliete vennootschap: MKB,
advocaat: mr. C.J.M. Verheggen te Rotterdam.
De zaak in het kort
De rechtbank heeft [appellant] op vordering van de curator aansprakelijk gehouden voor het boedeltekort in het faillissement van MKB. De grondslag daarvoor is onbehoorlijke taakvervulling als (feitelijk, direct en middellijk) bestuurder van MKB. [appellant] is het daar niet mee eens en is in hoger beroep gegaan. Onder meer stelt hij dat er sprake is van een terreur van de belastingdienst en de politie, waarvan hij het slachtoffer is. Het hof verwerpt dit betoog en is met de rechtbank van oordeel dat [appellant] aansprakelijk is voor het boedeltekort. [appellant] pretendeert tevens een tegenvordering op de curator. Volgens [appellant] heeft de curator onrechtmatig gehandeld tegen een aan MKB gerelateerde vennootschap APK Keuring door machines die eigendom zijn van deze vennootschap te verkopen. Het hof wijst deze, op basis van een cessie ingestelde vordering af, reeds omdat niet vaststaat dat APK Keuring eigenaar was van deze machines. [appellant] bestrijdt in hoger beroep ook het oordeel van de rechtbank over de aansprakelijkheid van APK Keuring jegens de boedel. Het hof verklaart [appellant] in dat hoger beroep niet ontvankelijk, omdat [appellant] geen partij is in dat geschil tussen de curator en APK Keuring. De cessie ziet niet daarop.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 17 mei 2021 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 17 februari 2021
“en mede […] als cessionaris van de vordering van M.K.B. A.P.K.-Keuring B.V. […]”.
“en mede […] als cessionaris van de vordering van M.K.B. A.P.K.-Keuring B.V. […]”.
Bij de rechtbank Rotterdam waren twee procedures aanhangig. Deze procedures worden hierna aangeduid als zaak A en zaak B.
Zaak A is een procedure met nummer C/10/546550 / HA ZA 18-266 waarin de curator [appellant] aansprakelijk houdt wegens het onbehoorlijk vervullen van diens taak als bestuurder van het gefailleerde MKB.
Zaak B is een procedure met nummer C/10/548962 / HA ZA 18-419 waarin
M.K.B. A.P.K.-Keuring B.V. (hierna: APK Keuring) en de curator elkaar over en weer aansprakelijk houden uit hoofde van onrechtmatige daad; in conventie verwijt
APK Keuring de curator dat deze zonder recht of titel machines van haar heeft verkocht en daarmee inbreuk heeft gemaakt op haar eigendomsrecht, terwijl de curator APK Keuring in reconventie verwijt dat zij op onrechtmatige wijze de onderneming van MKB heeft voortgezet.
M.K.B. A.P.K.-Keuring B.V. (hierna: APK Keuring) en de curator elkaar over en weer aansprakelijk houden uit hoofde van onrechtmatige daad; in conventie verwijt
APK Keuring de curator dat deze zonder recht of titel machines van haar heeft verkocht en daarmee inbreuk heeft gemaakt op haar eigendomsrecht, terwijl de curator APK Keuring in reconventie verwijt dat zij op onrechtmatige wijze de onderneming van MKB heeft voortgezet.
Het hoger beroep betreft de beslissingen in beide, gevoegde, zaken. In zaak B wees de rechtbank eerder, te weten op 9 juni 2020, een mondeling vonnis, houdende een afwijzing van een verzoek van [appellant] tot voeging/tussenkomst. Ook van dat vonnis kwam [appellant] in hoger beroep, tevergeefs: bij arrest van 21 september 2021, gewezen na een digitale mondelinge behandeling, bekrachtigde dit hof het vonnis (zaaknummer 200.281.499).
Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van
“het vonnis d.d. 17 februari 2021 door de rechtbank te Rotterdam tussen partijen gewezen voor zover in de grieven bestreden, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties”. De memorie van grieven bevat daarnaast een eisvermeerdering, inhoudend dat [appellant] van de curator een voorschot van € 600.000,-- vordert
“ter zake de opbrengst van de onrechtmatige verkoop van de onderhavige machines”. Bij memorie van antwoord heeft de curator de grieven en [appellant] vordering in hoger beroep bestreden.
“het vonnis d.d. 17 februari 2021 door de rechtbank te Rotterdam tussen partijen gewezen voor zover in de grieven bestreden, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties”. De memorie van grieven bevat daarnaast een eisvermeerdering, inhoudend dat [appellant] van de curator een voorschot van € 600.000,-- vordert
“ter zake de opbrengst van de onrechtmatige verkoop van de onderhavige machines”. Bij memorie van antwoord heeft de curator de grieven en [appellant] vordering in hoger beroep bestreden.
Op 10 januari 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Ter zitting hebben de wederzijdse advocaten het woord gevoerd aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. Bij die gelegenheid heeft [appellant] een wrakingsverzoek ingediend. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.
Het wrakingsverzoek is door de Wrakingskamer van dit hof afgewezen bij beslissing van 17 maart 2023. Het door [appellant] tegen de Wrakingskamer zelf gerichte wrakingsverzoek is buiten behandeling gelaten.
Door het hof is partijen vervolgens in overweging gegeven om de zaak verder schriftelijk af te ronden, omdat het wrakingsverzoek was gedaan in het stadium van de re- en dupliek op de mondelinge behandeling van 10 januari 2023. [appellant] wenste echter een hervatting van de mondelinge behandeling.
De hervatting van de mondelinge behandeling is bepaald op 17 november 2023. [appellant] heeft op 3 november 2023 om aanhouding van de mondelinge behandeling verzocht. De curator heeft zich daartegen verzet. Dit aanhoudingsverzoek is afgewezen.
De mondelinge behandeling is op 17 november 2023 hervat. Ook van die zitting is proces-verbaal opgemaakt. Daarin is melding gemaakt van de stukken die door [appellant] op voorhand zijn toegestuurd en ook van het bezwaar ertegen van de curator.
[appellant] is op 17 november 2023 zelf niet verschenen; volgens mededeling van zijn wel verschenen advocaat was dit vanwege plotselinge medische omstandigheden. Met instemming van de wederzijdse advocaten zijn toen wel de re- en dupliek afgerond. Daarna is de zaak naar de rol van 5 december 2023 verwezen om [appellant] in de gelegenheid te stellen om (i) medisch bewijs te tonen waaruit volgt dat hij op 17 november 2023 om medische redenen niet in staat was de zitting fysiek of digitaal bij te wonen, althans gedurende de zitting telefonisch bereikbaar te zijn en, indien dat bedoeld bewijs wordt getoond, (ii) kenbaar te maken of hij nog (op korte termijn) de gelegenheid wil krijgen voor een kort slotwoord.
[appellant] advocaat heeft op de rol van 5 december 2023 een op 22 november 2023 gedateerde verklaring van huisarts [naam] overgelegd, waarin staat:
“Hierbij verklaar ik dat mijn patient dhr. [appellant] op 17/11/23 ziek was en derhalve niet ter rechtziting kon verschijnen”
14. Bewijs dat [appellant] om (de aangevoerde) medische redenen niet in staat was gedurende de zitting digitaal/telefonisch bereikbaar te zijn is niet overgelegd.
14. Het hof heeft vervolgens [appellant] in de gelegenheid gesteld om op de voortgezette mondelinge behandeling van donderdag 14 december 2023 – een ‘digitale zitting’ – alsnog een kort slotwoord te voeren. [appellant] heeft daags tevoren wederom om uitstel gevraagd. De curator heeft daartegen bezwaar gemaakt.
14. Het hof heeft [appellant] toen de gelegenheid gegeven zijn ‘laatste woord’ schriftelijk (A4, maximaal 400 woorden) te doen, voor maandag 18 december 2023 om 12.00 uur. Ook daarop heeft [appellant] om een uitstel gevraagd. Ook tegen dit uitstelverzoek heeft de curator bezwaar gemaakt.
14. Op 18 december 2023 is door de griffie van het hof bij e-mailbericht van 14.31 uur aan partijen bericht dat de arrestdatum in de hoofdzaak was bepaald op
20 februari 2024 en dat in het te wijzen arrest zal worden beslist op het nadere uitstelverzoek en dat hetzelfde geldt voor andere, eerdere verzoeken, voor zover daarop nog niet is beslist. [appellant] heeft daarop bij e-mailbericht van dezelfde datum wederom een wrakingsverzoek ingediend tegen de behandeld raadsheren. De Wrakingskamer heeft de stukken beoordeeld en besloten uitspraak te doen zonder behandeling van het wrakingsverzoek ter zitting. Het wrakingsverzoek is bij beslissing van de Wrakingskamer van 9 februari 2024 afgewezen. Nadien is een nieuwe arrestdatum bepaald.
20 februari 2024 en dat in het te wijzen arrest zal worden beslist op het nadere uitstelverzoek en dat hetzelfde geldt voor andere, eerdere verzoeken, voor zover daarop nog niet is beslist. [appellant] heeft daarop bij e-mailbericht van dezelfde datum wederom een wrakingsverzoek ingediend tegen de behandeld raadsheren. De Wrakingskamer heeft de stukken beoordeeld en besloten uitspraak te doen zonder behandeling van het wrakingsverzoek ter zitting. Het wrakingsverzoek is bij beslissing van de Wrakingskamer van 9 februari 2024 afgewezen. Nadien is een nieuwe arrestdatum bepaald.
14. Het hof zal nu oordelen over het verzoek van [appellant] om (nader) uitstel voor een kort slotwoord.
14. Het hof ziet geen aanleiding om dit verzoek alsnog in te willigen en de inhoudelijke beoordeling van de zaak daartoe aan te houden. Onder meer niet om de volgende, zelfstandige, redenen.
19.1 De fase van hoor en wederhoor in deze procedure is afgesloten na de re- en dupliek bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 17 november 2023.
In het civiel appel, waarin de appellant wordt bijstaan door een advocaat, bestaat niet een (met art. 311 lid 4 Wetboek van Strafvordering vergelijkbaar) recht voor appellant om (na de re- en dupliek) zelf (mondeling) het laatste woord te voeren.
In het civiel appel, waarin de appellant wordt bijstaan door een advocaat, bestaat niet een (met art. 311 lid 4 Wetboek van Strafvordering vergelijkbaar) recht voor appellant om (na de re- en dupliek) zelf (mondeling) het laatste woord te voeren.
19.2 Dat neemt niet weg dat het hof [appellant] in de gelegenheid heeft gesteld om, desgewenst, nog kort iets toe te voegen aan alles wat door en namens hem in de procedure reeds was aangevoerd. Geconstateerd moet worden dat [appellant] daarvan geen gebruik heeft gemaakt, terwijl niet is gebleken dat hij daartoe in de onmogelijkheid verkeerde. Dat laatste geldt voor zowel de geboden mogelijkheid om via een digitale verbinding aanwezig te zijn/het woord te voeren, als voor de mogelijkheid om, desnoods met hulp van zijn advocaat, een eventuele korte toevoeging op papier te zetten.
19.3 Verder uitstel achtte en acht het hof in strijd met de goede procesorde. De zaken zijn bij het hof aangebracht op 1 juni 2021. Door het (afgewezen) wrakingsverzoek en de gewenste hervatting van de mondelinge behandeling is een uitstel ontstaan van meer dan 10 maanden. De zaken lopen inmiddels dus al ruim meer dan 2,5 jaren bij dit hof. Het hof dient zich het belang van een tijdige materiele afdoening van de geschillen ambtshalve aan te trekken. Verder uitstel zou naar het oordeel van het hof leiden tot een onredelijke en niet acceptabele vertraging daarin.
De feiten
20. Het hof gaat hieronder uit van de feiten die door de rechtbank zijn vastgesteld en in hoger beroep niet zijn bestreden, met hier en daar een kleine correctie/aanvulling.
20. Het gaat om de volgende feiten.
21.1. MKB hield zich bezig met het ontwerpen, repareren en bewerken van machines en gereedschap.
21.2. De naam van MKB was voor 31 mei 2010
“Total Alliance B.V.”. Bij akte van statutenwijziging van 31 mei 2010 is de naam gewijzigd in
“B.V. Machinefabriek M.K.B.”(afgekort: MKB).
“Total Alliance B.V.”. Bij akte van statutenwijziging van 31 mei 2010 is de naam gewijzigd in
“B.V. Machinefabriek M.K.B.”(afgekort: MKB).
21.3. Voor 31 mei 210 was de naam van [holding] B.V. die van
“B.V. Machinefabriek M.K.B.”. Bij akte van (ook) 31 mei 2010 is de laatste naam gewijzigd in
“[holding] B.V.”(hierna: [holding]).
“B.V. Machinefabriek M.K.B.”. Bij akte van (ook) 31 mei 2010 is de laatste naam gewijzigd in
“[holding] B.V.”(hierna: [holding]).
21.4. Aldus werd – geparafraseerd – de naam van Total Alliance gewijzigd in MKB en werd de naam van B.V. Machinefabriek M.K.B. die van
[holding].
[holding].
21.5. [holding], aan wie per 31 mei 2010 de aandelen in MKB zijn overgedragen, heeft bij notariële akte van eveneens 31 mei 2010 één nieuw aandeel genomen in MKB tegen inbreng van activa/passiva. In de notariële akte – waarin [holding] mede is aangeduid als ‘Aandeelhouder’ en MKB als ‘Vennootschap’ – is ter zake het volgende opgenomen:
“Inbrengverplichting
Artikel 2
Ter zake van de inbreng op de door de Aandeelhouder genomen Aandeel is het volgende bepaald:
1.
De Aandeelhouder heeft zich tot het navolgende verbonden:
De Aandeelhouder heeft zich tot het navolgende verbonden:
a.
het Aandeel dat de Aandeelhouder in het kapitaal van de Vennootschap neemt, zal door de Aandeelhouder worden volgestort door inbreng in de Vennootschap per heden, hierna te noemen: “de Aanvangsdatum”, van een aantal activa en passiva behorende tot de onderneming van:[holding] B.V. , voornoemd, te dezen hierna te noemen: de “Onderneming”, naar de toestand en, behoudens het hierna volgende, voor de waarde per één januari twee duizend tien, hierna te noemen:“de Balansdatum”, welke waarde zal blijken uit een per die datum door de Aandeelhouder op te maken en te ondertekenen beschrijving, waarop voormelde activa en passiva zullen worden opgenomen voor de waarde daaraan toe te kennen in het economisch verkeer.De onderneming hierna tevens te noemen: de “Inbreng”.[…]
het Aandeel dat de Aandeelhouder in het kapitaal van de Vennootschap neemt, zal door de Aandeelhouder worden volgestort door inbreng in de Vennootschap per heden, hierna te noemen: “de Aanvangsdatum”, van een aantal activa en passiva behorende tot de onderneming van:[holding] B.V. , voornoemd, te dezen hierna te noemen: de “Onderneming”, naar de toestand en, behoudens het hierna volgende, voor de waarde per één januari twee duizend tien, hierna te noemen:“de Balansdatum”, welke waarde zal blijken uit een per die datum door de Aandeelhouder op te maken en te ondertekenen beschrijving, waarop voormelde activa en passiva zullen worden opgenomen voor de waarde daaraan toe te kennen in het economisch verkeer.De onderneming hierna tevens te noemen: de “Inbreng”.[…]
f.
Van de Inbreng zal de Aandeelhouder een beschrijving opmaken als bedoeld in artikel 204b, lid 1 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek […]
Van de Inbreng zal de Aandeelhouder een beschrijving opmaken als bedoeld in artikel 204b, lid 1 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek […]
2.
[…] De onder 1.f. bedoelde beschrijving is door de Aandeelhouder opgemaakt en ondertekend, welke beschrijving aan deze akte zal worden gehecht (bijlage).
[…] De onder 1.f. bedoelde beschrijving is door de Aandeelhouder opgemaakt en ondertekend, welke beschrijving aan deze akte zal worden gehecht (bijlage).
[…]
INBRENG
Ter voldoening aan haar voormelde verplichting tot volstorting van het Aandeel die zij in het kapitaal van de Vennootschap heeft genomen, levert de Aandeelhouder bij deze aan de Vennootschap:
a.
de per de balansdatum tot het vermogen van de onderneming behorende activa, onder de verplichting voor de Vennootschap de per de balansdatum tot het vermogen van de onderneming behorende passiva, voor zover bestaande uit schulden en verplichtingen, voor haar rekening te nemen;
de per de balansdatum tot het vermogen van de onderneming behorende activa, onder de verplichting voor de Vennootschap de per de balansdatum tot het vermogen van de onderneming behorende passiva, voor zover bestaande uit schulden en verplichtingen, voor haar rekening te nemen;
b.
de activa, die de Aandeelhouder in de onderneming sedert de balansdatum heeft verkregen, onder de verplichting voor de Vennootschap de passiva welke sedert de balansdatum ten laste van de Aandeelhouder in de onderneming zijn ontstaan, voor haar rekening te nemen.
de activa, die de Aandeelhouder in de onderneming sedert de balansdatum heeft verkregen, onder de verplichting voor de Vennootschap de passiva welke sedert de balansdatum ten laste van de Aandeelhouder in de onderneming zijn ontstaan, voor haar rekening te nemen.
In de inbreng en levering zijn mede begrepen de tot de onderneming behorende relaties en goodwill, contractuele rechten, alsmede het recht op de handelsnaam, octrooirechten, licentierechten, auteurs- en merkenrechten en alle andere rechten uit welken hoofde ook. De Vennootschap aanvaardt bij deze de hiervoor bedoelde goederen en neemt bij deze de hiervoor bedoelde passiva voor haar rekening.”
21.6. Als bijlage bij deze in 21.5 genoemde akte zijn bijgevoegd een accountantsverklaring van PricewaterhouseCoopers Accountants N.V. (hierna: PwC), een beschrijving als bedoeld in art. 2:204b lid 1 BW (hierna: de inbrengbeschrijving) en ook een bijlage bij de inbrengbeschrijving. De inbrengbeschrijving is opgemaakt (en ondertekend) door [appellant] in hoedanigheid van directeur van [holding]. In de inbreng-beschrijving is onder meer het volgende vermeld:
“De inbreng bestaat uit de activa en passiva opgenomen en weergegeven in de bijlage bij de beschrijving van inbreng:
EUR
in te brengen activa 892.841
in te brengen passiva 308.339”
21.7. [holding] die vanaf 31 mei 2010 de aandelen in MKB hield, was vanaf die datum tot 26 oktober 2012 tevens enig bestuurder van MKB. [appellant], die toen aandeelhouder/enig bestuurder van [holding] was, was in deze periode dus (via [holding]) middellijk bestuurder van MKB.
21.8. Van 26 oktober 2012 tot 4 juni 2015 werden de aandelen in MKB gehouden door [appellant], die toen tevens enig bestuurder van MKB was.
21.9. MKB verrichtte haar feitelijke werkzaamheden (onder meer) in een pand aan de Bovendijk 152 te Rotterdam. MKB is op enig moment in 2015 (op papier/administratief) verhuisd naar het Verenigd Koninkrijk.
21.10. De aandelen in MKB zijn op 4 juni 2015 overgedragen aan
MKBM International Ltd. (hierna: MKBM), een door [appellant] op
23 april 2015 opgerichte vennootschap naar Engels recht. MKBM werd per
4 juni 2015 tevens bestuurder van MKB. MKBM werd vanaf haar oprichting bestuurd door [appellant]. MKBM is op 11 oktober 2016 ontbonden.
MKBM International Ltd. (hierna: MKBM), een door [appellant] op
23 april 2015 opgerichte vennootschap naar Engels recht. MKBM werd per
4 juni 2015 tevens bestuurder van MKB. MKBM werd vanaf haar oprichting bestuurd door [appellant]. MKBM is op 11 oktober 2016 ontbonden.
21.11. Op 7 juli 2015 is MKB Machinery Beheer Ltd (hierna: Machinery Beheer) opgericht. [appellant] was enig aandeelhouder van Machinery Beheer en tevens enig bestuurder van 1 juli 2015 tot 2 februari 2016. Machinery Beheer is ontbonden op 6 december 2016.
21.12. Machinery Beheer hield de aandelen in MKB Machinery Ltd (hierna: Machinery), een eveneens op 7 juli 2015 opgerichte vennootschap naar Engels recht. Van 7 juli 2015 tot 8 februari 2016 was [appellant] enig bestuurder van Machinery. In juli 2015 vestigde Machinery zich aan de Bovendijk 152 te Rotterdam. Machinery is op 13 december 2016 ontbonden.
21.13. In de aan de Bovendijk grenzende Woensdrechtstraat te Rotterdam was op nummer Woensdrechtstraat 67 APK Keuring gevestigd. Enig bestuurder van APK Keuring was de vader van [appellant], de heer W.P.C. [appellant] (hierna: [appellant] senior). [appellant] had in de periode 22 juni 2015 tot 26 januari 2016 een volledige volmacht ten aanzien van APK Keuring.
21.14. Op 5 respectievelijk 12 januari 2016 heeft de belastingdienst ten laste van MKB executoriaal beslag gelegd op roerende zaken die aanwezig waren in de panden aan de Bovendijk 152 en de Woensdrechtstraat 67 te Rotterdam.
21.15. Bij vonnis van 5 juli 2016 van de rechtbank Rotterdam is MKB (‘statutair gevestigd te Rotterdam’) in staat van faillissement verklaard. Bij beschikking van 30 oktober 2017 is mr. Groenewoud aangesteld als opvolgend curator.
21.16. De curator heeft op 3 februari 2017 verlof gekregen van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam tot het leggen van beslag tot afgifte (met gerechtelijke bewaring) op de roerende zaken van MKB bedoeld in r.o. 21.14. Op 14 en 15 februari 2017 heeft de curator dat beslag gelegd. De roerende zaken zijn door de curator begin april 2017 op een veiling verkocht.
21.17. Op 11 april 2017 heeft de heer [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) van
ISpire Nederland LLP (hierna ISpire) aan [appellant] een brief gestuurd met de volgende inhoud:
ISpire Nederland LLP (hierna ISpire) aan [appellant] een brief gestuurd met de volgende inhoud:
“Hierbij stuur ik u een bevestiging inzake de opdracht die u mij heeft verstrekt om u te laten uittreden uit de vennootschap MKBM International Ltd […]. De opdracht om uit te treden als bestuurder is gegeven op 2 november 2015. Deze datum is aangegeven bij de registrerende instantie Companies House te Engeland om de heer [appellant] vanaf deze datum te laten ontslaan als bestuurder van de bovengenoemde vennootschap.”
21.18. De curator heeft [appellant] bij brief van 9 augustus 2017 aangeschreven en aansprakelijk gesteld voor het gehele boedeltekort in het faillissement van MKB. De curator heeft onder meer het volgende geschreven:
“Het niet deponeren van jaarrekeningen vanaf 2014, het ontbreken van de administratieve bescheiden en het niet voeren van een administratie vanaf 2015, levert conform de heersende rechtspraak een schending op van de wettelijke boekhoudplicht en leidt tot een onweerlegbaar oordeel van onbehoorlijk bestuur. Daarnaast wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. […] Ook los van dit verzuim […] is er sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Curanda was eigenaar van een onderneming met een waarde van € 892.841,00. Op datum faillissement is door mij een groot deel van de activa niet in de boedel aangetroffen. Zo ontbraken in ieder geval de vervoersmiddelen, die eerder aan curanda waren geleverd. Daarnaast was de exploitatie van de onderneming van curanda overgedragen aan […] Machinery, zodat voormelde overdracht een tegenstrijdig belang oplevert. Dit wordt door mij gekwalificeerd als onbehoorlijk bestuur […]
Op basis van bovenstaande feiten en omstandigheden bent u jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in de boedel. U heeft uw taak als bestuurder/feitelijk beleidsbepaler c.q. leidinggever kennelijk onbehoorlijk vervuld en dit onbehoorlijke bestuur is een belangrijke oorzaak van het faillissement geweest. Het gehele boedeltekort in het faillissement van [MKB; hof] is vooralsnog begroot op tenminste€ 809.533,15 + p.m.”
21.19. Bij akte van cessie van 29 januari 2020 heeft APK Keuring haar vordering op de curator in de hierna te bespreken zaak B verkocht/overgedragen aan [appellant] (handelend onder de naam Erlo Engineering). APK Keuring is hierbij vertegenwoordigd door [appellant] senior. APK Keuring is op
30 januari 2020 ontbonden en heeft opgehouden te bestaan.
30 januari 2020 ontbonden en heeft opgehouden te bestaan.
De procedure in eerste aanleg (de zaken A en B)
De zaak A
22.In eerste aanleg heeft de curator primairgevorderd, samengevat:
voor recht te verklaren dat [appellant] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld ex
art. 2:248 BW (al dan niet jo. art. 2:248 lid 2 BW en/of jo. art. 2:248 lid 7 BW) en daarom aansprakelijk is voor de schulden van de boedel, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;
art. 2:248 BW (al dan niet jo. art. 2:248 lid 2 BW en/of jo. art. 2:248 lid 7 BW) en daarom aansprakelijk is voor de schulden van de boedel, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;
dit bedrag vast te laten stellen in een schadestaatprocedure;
[appellant] te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van
€ 285.000,-- althans een nader te bepalen bedrag, als voorschot op de schadevergoeding;
€ 285.000,-- althans een nader te bepalen bedrag, als voorschot op de schadevergoeding;
[appellant] te veroordelen in de proceskosten.
23. De curator had ook een
subsidiairevordering ingesteld, maar deze is gezien de uitkomst van dit hoger beroep niet meer van belang.
subsidiairevordering ingesteld, maar deze is gezien de uitkomst van dit hoger beroep niet meer van belang.
23. [appellant] heeft zich verweerd tegen de vorderingen van de curator en gevorderd dat de curator wordt veroordeeld in de proceskosten.
23. De rechtbank heeft de primaire vorderingen van de curator – geparafraseerd – toegewezen.
De zaak B
26.In eerste aanleg heeft APK Keuring in conventiegevorderd, samengevat:
voor recht te verklaren dat APK Keuring eigenaresse was van de in productie 12 bij de inleidende dagvaarding genoemde roerende zaken en dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld jegens APK Keuring;
de curator te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding op te maken bij staat;
de curator te veroordelen in de proceskosten.
27.De curator heeft in reconventie primairgevorderd, samengevat:
voor recht te verklaren dat APK Keuring onrechtmatig heeft gehandeld jegens curanda en/of de gezamenlijke schuldeisers van curanda;
APK Keuring te bevelen om haar boekhouding over de boekjaren 2015, 2016 en 2017 open te leggen, om de winst uit de oneigenlijke doorstart van MKB te kunnen bepalen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
APK Keuring te veroordelen deze volledige winst, dan wel een nader in goede justitie te bepalen bedrag, aan de curator af te dragen;
APK Keuring te veroordelen in de proceskosten.
28. Ook hier geldt dat de curator tevens een
subsidiairevordering had ingesteld, maar dat deze gezien de uitkomst van dit hoger beroep niet meer van belang is.
subsidiairevordering had ingesteld, maar dat deze gezien de uitkomst van dit hoger beroep niet meer van belang is.
28. De rechtbank heeft de vordering van APK Keuring
in conventieafgewezen. De rechtbank heeft
in reconventie(a) voor recht verklaard dat APK Keuring onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van MKB en (b) APK Keuring veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan de curator, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. APK Keuring is veroordeeld in de proceskosten
in conventie en in reconventie. Het door de curator in reconventie meer of anders gevorderde is afgewezen.
in conventieafgewezen. De rechtbank heeft
in reconventie(a) voor recht verklaard dat APK Keuring onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van MKB en (b) APK Keuring veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan de curator, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. APK Keuring is veroordeeld in de proceskosten
in conventie en in reconventie. Het door de curator in reconventie meer of anders gevorderde is afgewezen.
De vorderingen in hoger beroep
30. De vorderingen van [appellant] in het exploot van 17 mei 2021 en de memorie van grieven wijken ten opzichte van elkaar enigszins af. Het hof begrijpt de vorderingen van [appellant] in hoger beroep als volgt.
30.1
In zaak A vordert [appellant] vernietiging van het vonnis en, alsnog, afwijzing van de vorderingen van de curator, met veroordeling van de curator in de proceskosten van beide instanties.
30.2
In zaak B vordert [appellant] vernietiging van het vonnis, afwijzing van het door de curator gevorderde en alsnog toewijzing van
“de vorderingen van appellant”. Met dit laatste doelt [appellant] kennelijk op de vordering van APK Keuring, die aan hem is gecedeerd. Verder vordert [appellant] dat de curator ook in zaak B wordt veroordeeld in de proceskosten van beide instanties.
“de vorderingen van appellant”. Met dit laatste doelt [appellant] kennelijk op de vordering van APK Keuring, die aan hem is gecedeerd. Verder vordert [appellant] dat de curator ook in zaak B wordt veroordeeld in de proceskosten van beide instanties.
30.3
Bij wijze van eisvermeerdering vordert [appellant] daarnaast (in zaak B) een “voorschot op de nader te begroten schade en wel voor een bedrag van
€ 600.000,-- ter zake de opbrengst van de onrechtmatige verkoop van de onderhavige machines.”
€ 600.000,-- ter zake de opbrengst van de onrechtmatige verkoop van de onderhavige machines.”
De beoordeling van het hoger beroep
De zaak A
31. Het gaat in zaak A om de aansprakelijkheid van [appellant] als voormalig direct en middellijk en/of feitelijk bestuurder van MKB voor het boedeltekort in het faillissement van MKB. Het debat spitst zich toe op het schenden van de publicatieplicht van art. 2:394 BW, waarbij de curator er aandacht voor heeft gevraagd dat hij [appellant] evenzeer een schending van de administratieplicht ex art. 2:10 BW verwijt.
Publicatieplicht en onbehoorlijke taakvervulling
32. Op grond van art. 2:394 BW diende de jaarrekening van MKB van 2014 binnen acht dagen na vaststelling te worden openbaar gemaakt en binnen dertien maanden na afloop van het boekjaar te worden gepubliceerd, dat wil zeggen uiterlijk
31 januari 2016. Dat is echter - onweersproken - niet gebeurd. Daarmee is de verplichting tot openbaarmaking geschonden. Dit wordt niet anders doordat de bedrijfsactiviteiten voor het verstrijken van laatstbedoelde termijn waren verhangen/gestaakt en er (op papier) een adreswijziging van de statutair in Rotterdam gevestigde/gezetelde onderneming was doorgevoerd.
31 januari 2016. Dat is echter - onweersproken - niet gebeurd. Daarmee is de verplichting tot openbaarmaking geschonden. Dit wordt niet anders doordat de bedrijfsactiviteiten voor het verstrijken van laatstbedoelde termijn waren verhangen/gestaakt en er (op papier) een adreswijziging van de statutair in Rotterdam gevestigde/gezetelde onderneming was doorgevoerd.
32. Deze schending van de deponeringsplicht is een onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur, die wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement van MKB (art. 2:248 lid 2 BW).
Bestuurder
34. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] van 3 juli 2013 tot 4 juni 2015 direct bestuurder en aansluitend tot 10 juni 2016 middellijk bestuurder was van het op 5 juni 2016 gefailleerde MKB en dat daarom de publicatieplicht op hem rustte (r.o. 4.7 en 4.8 van het bestreden vonnis). [appellant] heeft tegen dit oordeel in hoger beroep geen concrete grief aangevoerd. Met
grief 3snijdt hij dit punt wel aan. Zo betoogt [appellant] onder meer dat hij op 2 november 2015 al als formeel bestuurder was afgetreden en dat in ieder geval [betrokkene 1] (r.o. 21.17) daarvan op de hoogte was. Dit betoog is kennelijk niet gericht tegen genoemd oordeel van de rechtbank over [appellant] hoedanigheid van middellijk bestuurder, te minder omdat [appellant] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft verklaard (pleitaantekeningen mr Soebhag onder 18) dat
“niet is gegriefd tegen de vaststelling van het feit dat hij aan te merken valt als middellijk bestuurder van curanda”.Het hof zal er daarom van uitgaan dat [appellant] tot 10 juni 2016 (middellijk) bestuurder was van MKB en dat daarom de publicatieplicht op hem rustte. Ten overvloede wordt erop gewezen dat de in het vonnis gemaakte koppeling tussen de publicatieplicht en het middellijk bestuurderschap niet is bestreden op de grond dat het middellijk bestuurderschap werd uitgeoefend via MKBM. Was die betwisting er wel geweest dan was deze (conform het standpunt van de curator) verworpen met toepassing van art. 10:8 lid 1BW.
grief 3snijdt hij dit punt wel aan. Zo betoogt [appellant] onder meer dat hij op 2 november 2015 al als formeel bestuurder was afgetreden en dat in ieder geval [betrokkene 1] (r.o. 21.17) daarvan op de hoogte was. Dit betoog is kennelijk niet gericht tegen genoemd oordeel van de rechtbank over [appellant] hoedanigheid van middellijk bestuurder, te minder omdat [appellant] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft verklaard (pleitaantekeningen mr Soebhag onder 18) dat
“niet is gegriefd tegen de vaststelling van het feit dat hij aan te merken valt als middellijk bestuurder van curanda”.Het hof zal er daarom van uitgaan dat [appellant] tot 10 juni 2016 (middellijk) bestuurder was van MKB en dat daarom de publicatieplicht op hem rustte. Ten overvloede wordt erop gewezen dat de in het vonnis gemaakte koppeling tussen de publicatieplicht en het middellijk bestuurderschap niet is bestreden op de grond dat het middellijk bestuurderschap werd uitgeoefend via MKBM. Was die betwisting er wel geweest dan was deze (conform het standpunt van de curator) verworpen met toepassing van art. 10:8 lid 1BW.
34. De rechtbank heeft bovendien ook geoordeeld dat [appellant] moet worden aangemerkt als feitelijk bestuurder van MKB in de zin van art. 2:248 lid 7 BW, omdat hij in de relevante periode – dat wil zeggen: de periode waarin de jaarrekening had moeten worden gedeponeerd – behalve enig (direct/indirect) bestuurder van MKB, binnen MKB (ook) degene was die het beleid bepaalde, waardoor hij ook in die hoedanigheid aansprakelijk is voor het boedeltekort indien sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement
(r.o. 4.3 van het bestreden vonnis). Ook hiertegen is geen concrete grief aangevoerd, anders dan de (herhaalde) stelling dat genoemde [betrokkene 1] eigenlijk ook feitelijk bestuurder was. Deze stelling is onvoldoende uitgewerkt en onderbouwd. Zo is niet concreet inzichtelijk gemaakt welke betekenis het gestelde, maar niet toegelichte, feitelijk bestuurderschap van [betrokkene 1] had voor dat van [appellant]. Indien al zou komen vast te staan of ervan moet worden uitgegaan dat [betrokkene 1], dan wel het bedrijf ISpire waaraan hij verbonden was, [appellant] desverzocht heeft geadviseerd en/of op verzoek van [appellant] op zoek is gegaan naar een koper en na die te hebben gevonden opdracht tot verkoop aan de notaris heeft gegeven, maakt hem dat niet tot (mede) feitelijk beleidsbepaler, laat staan (mede) bestuurder van MKB.
(r.o. 4.3 van het bestreden vonnis). Ook hiertegen is geen concrete grief aangevoerd, anders dan de (herhaalde) stelling dat genoemde [betrokkene 1] eigenlijk ook feitelijk bestuurder was. Deze stelling is onvoldoende uitgewerkt en onderbouwd. Zo is niet concreet inzichtelijk gemaakt welke betekenis het gestelde, maar niet toegelichte, feitelijk bestuurderschap van [betrokkene 1] had voor dat van [appellant]. Indien al zou komen vast te staan of ervan moet worden uitgegaan dat [betrokkene 1], dan wel het bedrijf ISpire waaraan hij verbonden was, [appellant] desverzocht heeft geadviseerd en/of op verzoek van [appellant] op zoek is gegaan naar een koper en na die te hebben gevonden opdracht tot verkoop aan de notaris heeft gegeven, maakt hem dat niet tot (mede) feitelijk beleidsbepaler, laat staan (mede) bestuurder van MKB.
34. Kortom, [appellant] is aansprakelijk vanwege onbehoorlijke taakvervulling, behalve indien hij zich kan disculperen.
Disculpatie [appellant]?
37. In art. 2:248 lid 3 BW is bepaald dat niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.
37. Met zijn
grieven 1 tot en met 3doet [appellant] kennelijk een beroep op deze disculpatiemogelijkheid. Zo stelt hij dat de aandeelhouder eerst de jaarrekening behoort vast te stellen voordat deze kan worden gedeponeerd. [appellant] gaat er daarbij aan voorbij dat, ook als de aandeelhouder de jaarrekening niet (tijdig) heeft vastgesteld, voor het bestuur een openbaarmakingsplicht geldt, die is geregeld in
art. 2:394 lid 2 BW. Los daarvan heeft [appellant] de betwisting door de curator dat de jaarrekening al wel was opgemaakt en dat de voorlopige cijfers klaar waren onvoldoende gemotiveerd weersproken.
grieven 1 tot en met 3doet [appellant] kennelijk een beroep op deze disculpatiemogelijkheid. Zo stelt hij dat de aandeelhouder eerst de jaarrekening behoort vast te stellen voordat deze kan worden gedeponeerd. [appellant] gaat er daarbij aan voorbij dat, ook als de aandeelhouder de jaarrekening niet (tijdig) heeft vastgesteld, voor het bestuur een openbaarmakingsplicht geldt, die is geregeld in
art. 2:394 lid 2 BW. Los daarvan heeft [appellant] de betwisting door de curator dat de jaarrekening al wel was opgemaakt en dat de voorlopige cijfers klaar waren onvoldoende gemotiveerd weersproken.
37. [appellant] heeft ook niet uiteengezet en onderbouwd welke maatregelen hij heeft getroffen om de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling af te wenden.
37. In de toelichting op grief 3 heeft [appellant] wel aangevoerd – samengevat – dat
zijn toenmalige adviseur [betrokkene 1] kennelijk
“de inschrijving van de uittreding bij Companies House gemanipuleerd heeft”(memorie van grieven 35) en dat hij na jarenlange samenwerking met [betrokkene 1] erop mocht vertrouwen dat deze en/of ene Burckhardt en/of Euro Secretary Services Ltd het jaarverslag 2014 op correcte wijze zou(den) deponeren en verder dat [betrokkene 1] ook ernstig is tekortgeschoten in het vinden van een koper voor MKB. Uit dit betoog, vol verwijten aan derden, is niet af te leiden dat hijzelf een in redelijkheid van hem te vergen mate van oplettendheid heeft betracht dat de bestuurstaken daadwerkelijk naar behoren (door hem, dan wel door (al dan niet rechtstreeks door hem) ingeschakelde derden) werden vervuld/waargenomen. Zelfs blijkt er niet uit dat de door [appellant] bedoelde derden zich ervan bewust waren of moeten zijn geweest dat [appellant] erop rekende dat zij de bestuurstaken zouden waarnemen, wat op zichzelf genomen [appellant] nog niet zou vrijpleiten. Ook overigens volgt uit wat [appellant] in het kader van deze en andere grieven heeft aangevoerd niet dat hij adequate maatregelen heeft genomen om de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling af te wenden.
zijn toenmalige adviseur [betrokkene 1] kennelijk
“de inschrijving van de uittreding bij Companies House gemanipuleerd heeft”(memorie van grieven 35) en dat hij na jarenlange samenwerking met [betrokkene 1] erop mocht vertrouwen dat deze en/of ene Burckhardt en/of Euro Secretary Services Ltd het jaarverslag 2014 op correcte wijze zou(den) deponeren en verder dat [betrokkene 1] ook ernstig is tekortgeschoten in het vinden van een koper voor MKB. Uit dit betoog, vol verwijten aan derden, is niet af te leiden dat hijzelf een in redelijkheid van hem te vergen mate van oplettendheid heeft betracht dat de bestuurstaken daadwerkelijk naar behoren (door hem, dan wel door (al dan niet rechtstreeks door hem) ingeschakelde derden) werden vervuld/waargenomen. Zelfs blijkt er niet uit dat de door [appellant] bedoelde derden zich ervan bewust waren of moeten zijn geweest dat [appellant] erop rekende dat zij de bestuurstaken zouden waarnemen, wat op zichzelf genomen [appellant] nog niet zou vrijpleiten. Ook overigens volgt uit wat [appellant] in het kader van deze en andere grieven heeft aangevoerd niet dat hij adequate maatregelen heeft genomen om de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling af te wenden.
37. De conclusie moet dan ook zijn dat [appellant] zich niet kan disculperen.
Vermoeden belangrijke oorzaak faillissement
42. Omdat MKB niet heeft voldaan aan de deponeringsplicht staat vast dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Daardoor wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (art. 2:248 lid 2 BW). Het is dan aan Kunne om aannemelijk te maken dat andere omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling tot het faillissement hebben geleid.
Andere omstandigheden?
43. Bedoelde ‘andere omstandigheden’ blijken niet uit het relaas van [appellant], meer in het bijzonder ook niet uit wat daaruit hieronder kort wordt weergegeven.
43. In het kader van
grief 1betoogt [appellant] dat de voorlopige jaarcijfers van MKB
“reeds op tijd door administratiekantoor Servicebureau West [waren] opgesteld”.Volgens [appellant] was er sprake van een onophoudelijke jarenlang durende terreur door de politie, de belastingdienst en de gemeente Rotterdam, waardoor hij gedwongen werd te stoppen met MKB
“zodat hij zich geheel kon gaan richten op de oorzaak en het stoppen van voornoemd terreur”. Verder is naar zijn mening de curator in een aantal opzichten ernstig tekortgeschoten in diens taak. [appellant] vindt dat alle betrokkenen bij bedoelde terreur als getuigen dienen te worden gehoord.
grief 1betoogt [appellant] dat de voorlopige jaarcijfers van MKB
“reeds op tijd door administratiekantoor Servicebureau West [waren] opgesteld”.Volgens [appellant] was er sprake van een onophoudelijke jarenlang durende terreur door de politie, de belastingdienst en de gemeente Rotterdam, waardoor hij gedwongen werd te stoppen met MKB
“zodat hij zich geheel kon gaan richten op de oorzaak en het stoppen van voornoemd terreur”. Verder is naar zijn mening de curator in een aantal opzichten ernstig tekortgeschoten in diens taak. [appellant] vindt dat alle betrokkenen bij bedoelde terreur als getuigen dienen te worden gehoord.
45.In de toelichting op grief 2betoogt [appellant] onder meer het volgende.
45.1
De rechtbank had zelf uit het door hem als productie 42 overgelegde stuk kunnen afleiden welke specifieke omstandigheden ertoe hebben geleid dat MKB niet meer presteerde als voorheen.
45.2
De belastingdienst heeft de advocaatkosten van de curator betaald
“bij de procedure die APK tegen de curator aanspande”.
“bij de procedure die APK tegen de curator aanspande”.
45.3
De belastingdienst Rotterdam en de curator willen niet voldoen aan zijn inzageverzoek op basis van de AVG en de Wet bescherming persoonsgegevens.
45.4
Door de toepassing van een
“FSV applicatie”is een gigantische beerput ontstaan (FSV staat voor fraude signalering voorziening, opm. hof).
“FSV applicatie”is een gigantische beerput ontstaan (FSV staat voor fraude signalering voorziening, opm. hof).
45.5
Er is sprake van
“een complot waar naar het standpunt van [appellant] de honden geen brood van lusten”.
“een complot waar naar het standpunt van [appellant] de honden geen brood van lusten”.
45.6
De politie heeft zijn zes maanden zwangere en daarmee kwetsbare vriendin ontvoerd en misbruikt.
45.7
Tot op de dag van vandaag voert [appellant] allerlei procedures om opheldering te verkrijgen over de terreur die hem achtervolgt.
45.8
De voormalige bedrijfsleider [betrokkene 2] en salesmanager [betrokkene 3] van MKB hebben [appellant] bestolen.
45.9
Verder:
”Het beschuldigen van [appellant] van mensenhandel is aan te merken als een politiek speerpunt en een vogel vrije verklaring van [appellant] voor de politie”.
”Het beschuldigen van [appellant] van mensenhandel is aan te merken als een politiek speerpunt en een vogel vrije verklaring van [appellant] voor de politie”.
46.In de toelichting op grief 3betoogt [appellant] onder meer het volgende.
46.1
[appellant] wordt geterroriseerd door verschillende overheidsinstanties, waaronder de belastingdienst vanwege de registratie van zijn naam in de FSV applicatie.
46.2
Daarnaast heeft [appellant] gezien zijn jarenlange samenwerking met [betrokkene 1] erop mogen vertrouwen dat [betrokkene 1] en/of Burckhardt – de mogelijke koper van MBK - en/of EURO SECRETARY SERVICES LTD het jaarverslag 2014 op correcte wijze zou(den) deponeren. Op basis van voorgaande externe omstandigheden kan er geen sprake zijn van een onbehoorlijke taakvervulling zijdens [appellant].
46.3
[appellant] heeft ruim op tijd, te weten voordat een eventueel boedeltekort zou ontstaan, [betrokkene 1] benaderd of hij een koper voor curanda kon vinden. Het aandeel van [betrokkene 1] in het faillissement van MKB dient dan nader onderzocht en zo nodig strafrechtelijk vervolgd te worden.
46.4
Als [appellant] gewild zou hebben om na 2 november 2015 jaarstukken over het jaar 2014 te deponeren dan zou hij dat niet mogen. Ten eerste omdat hij op
2 november 2015 al als bestuurder was afgetreden, waar in ieder geval [betrokkene 1] van op de hoogte was en ten tweede omdat de aandeelhouder eerst de jaarrekening behoort vast te stellen. Dit valt ook af te leiden uit de deponeertermijnen en uitzonderingen van de Kamer van Koophandel.
2 november 2015 al als bestuurder was afgetreden, waar in ieder geval [betrokkene 1] van op de hoogte was en ten tweede omdat de aandeelhouder eerst de jaarrekening behoort vast te stellen. Dit valt ook af te leiden uit de deponeertermijnen en uitzonderingen van de Kamer van Koophandel.
46.5
[betrokkene 1] en [betrokkene 4] van respectievelijk ISpire Nederland LLP en EURO SECRETARY SERVICES LTD zouden dan ook als getuigen opgeroepen dienen te worden om gehoord te worden om daarmee de waardering van de tot nu toe overlegde bewijsmiddelen in perspectief te brengen, zodat het gerechtshof correcte conclusies kan trekken.
47. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is door [appellant] over de ‘andere omstandigheden’ gesteld dat
“de combinatie van tegenvallende resultaten met de omstandigheid van de toenmalige bedrijfsleider van MKB, de heer [betrokkene 2], […] heeft geleid tot het uiteindelijk faillissement”(pleitaantekeningen
mr. Soebhag onder 10). Ook daarbij gaat het echter om een te algemene, onvoldoende onderbouwde stelling. Zo is bijvoorbeeld niet inzichtelijk gemaakt waardoor en in welke mate de resultaten tegenvielen en wat de “
omstandigheid”van genoemde Kreischer concreet inhield. Toegevoegd wordt nog dat ook, en wellicht juist, als de bedrijfsresultaten tegenvallen en de onderneming in zwaar weer beland, van een naar behoren functionerend bestuur mag worden verwacht dat het zelf, als eind-verantwoordelijke, de teugels in handen neemt/houdt en alert is op verdere ontwikkelingen (mede aan de hand van een beschikbare deugdelijke administratie), om tijdig te kunnen bijsturen/ingrijpen. Feiten of omstandigheden die erop wijzen dat hieraan door [appellant] naar behoren invulling is gegeven, zijn gesteld noch gebleken. Wat daarentegen wel blijkt, is dat energie is gestoken in (het doorvoeren van) constructies met andere rechtspersonen/entiteiten (al dan niet gepaard gaande met het elders onderbrengen van bedrijfsactiviteiten en/of activa), terwijl niet is toegelicht/onderbouwd en evenmin gebleken dat die constructies en dat verhangen/verplaatsen ten doel had(den) om, mede in het belang van de schuldeisers, de continuïteit van de bestaande onderneming te waarborgen, dan wel, mocht dat niet mogelijk zijn, de bedrijfsvoering op ordentelijke wijze te beëindigen. Dit getuigt van een onbehoorlijke taakvervulling. In elk geval wordt hiermee het vermoeden van het onbehoorlijk bestuur niet weerlegd. Voor het geval [appellant] ingang wil doen vinden dat hij hier geen invloed op heeft gehad, noch kunnen hebben en dat hem hiervan geen verwijt treft, volgt de betwiste juistheid hiervan niet uit wat hij heeft aangevoerd. Ten overvloede wordt toegevoegd dat [appellant] ook het verwijt van de curator dat een deugdelijke administratie ontbrak onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken en dat hetzelfde geldt voor de betwisting door de curator dat de voorlopige cijfers klaar waren.
“de combinatie van tegenvallende resultaten met de omstandigheid van de toenmalige bedrijfsleider van MKB, de heer [betrokkene 2], […] heeft geleid tot het uiteindelijk faillissement”(pleitaantekeningen
mr. Soebhag onder 10). Ook daarbij gaat het echter om een te algemene, onvoldoende onderbouwde stelling. Zo is bijvoorbeeld niet inzichtelijk gemaakt waardoor en in welke mate de resultaten tegenvielen en wat de “
omstandigheid”van genoemde Kreischer concreet inhield. Toegevoegd wordt nog dat ook, en wellicht juist, als de bedrijfsresultaten tegenvallen en de onderneming in zwaar weer beland, van een naar behoren functionerend bestuur mag worden verwacht dat het zelf, als eind-verantwoordelijke, de teugels in handen neemt/houdt en alert is op verdere ontwikkelingen (mede aan de hand van een beschikbare deugdelijke administratie), om tijdig te kunnen bijsturen/ingrijpen. Feiten of omstandigheden die erop wijzen dat hieraan door [appellant] naar behoren invulling is gegeven, zijn gesteld noch gebleken. Wat daarentegen wel blijkt, is dat energie is gestoken in (het doorvoeren van) constructies met andere rechtspersonen/entiteiten (al dan niet gepaard gaande met het elders onderbrengen van bedrijfsactiviteiten en/of activa), terwijl niet is toegelicht/onderbouwd en evenmin gebleken dat die constructies en dat verhangen/verplaatsen ten doel had(den) om, mede in het belang van de schuldeisers, de continuïteit van de bestaande onderneming te waarborgen, dan wel, mocht dat niet mogelijk zijn, de bedrijfsvoering op ordentelijke wijze te beëindigen. Dit getuigt van een onbehoorlijke taakvervulling. In elk geval wordt hiermee het vermoeden van het onbehoorlijk bestuur niet weerlegd. Voor het geval [appellant] ingang wil doen vinden dat hij hier geen invloed op heeft gehad, noch kunnen hebben en dat hem hiervan geen verwijt treft, volgt de betwiste juistheid hiervan niet uit wat hij heeft aangevoerd. Ten overvloede wordt toegevoegd dat [appellant] ook het verwijt van de curator dat een deugdelijke administratie ontbrak onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken en dat hetzelfde geldt voor de betwisting door de curator dat de voorlopige cijfers klaar waren.
48.Grief 4is een veeggrief zonder zelfstandige betekenis.
Slotsom grieven in zaak A
49. Kortom, de grieven in zaak A falen alle. Het (tegen)bewijsaanbod wordt gepasseerd, omdat bij gebreke aan een gemotiveerde betwisting niet aan bewijsvoering wordt toegekomen. [appellant] heeft de hem verweten schending van de deponeringsverplichting niet gemotiveerd weersproken en onvoldoende ingebracht tegen het vermoeden van een onbehoorlijk bestuur als oorzaak van het faillissement. Los daarvan ziet het bewijsaanbod niet op enigszins geconcretiseerde stellingen die, indien bewezen, de beoordeling in het voordeel van [appellant] kunnen doen uitvallen, wat een zelfstandige afwijzingsgrond is naast de vorige.
De zaak B
50. Deze zaak betreft twee vorderingen:
de vordering die APK Keuring in eerste aanleg
in conventietegen de curator heeft ingesteld en die strekt tot schadevergoeding omdat – in de kern – de curator machines heeft verkocht die eigendom van APK Keuring waren;
in conventietegen de curator heeft ingesteld en die strekt tot schadevergoeding omdat – in de kern – de curator machines heeft verkocht die eigendom van APK Keuring waren;
de vordering die de curator in eerste aanleg
in reconventietegen APK Keuring heeft ingesteld en die ook strekt tot schadevergoeding, ditmaal omdat APK Keuring onrechtmatig tegen MKB en haar gezamenlijke schuldeisers heeft gehandeld door op oneigenlijke en onrechtmatige wijze de onderneming van MKB voort te zetten.
in reconventietegen APK Keuring heeft ingesteld en die ook strekt tot schadevergoeding, ditmaal omdat APK Keuring onrechtmatig tegen MKB en haar gezamenlijke schuldeisers heeft gehandeld door op oneigenlijke en onrechtmatige wijze de onderneming van MKB voort te zetten.
De vordering van APK Keuring in conventie op de curator
51. In geschil is of de machines toebehoorden aan APK Keuring. De vordering van
APK Keuring tot schadevergoeding is gebaseerd op de door haar/[appellant] gestelde eigendom van deze machines. Volgens APK Keuring heeft de curator haar eigendomsrecht geschonden door deze machines te verkopen. Op APK Keuring – en thans [appellant] – rusten de stelplicht en de bewijslast van haar eigendomsrecht
(art. 150 Rv). De curator heeft het door [appellant] gestelde eigendomsrecht van
APK Keuring gemotiveerd betwist. Tegenover die betwisting heeft [appellant] zijn stelling dat APK Keuring eigenaar was onvoldoende onderbouwd, reden waarom die stelling moet worden verworpen, met een afwijzing van het gevorderde als gevolg. Het volgende wordt hier nog aan toegevoegd.
APK Keuring tot schadevergoeding is gebaseerd op de door haar/[appellant] gestelde eigendom van deze machines. Volgens APK Keuring heeft de curator haar eigendomsrecht geschonden door deze machines te verkopen. Op APK Keuring – en thans [appellant] – rusten de stelplicht en de bewijslast van haar eigendomsrecht
(art. 150 Rv). De curator heeft het door [appellant] gestelde eigendomsrecht van
APK Keuring gemotiveerd betwist. Tegenover die betwisting heeft [appellant] zijn stelling dat APK Keuring eigenaar was onvoldoende onderbouwd, reden waarom die stelling moet worden verworpen, met een afwijzing van het gevorderde als gevolg. Het volgende wordt hier nog aan toegevoegd.
51. Het processuele debat bij
grief 5spitst zich toe op de vraag of [holding] bij het nemen van een aandeel in MKB de machines heeft ingebracht in MKB (zie r.o. 21.5 en 21.6). Een bevestigend antwoord volgt niet alleen uit de hierboven geciteerde notariële akte, met daarbij de door [appellant] getekende bijlage, maar ook uit het door [appellant] in eerdere procedures ingenomen standpunt. [appellant] heeft niet uitgelegd waarom dat eerdere ingenomen standpunt, dat dus in lijn was met de notariële akte, niet als juist mag worden beschouwd en zijn huidige standpunt dat wel is.
grief 5spitst zich toe op de vraag of [holding] bij het nemen van een aandeel in MKB de machines heeft ingebracht in MKB (zie r.o. 21.5 en 21.6). Een bevestigend antwoord volgt niet alleen uit de hierboven geciteerde notariële akte, met daarbij de door [appellant] getekende bijlage, maar ook uit het door [appellant] in eerdere procedures ingenomen standpunt. [appellant] heeft niet uitgelegd waarom dat eerdere ingenomen standpunt, dat dus in lijn was met de notariële akte, niet als juist mag worden beschouwd en zijn huidige standpunt dat wel is.
51. Daarbij komt nog dat, ook indien niet kan worden uitgegaan van een inbreng van de machines in MKB, daarmee niet gezegd is dat zij aan APK Keuring toebehoorden. De curator heeft namelijk subsidiair aangevoerd, dat zelfs in het geval de machines niet zouden zijn ingebracht in MKB, maar bij [holding] zijn achtergebleven,
[holding] de eigendom ervan heeft overgedragen aan MKB Machinery Ltd en niet aan APK Keuring (conclusie van antwoord 4.5 en herhaald in hoger beroep in memorie van antwoord 49). De toelichting van de curator op dit standpunt is de volgende.
[holding] de eigendom ervan heeft overgedragen aan MKB Machinery Ltd en niet aan APK Keuring (conclusie van antwoord 4.5 en herhaald in hoger beroep in memorie van antwoord 49). De toelichting van de curator op dit standpunt is de volgende.
53.1.
Op de facturen die door APK Keuring als productie 6 bij inleidende dagvaarding in het geding zijn gebracht staat expliciet MKB Machinery als koper van de machines vermeld; niet APK Keuring (conclusie van antwoord 2.22).
53.2.
In de kortgedingprocedure die APK Keuring en MKB Machinery tegen de curator hebben gevoerd is door hen het standpunt ingenomen dat
MKB Machinery de eigendom van de machines had verworven (conclusie van antwoord 2.22). Dat is verwoord in de dagvaarding van die zaak onder 9 (productie 39 bij conclusie van antwoord), als volgt:
MKB Machinery de eigendom van de machines had verworven (conclusie van antwoord 2.22). Dat is verwoord in de dagvaarding van die zaak onder 9 (productie 39 bij conclusie van antwoord), als volgt:
“Op 1 januari 2016 heeft MKB Machinery een Kotterbank gekocht van[holding] voor een bedrag van € 19.995,- en Dorries carrousseldraaibank voor € 13.000, , welke bedragen door MKB Machinery zijn voldaan. De overige goederen zijn eveneens geleverd en voldaan aan/door MKB Machinery.”
54. Dit subsidiaire standpunt van de curator en de door hem daarin weergegeven gang van zaken is door APK Keuring en [appellant] niet gemotiveerd weersproken. Uitgaande van de juistheid van dit subsidiaire verweer van de curator was APK Keuring geen eigenaar van de machines toen deze door de curator zijn verkocht. Van onrechtmatig handelen door de curator jegens APK Keuring is daarom geen sprake. Er hoeft dus hoe dan ook niet nader te worden onderzocht of MKB door inbreng eigenaar van de machines is geworden.
54. Bij deze stand van zaken is het aanbod van [appellant] om mevrouw
Bierenbroodspot- Erwich van PwC als getuige te doen horen over wat er door
[holding] is ingebracht bij het nemen van een aandeel in MKB, niet ter zake dienend. Het hof zal dan ook niet op dit bewijsaanbod ingaan.
Bierenbroodspot- Erwich van PwC als getuige te doen horen over wat er door
[holding] is ingebracht bij het nemen van een aandeel in MKB, niet ter zake dienend. Het hof zal dan ook niet op dit bewijsaanbod ingaan.
De vordering van de curator in reconventie op APK Keuring
56. De
grieven 6 tot en met 9richten zich tegen de overwegingen 4.25 tot en met 4.39 uit het vonnis over de hierboven in punt 50.b genoemde tweede vordering; die van de curator op APK Keuring.
grieven 6 tot en met 9richten zich tegen de overwegingen 4.25 tot en met 4.39 uit het vonnis over de hierboven in punt 50.b genoemde tweede vordering; die van de curator op APK Keuring.
56. De curator stelt zich op het standpunt dat [appellant] tegen het toewijzen van deze vordering niet in hoger beroep kan komen. Daarbij wijst de curator erop dat het een vordering op APK Keuring betreft en niet op [appellant]; dat de cessie waar [appellant] zich op beroept geen betrekking heeft op de vordering van de curator op APK Keuring en dat gesteld noch gebleken is dat APK Keuring aan [appellant] last heeft gegeven – en kunnen geven – om in hoger beroep te gaan (memorie van antwoord 8 en 9).
56. Dit, door [appellant] niet gemotiveerde weersproken, verweer van de curator slaagt. De cessie op basis waarvan [appellant] procedeert ziet uitsluitend op de vordering van
APK Keuring op de curator. In zijn appeldagvaarding noteerde [appellant] (dan ook) dat hij, behalve van het tussen partijen gewezen vonnis, in hoger beroep kwam als cessionaris van de vordering van APK Keuring. Er blijkt niet van het (met instemming van de curator) overnemen van de schuld van APK Keuring. Voor die schuld is [appellant] ook niet aansprakelijk; de vordering van de curator, voor zover toegewezen, kan niet op hem worden verhaald, terwijl de curator niet in incidenteel hoger beroep kan komen van het afgewezen deel ervan. [appellant] standpunt, dat met de cessie van een vordering waarover in conventie is of wordt geprocedeerd, automatisch een reconventionele vordering overgaat op de cessionaris, die daardoor dan behalve schuldeiser tevens schuldenaar wordt, kan niet als juist worden aanvaard. Bij het ontbreken van een andere gestelde of gebleken toereikende grondslag voor dit deel van zijn hoger beroep, is [appellant] daarin daarom niet ontvankelijk. Was dit anders geweest, dan waren de grieven op de door de curator aangevoerde gronden verworpen, maar dit ten overvloede.
APK Keuring op de curator. In zijn appeldagvaarding noteerde [appellant] (dan ook) dat hij, behalve van het tussen partijen gewezen vonnis, in hoger beroep kwam als cessionaris van de vordering van APK Keuring. Er blijkt niet van het (met instemming van de curator) overnemen van de schuld van APK Keuring. Voor die schuld is [appellant] ook niet aansprakelijk; de vordering van de curator, voor zover toegewezen, kan niet op hem worden verhaald, terwijl de curator niet in incidenteel hoger beroep kan komen van het afgewezen deel ervan. [appellant] standpunt, dat met de cessie van een vordering waarover in conventie is of wordt geprocedeerd, automatisch een reconventionele vordering overgaat op de cessionaris, die daardoor dan behalve schuldeiser tevens schuldenaar wordt, kan niet als juist worden aanvaard. Bij het ontbreken van een andere gestelde of gebleken toereikende grondslag voor dit deel van zijn hoger beroep, is [appellant] daarin daarom niet ontvankelijk. Was dit anders geweest, dan waren de grieven op de door de curator aangevoerde gronden verworpen, maar dit ten overvloede.
Slotsom grieven in zaak B
59. De grieven falen alle, terwijl de bij wege van eisvermeerdering ingestelde vordering dient te worden afgewezen. Het bewijsaanbod wordt gepasseerd. Aan bewijsvoering wordt niet toegekomen omdat de aan de vordering op de curator ten grondslag gelegde stellingen door de curator gemotiveerd zijn betwist en in reactie op die betwisting niet zijn voorzien van een behoorlijke onderbouwing. Los daarvan is het bewijsaanbod te vaag. [appellant] heeft geen concrete feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan het voorgaande nopen. Dit is een zelfstandige afwijzingsgrond. Het bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.
Afrondend in de zaken A en B
60. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep faalt. De vordering van de curator en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen zijn door [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist, terwijl omgekeerd de op de curator gepretendeerde vordering, tegenover de betwisting ervan door de curator, niet voldoende is onderbouwd. Als gezegd wordt daarom aan bewijsvoering niet toegekomen.
60. Toegevoegd wordt nog dat de aanvullende stukken die [appellant] in de loop van de mondelinge behandeling in het geding heeft gebracht geen aanknopingspunten bevatten voor een ander oordeel. De bezwaren van de curator tegen het in het geding brengen van die stukken kunnen daarom onbesproken blijven.
60. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd; het vonnis in zaak B voor zover in conventie gewezen, omdat ten aanzien van de reconventie een niet-ontvankelijkverklaring volgt. De vordering die [appellant] bij wijze van eisvermeerdering heeft ingesteld wordt als ongegrond afgewezen en [appellant] wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Het arrest zal, als gevorderd, ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 17 februari 2021 in de zaken C/10/546550 /HA ZA 18-266 en C/10/548962 /HA ZA 18-419 (conventie);
- verklaart [appellant] niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis in de zaak C/10/548962 / HA ZA 18-419 in reconventie;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.756,-- aan griffierecht en € 2.428,-- aan salaris advocaat (tarief II, 2 punten);
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, J.M. van der Klooster en
S.H.M.A. Dumoulin en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 september 2024 in aanwezigheid van de griffier.
S.H.M.A. Dumoulin en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 september 2024 in aanwezigheid van de griffier.