ECLI:NL:GHDHA:2024:1438

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer hof : 200.343.393/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/665985 / KG ZA 24-429

Arrest in kort geding van 27 augustus 2024(bij vervroeging)

in de zaak van

[appellante] B.V., tevens handelend onder de naam [handelsnaam],

gevestigd in [vestigingsplaats],

appellante,

advocaat: mr. B.J.H. Kesnich, kantoorhoudend in Bergen (N-H),

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Politie,

gevestigd in Den Haag,

verweerster,

advocaat: mr. I.J. van den Berge, kantoorhoudend in Zwolle.

Het hof zal partijen hierna noemen [appellante] en de Politie.

1.De zaak in het kort

1.1

Dit kort geding gaat over de vraag of de Politie [appellante] had mogen uitsluiten van deelname aan de aanbestedingsprocedure van 2024 voor schoonmaakwerkzaamheden. De voorzieningenrechter vindt van wél. Het hof is het daarmee eens.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

de dagvaarding (in turbo spoedappel) inclusief grieven van 9 juli 2024 met bijlagen, waarmee [appellante] in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 3 juli 2024;
de memorie van antwoord van de Politie, met bijlagen;
de bijlage (nr. 18, bestaande uit jurisprudentie en literatuur met arceringen) die [appellante] ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd.

2.2

Op 12 augustus 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.

3.Feitelijke achtergrond

3.1

De feiten in het bestreden vonnis staan niet ter discussie. Samengevat gaat het om het volgende.

De overeenkomsten van eind 2022 betreffende glas- en gevelreiniging

3.2

In november/december 2022 hebben de Politie en [appellante], na een aanbestedingsprocedure, voor drie percelen drie afzonderlijke overeenkomsten gesloten, telkens met een looptijd van 4 jaar tot maximaal 10 jaar. Deze overeenkomsten hebben betrekking op glasbewassing en gevelreiniging van panden van de Politie.

3.3

Bij brief van 2 november 2023 heeft de Politie de overeenkomst met [appellante] voor Perceel 3, genummerd NP0029966 en in totaal 132 panden betreffend, ontbonden dan wel opgezegd. Hierbij heeft de Politie melding gemaakt van meerdere tekortkomingen van [appellante], waaronder gebreken in de locatieboeken, het ontbreken van locaties in de planning, waardoor enkele panden het gehele jaar nog niet gereinigd zijn en ernstig vervuild raken, en discrepanties tussen de door [appellante] vooraf aangemelde personen en de in de bezoekersregistratie van de Politie geregistreerde personen. De brief eindigt met:
“Gelet op al het voorgaande berichten wij u hierbij dan ook dat Politie de Overeenkomst met [appellante] voor Perceel 3 ontbindt.Door de wijze waarop [appellante] de Opdracht heeft uitgevoerd en het telkenmale, ook na ingebrekestelling, niet voldoen aan haar contractuele verplichtingen, is ons vertrouwen in [appellante] voor Perceel 3 beschadigd en is een goede samenwerking voor Perceel 3 niet meer mogelijk. Om die reden zeggen wij - voor het geval dat de ontbinding op grond van de wet (6:265 BW) / artikel 22.1Arvodi-2018 danwel artikel 9 van de Overeenkomst geen stand zou houden - in ieder geval per direct de Overeenkomst op. Zowel de wet (7:408 lid 1 BW) als de Arvodi-2018 (artikel 22.6) bieden die mogelijkheid.Wij zullen op korte termijn een afspraak met u maken om tot een zorgvuldige beëindiging van de Overeenkomst te komen. We hopen daarmee ook gezamenlijk de aandacht te kunnen verleggen naar de andere twee overeenkomsten glas- en gevelreiniging (Perceel 1 en 2), waarbij [appellante] tot op heden ook tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen met betrekking tot de locatieboeken, het klachtenproces en de RI&E’s. (…)”

3.4

Sinds 7 november 2023 heeft [appellante] voor Perceel 3 geen werkzaamheden meer verricht. Deze werkzaamheden worden sindsdien uitgevoerd door een onderneming (niet zijnde de voorganger van [appellante]) waarmee de Politie een wachtkamerovereenkomst had gesloten. De tussen [appellante] en de Politie gesloten overeenkomsten voor Perceel 1 en 2 zijn blijven bestaan.

3.5

Bij brieven van 7 november 2023 en 30 januari 2024 heeft [appellante] bezwaar gemaakt tegen de voortijdige beëindiging van de overeenkomst NP0029966 (hierna ook: de oude overeenkomst). Hierbij heeft [appellante] de Politie gesommeerd haar in gelegenheid te stellen de overeengekomen werkzaamheden te hervatten. De Politie is tot 4 juni 2024 niet op deze sommaties ingegaan. [appellante] heeft vervolgens over deze kwestie bij dagvaarding van 2 mei 2024 een bodemprocedure tegen de Politie in gang gezet, waarin ook zij een beroep heeft gedaan op ontbinding van de oude overeenkomst.

De aanbestedingsprocedure 2024 voor de opdracht schoonmaakdienstverlening

3.6

Op 5 februari 2024 heeft de Politie de aankondiging gedaan van een Europese niet openbare aanbestedingsprocedure voor de opdracht ‘Schoonmaakdienstverlening’ (hierna ook: de Opdracht). Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) van toepassing. De Opdracht omvat het dagelijkse en periodieke binnenschoonmaakonderhoud van de politiepanden (inclusief cellencomplexen, hotelkamers, laboratoria en schietbanen) in heel Nederland. De Opdracht is verdeeld in tien percelen.

3.7

De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in de Selectieleidraad van 5 februari 2024 (hierna: de Selectieleidraad), met bijlagen. De aanbestedingsprocedure bestaat uit
een selectiefaseen
een inschrijvingsfase. In de selectiefase kunnen gegadigden een verzoek tot deelname indienen, waarna de geschikt bevonden gegadigden (tot een maximum van zes) worden uitgenodigd voor de inschrijvingsfase. In de selectiefase worden de verzoeken tot deelname onder meer getoetst aan de facultatieve uitsluitingsgronden bedoeld in artikel 2.87 lid 1 aanhef en onder g. (Prestaties uit het verleden) en h. (Valse verklaring) Aw 2012.

3.8

In de Selectieleidraad staat met betrekking tot de van toepassing verklaarde uitsluitingsgronden en het in dat verband door gegadigden in te dienen Uniform Europees aanbestedingsdocument (UEA) voor zover hier van belang het volgende vermeld:
“Bij de Uitsluitingsgronden toetst de Politie of er redenen zijn om u al dan niet door te laten in de verdere aanbestedingsprocedure. Als er Uitsluitingsgronden van toepassing zijn, wordt u uitgesloten van verdere deelname aan deze aanbestedingsprocedure, tenzij naar het oordeel van de Politie sprake is van Self-cleaning maatregelen die een uitsluiting niet rechtvaardigen. (…)Met een UEA (formulier A) geeft u aan of er Uitsluitingsgronden van toepassing zijn, dan wel of u aan de Geschiktheidseisen voldoet. Door het indienen van het rechtsgeldig ondertekend UEA verklaart u:I. Dat de gestelde Uitsluitingsgronden, zoals bedoeld in art 2.86 en 2.87 van de Aanbestedingswet 2012, niet op u en betrokken onderneming(en) van toepassing zijn;(...)5. Dat alle bijlagen, verklaringen en Bewijsstukken juist en naar waarheid zijn ingevuld, dan wel worden ingevuld."

3.9

In
de Begrippenlijstis, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“Uitsluitingsgronden: de gronden genoemd in de artikelen 2.86 en 2.87 (voor zover van toepassing verklaard) van de Aanbestedingswet 2012, op basis waarvan de Politie Gegadigden respectievelijk Inschrijvers moet uitsluiten van deelname aan deze aanbestedingsprocedure. Voorbeelden hiervan zijn de Ernstige beroepsfout, Betrokken bij de voorbereiding, Prestaties uit het verleden.Prestaties uit het verleden:
Een Uitsluitingsgrond die van toepassing is als een Inschrijver blijk heeft gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift bij de uitvoering van een eerdere opdracht bij de Politie, waar daarbij deze tekortkoming heeft geleid tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, schadevergoeding of andere vergelijkbare sanctiesSelf-cleaning:
Inschrijver dient in Deel III van het UEA aan te geven of een Uitsluitingsgrond van toepassing is op Inschrijver of niet. In het geval dat een Uitsluitingsgrond van toepassing is op Inschrijver, dan dient Inschrijver in Deel III van het UEA tevens te vermelden welke maatregelen daartegen zijn genomen. (...)”

3.1

In het voor deze procedure voorgeschreven UEA zijn in Deel III met betrekking tot de uitsluitingsgronden Prestaties uit het verleden en Valse verklaring, voor zover hier van belang, de volgende vragen opgenomen.
“Deel III C Gronden met betrekking tot insolventie, belangenconflicten of beroepsfouten18
(…)Er zij op gewezen dat in het kader van deze aanbesteding sommige van de volgende uitsluitingsgronden preciezer omschreven kunnen zijn in de nationale wetgeving, de betreffende aankondiging of de aanbestedingsstukken. (…)(…)18 Zie artikel 57, lid 4, van Richtlijn 2014/24/EU.(…)Prestaties uit het verledenIs het de ondernemer overkomen dat een eerdere overheidsopdracht, een eerdere opdracht van een aanbestedende entiteit of een eerdere concessieovereenkomst heeft geleid tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, tot schadevergoeding of tot andere vergelijkbare sancties? O Ja O NeeValse verklaringKan de ondernemer bevestigen dat:a) hij zich niet in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is om te controleren of er geen gronden voor uitsluiting zijn dan wel of aan de selectiecriteria wordt voldaanb) (…)c) (…) O Ja O Nee”
Bij het aankruisen van het antwoord “Nee” bij de vraag naar de Prestaties uit het verleden stelde het UAE-formulier geen vervolgvraag. Bij het aankruisen van het antwoord “Ja” verschenen de volgende vervolgvragen:
“
Omschrijf dit nader > Max 1500 tekens[Invulveld, hof]
Heeft de ondernemer zelfreinigende maatregelen genomen?O Ja O NeeBeschrijf de genomen maatregelen > Max 1500 tekens[Invulveld, hof].”

3.11

[appellante] heeft een verzoek tot deelname ingediend voor de Percelen 1 tot en met 10. Op het hierbij ingediende UEA heeft [appellante] de hiervoor vermelde vraag met betrekking tot Prestaties uit het verleden met “nee” en die over de Valse verklaring met “ja” beantwoord.

De selectiebeslissing; uitsluitingsgronden voor de Opdracht

3.12

Bij brief van 29 april 2024 (met bijvoeging van eerdergenoemde brief van 2 november 2023) heeft de Politie aan [appellante] meegedeeld dat zij heeft geconstateerd dat op [appellante] twee uitsluitingsgronden (Prestaties uit het verleden en Valse verklaring) van toepassing zijn en dat zij daarom voornemens is [appellante] van verdere deelname uit te sluiten. Hierbij heeft de Politie in haar brief van 29 april 2024 verwezen naar de voortijdige beëindiging van de overeenkomst NP0029966 en aangegeven:
“(…)Uit deze brief d.d. 2 november 2023 blijkt dat [appellante] blijk heeft gegeven van voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van wezenlijke voorschriften van een eerdere overheidsopdracht en deze tekortkomingen hebben geleid tot vroegtijdige beëindiging van de opdracht. Een deel van de overeenkomst werd geheel niet uitgevoerd (bepaalde locaties zijn nooit schoongemaakt of met minder medewerkers dan afgesproken) en andere tekortkomingen leidden tot onveilige situaties, zowel voor de eigen medewerkers van [appellante] als voor de Politie. (…)”. Daarnaast heeft de Politie in haar brief van 29 april 2024 meegedeeld dat het verzwijgen van die beëindiging het zich in ernstige mate schuldig maken aan een valse verklaring oplevert waardoor de Politie [appellante] ten onrechte had kunnen selecteren voor de inschrijvingsfase, en dat zij dat [appellante] zwaar aanrekent. In de brief heeft de Politie [appellante] in de gelegenheid gesteld om ondanks de geconstateerde uitsluitingsgronden haar betrouwbaarheid aan te tonen en aangekondigd dat zij nadien zal bepalen of zij het door [appellante] aangeleverde bewijs van betrouwbaarheid toereikend acht om haar niet uit te hoeven sluiten.

3.13

Bij brief van 30 april 2024 heeft [appellante] zich op het standpunt gesteld dat het voorlopig oordeel van de Politie onjuist is en dat zij niet van deelname behoort te worden uitgesloten. Hierbij heeft [appellante] aangevoerd dat overeenkomst NP0029966 niet rechtsgeldig is beëindigd en dat zij deze beëindiging pas hoeft te melden als deze overeenkomst wel rechtsgeldig is beëindigd. Voorts heeft [appellante] het standpunt ingenomen dat zij niet is tekortgeschoten in haar verplichtingen en dat de Politie onvoldoende belang heeft bij opzegging van overeenkomst NP0029966. [appellante] heeft er verder op gewezen dat de Politie van een en ander op de hoogte was, zodat zij hiervoor niet van de verklaring van [appellante] afhankelijk was. Bij deze brief heeft [appellante] de conceptdagvaarding van de bodemprocedure gevoegd. Tot slot bevat de brief een sommatie om haar niet van de aanbesteding uit te sluiten.

3.14

Bij brief van 3 mei 2024 heeft de Politie aan [appellante] meegedeeld dat zij van verdere deelname wordt uitgesloten. In deze selectiebeslissing heeft de Politie opnieuw het standpunt ingenomen dat [appellante] in verband met de beëindiging van de overeenkomst NP0029966 de vraag over Prestaties uit het verleden met “ja” had moeten beantwoorden, dat zij zich in ernstige mate heeft schuldig gemaakt aan het afleggen van een valse verklaring en dat [appellante] heeft nagelaten om aan de hand van ‘self-cleaning measures' te bewijzen dat zij voldoende maatregelen heeft genomen om haar betrouwbaarheid aan te tonen, terwijl ook geen andere bewijzen van betrouwbarheid zijn ontvangen.

3.15

Bij brief van 24 mei 2024 heeft de Politie aan [appellante] onder meer toegelicht dat het feit dat [appellante] de ernst van de tekortkomingen in de eerdere overeenkomst en het verzwijgen van de vroegtijdige beëindiging niet heeft erkend in combinatie met het feit dat zij geen enkele zelfreinigende maatregel heeft genoemd, [appellante] in de ogen van de Politie geen betrouwbare contractspartij maakt.

4.Procedure bij de voorzieningenrechter

4.1

[appellante] heeft de Politie gedagvaard en, samengevat, gevorderd de Politie te verbieden om haar uit te sluiten van verdere deelname op gronden zoals door de Politie vermeld in haar brief van 3 mei 2024, en de Politie, op straffe van een dwangsom, te gebieden [appellante] toe te laten tot de inschrijvingsfase van de aanbesteding.

4.2

Volgens [appellante] is zij ten onrechte uitgesloten van de aanbesteding. De overeenkomst NP0029966 (de oude overeenkomst) is ongerechtvaardigd door de Politie beëindigd, terwijl de beëindiging bovendien formeel nog niet definitief was. Een redelijke uitleg van de eerste uitsluitingsbepaling brengt met zich mee dat zij de vraag in deze omstandigheden niet met ‘ja’ hoefde te beantwoorden. Daar komt bij dat de Politie van alles op de hoogte was. Het belang van [appellante] om niet tot uitsluiting over te gaan weegt zwaarder dan het belang van de Politie om [appellante] op dit moment uit te sluiten van tot de aanbestedingsprocedure.

4.3

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen en [appellante] in de kosten veroordeeld.

4.4

De vraag over prestaties uit het verleden betreft, aldus de voorzieningenrechter, een feitelijke vraag die [appellante] in verband met de voortijdige beëindiging van de overeenkomst NP0029966 met ‘ja’ had moeten beantwoorden. Daar kan volgens de voorzieningenrechter redelijkerwijs geen twijfel over bestaan, ook niet door de omstandigheid dat [appellante] bezwaar heeft gemaakt tegen de voortijdige beëindiging van de oude overeenkomst. Voor de beperkte uitleg van [appellante] ziet de voorzieningenrechter geen aanknopingspunten. Een bevestigend antwoord op de vraag over prestaties uit het verleden staat ook niet gelijk aan een erkenning van de toepasselijkheid van deze uitsluitingsgrond. De inschrijver kreeg immers de mogelijkheid om een toelichting te geven of om te verklaren welke zelfreinigende maatregelen zij had genomen. Door de ontkennende beantwoording van de vraag heeft [appellante] de Politie de mogelijkheid ontnomen om aan de hand van de inschrijving te toetsen op de uitsluitingsgrond ‘Prestaties uit het verleden’ op [appellante] van toepassing was. Hiermee heeft [appellante] feitelijk een onjuiste verklaring gegeven. Dit is te beschouwen als een nalatigheid van [appellante] die een beslissende invloed kan hebben op de beslissingen tot uitsluiting van een overheidsopdracht. Dit is te beschouwen als een valse verklaring in de zin van artikel 2:87 lid 1 sub h Aw 2012.

4.5

Zelfs al was alle relevante informatie al bij de Politie bekend, dan nog mocht [appellante] niet volstaan met een ontkennend antwoord. De Politie mocht niet eigener beweging het ontkennend antwoord lezen als een bevestigend antwoord, omdat dat de gelijke behandeling van andere inschrijvers in gevaar zou kunnen brengen. Achteraf zou immers niet meer objectief vast te stellen zijn welke informatie al dan niet bij de Politie bekend was.

4.6

De Politie heeft voldaan aan het proportionaliteitsvereiste door [appellante] bij brief van 29 april 2024 in de gelegenheid te stellen om na haar valse verklaring alsnog haar betrouwbaarheid aan te tonen. [appellante] heeft ondanks alles volhard in haar valse verklaring, zodat de Politie tot de conclusie kon komen dat [appellante] zich in ernstige mate heeft schuldig gemaakt aan een valse verklaring bij het verstrekken van informatie ten behoeve van controle van de uitsluitingsgronden. De vraag of bij de beëindiging van de oude overeenkomst sprake was van een aanzienlijke of herhaalde tekortkoming is daarmee voor de uitkomst van het kort geding niet meer van belang. Het belang van de Politie en dat van de geselecteerde gegadigden weegt zwaarder dan het belang van [appellante], aldus nog steeds de voorzieningenrechter.

5.Vorderingen in hoger beroep

5.1

[appellante] is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. Zij heeft verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd. [appellante] heeft haar eis gewijzigd. Zij vordert vernietiging van het vonnis en alsnog toewijzing van haar oorspronkelijke vorderingen. Daarnaast vordert zij, kort samengevat, veroordeling van de Politie om haar met terugwerkende kracht toe te laten tot de inschrijvingsfase van de aanbestedingsprocedure, met veroordeling van de Politie in de proceskosten.

5.2

de Politie heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

6.Beoordeling in hoger beroep

Inleiding

6.1

Het hof zal de vorderingen van [appellante] met inachtneming van de grieven opnieuw beoordelen.

6.2

Dit kort geding betreft een aanbestedingsprocedure, waarbij strenge eisen gelden aangaande objectiviteit, gelijkheid en transparantie. Dit heeft de voorzieningenrechter met juistheid, overigens onweersproken, geoordeeld in overweging 4.2 van het vonnis.

6.3

In de kern gaat het thans om de vraag of de Politie [appellante] heeft mogen uitsluiten van de aanbestedingsprocedure. Hierbij stelt het hof voorop dat de aanbestedende dienst degene is die blijkens artikel 2:87 lid 1 Aw terzake beslist en niet de nationale rechter. Dit volgt ook uit het arrest
Mecavan het HvJ EU, waaruit volgt dat het doel van de facultatieve uitsluitingsgronden van artikel 57 van Aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU, zoals omgezet in artikel 2.87 Aw 2012, is om de aanbestedende dienst in staat te stellen de integriteit en betrouwbaarheid van elk van de inschrijvers te beoordelen^[1]. Wanneer deze beslissing aan de voorzieningenrechter wordt voorgelegd, toetst deze vervolgens of de aanbestedende dienst deze uitsluitingsbeslissing in redelijkheid heeft kunnen nemen. De voorzieningenrechter toetst dus marginaal. Het hof verwerpt het andersluidende betoog van [appellante] in grief II (inhoudende dat de rechter ‘vol’ toetst).

6.4

Het hof verwerpt ook het betoog van [appellante] dat relevant is dat de Politie van de gang van zaken rond de oude overeenkomst op de hoogte was. Los van het feit dat de Politie heeft verklaard dat het toeval was dat de bij haar voor de onderhavige aanbesteding verantwoordelijke personen hiermee bekend raakten (gelet op de verschillende diensten binnen de politieorganisatie), heeft de voorzieningenrechter terecht – overigens in hoger beroep niet weersproken – overwogen, zoals is vermeld in 4.9 (slot) van het vonnis omtrent gelijke behandeling en objectiviteit (in dit arrest kort weergegeven in overweging 4.5). Daar komt bij dat een gegadigde zich niet met een beroep op bij een aanbestedende dienst al dan niet aanwezige kennis kan onttrekken aan de verplichting om de UEA volledig en naar waarheid in te vullen. Uit de hierna volgende beoordeling volgt verder dat de Politie, anders dan [appellante] stelt, de beantwoording van de twee betrokken vragen in het UEA concreet en individueel heeft beoordeeld. Het hof verwerpt ook grief III.

Prestaties uit het verleden

6.5

De uitsluitingsgrond van artikel 2.87 lid 1 onder g. Aw 2012 luidt, voor zover hier van belang, dat de gegadigde blijk heeft gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift van een eerdere overheidsopdracht en dit heeft geleid tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, tot schadevergoeding of tot andere vergelijkbare sancties. Zoals de voorzieningenrechter met juistheid heeft geoordeeld, is de vraag in het UEA naar prestaties uit het verleden een feitelijke vraag, namelijk of een eerdere overheidsopdracht (onder andere) tot vroegtijdige beëindiging heeft geleid. [appellante] heeft deze vraag ten onrechte met ‘nee’ beantwoord. De oude overeenkomst met [appellante] is immers aanzienlijk eerder dan contractueel was afgesproken tot een einde gekomen (door ontbinding dan wel opzegging op 2 november 2023). Niet [appellante] maar een derde verricht sinds november 2023 de daarop betrekking hebbende werkzaamheden. De omstandigheid dat [appellante] deze beëindiging onterecht vindt en betwist, doet niet af aan het feit dat de overeenkomst feitelijk is gestopt door ontbinding of opzegging (namelijk al in november 2023). Dat [appellante], zoals zij aanvoert, zelf eveneens een beroep heeft gedaan op ontbinding van de oude overeenkomst, en haar eigen prestaties hangende niet-betaling door de Politie mocht opschorten, kan haar, wat daar ook van zij, niet baten, omdat de Politie daarvóór al haar ontbindings-/beëindigingsbrief had gestuurd. Dit had [appellante] moeten melden. Dat de bij de oude overeenkomst betrokken projectleider van de Politie, zoals [appellante] stelt en de Politie betwist, aan [appellante] mondeling zou hebben toegezegd dat de ontbinding van die oude overeenkomst door de Politie geen gevolgen zou hebben voor eventuele opvolgende aanbestedingen, kan, ook indien het vast zou komen te staan, evenmin tot een andere uitkomst leiden. Ook dan had [appellante] de betrokken vraag namelijk met “ja” moeten beantwoorden, waarna zij in het toelichtingsveld naar dat gesprek had kunnen verwijzen. Het is de eigen verantwoordelijkheid van [appellante] om het UEA accuraat, in overeenstemming met de feiten correct in te vullen, met inachtneming van de beginselen van loyaliteit en transparantie^[2]. Aldus heeft [appellante] de aanbestedende dienst de mogelijkheid van controle op deze basis ontnomen.

6.6

Voor zover [appellante] heeft gesteld dat zij de vraag heeft opgevat als een vraag omtrent het al dan niet bestaan van een
tekortkoming, baat deze redenering [appellante] niet. Niet alleen bieden wet noch aanbestedingsstukken enige basis voor deze uitleg, maar bovendien heeft [appellante] bij haar antwoord op de vraag naar de Prestaties uit het verleden (hoewel daartoe de gelegenheid was, hetgeen [appellante] ook erkent, zij het dat zij – naar het oordeel van het hof onterecht – vindt dat de omstandigheden daartoe geen aanleiding gaven) geen gebruik gemaakt van de bij het antwoord “ja” geboden mogelijkheid om toe te lichten waarom de betrokken uitsluitingsgrond ondanks een tekortkoming toch niet van toepassing was.

6.7

De hiermee samenhangende uitleg van [appellante] dat de betreffende vraag over het verleden breder moet worden gezien, namelijk als een formele verklaring op grond van een eigen beoordeling, door de gegadigde, van de vraag naar de aanwezigheid van de wettelijke uitsluitingsgrond van artikel 2:87 lid 1 onder g. Aw 2012, verdraagt zich niet met het systeem van de Aw 2012. Die uitleg verdraagt zich evenmin met de tekst van de vraag in het UEA en met de hiervoor beschreven mogelijkheid om bij het geven van het antwoord “ja” toe te lichten waarom die grond niet van toepassing was. Niet de inschrijver beoordeelt of sprake is van een uitsluitingsgrond. Dit is, zoals gezegd, de taak van de aanbestedende dienst, op grond van de door de gegadigde aan te leveren gegevens. Het voorgaande wordt niet anders door de toelichtende tekst bij het UEA in Uitvoeringsverordening (EU) 2016/7 en onder het kopje “Deel III C” van de hier door de Politie voorgeschreven versie van dat UEA (zie hiervoor onder 3.10), onder meer inhoudende dat de uitsluitingsgronden in de nationale wetgeving preciezer omschreven kunnen zijn dan uit de vragen volgt.

Valse verklaring

6.8

De uitsluitingsgrond van artikel 2.87 lid 1 onder h. Aw 2012 luidt, voor zover hier van belang, dat de gegadigde zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is voor de controle op (onder andere) het ontbreken van uitsluitingsgronden. Uit het voorgaande volgt dat [appellante] de vraag naar prestaties uit het verleden onjuist heeft beantwoord. Dit levert in ernstige mate een valse verklaring op in de zin van deze uitsluitingsgrond. De nalatigheid van [appellante] kon immers een bepalende invloed hebben op de beslissingen tot al dan niet uitsluiting van een overheidsopdracht^[3].

6.9

Het hof verwerpt grief I.

Proportionaliteit (evenredigheid)

6.1

De Politie heeft [appellante] overeenkomstig artikel 2:87a Aw 2012 bij brief van 29 april 2024 de gelegenheid gegeven om te bewijzen dat zij voldoende maatregelen heeft genomen om haar betrouwbaarheid aan te tonen, ook aangeduid als zelfreinigende maatregelen. [appellante] heeft deze gelegenheid echter niet benut. Zij heeft in wezen volstaan met haar (puur kwalificatieve) stelling dat zij bij de oude overeenkomst niet is tekortgeschoten, dat de Politie van alles op de hoogte was en geen belang had bij ontbinding van de oude overeenkomst. Dit vormt een volstrekt ontoereikende reactie op de uitgebreide en gedetailleerde verwijten die de Politie [appellante] ten aanzien van de oude overeenkomst heeft gemaakt en maakt geenszins inzichtelijk waarom [appellante] niet in aanzienlijke mate zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van de oude overeenkomst, zoals de Politie betoogt. [appellante] heeft desgevraagd evenmin zelfreinigende maatregelen naar voren gebracht. De stelling van [appellante] bij pleidooi dat haar slechts de optie werd aangereikt om te reageren op de vraag of zelfreinigende maatregelen waren doorgevoerd, verdraagt zich niet met het voorgaande waarbij [appellante] juist andere aspecten heeft benoemd.

6.11

De Politie heeft zich blijkens het voorgaande terecht op het standpunt gesteld dat (i) de ‘oude overeenkomst’ was geëindigd en (ii) [appellante] dit – in strijd met de van haar te vergen loyaliteit en transparantie – niet heeft gemeld, waardoor zij zich in ernstige mate heeft schuldig gemaakt aan een valse verklaring bij het verstrekken van informatie die nodig is voor de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting (de norm van artikel 2.87 lid 1 onder h. Aw 2012). [appellante] betoogt met juistheid dat de Politie bij deze beoordeling, en niet alleen bij de daarop volgende vraag naar de geschiktheid van eventueel aangeboden zelfreinigende maatregelen, het evenredigheidsbeginsel in acht moest nemen. Dit kan haar echter niet baten, omdat de Politie terecht aanvoert dat deze evenredigheidsbeoordeling kenbaar is uit de verduidelijking in haar brief van 29 april 2024 dat de Politie door de valse verklaring [appellante] ten onrechte had kunnen selecteren voor de inschrijvingsfase (anders gezegd: dat de betreffende valse verklaring de uitsluitingsbeoordeling van de Politie kon beïnvloeden) en dat zij [appellante] die valse verklaring zwaar aanrekende. [appellante] heeft vervolgens (iii), ondanks de gelegenheid daartoe, niet aangetoond waarom zij desondanks een betrouwbare partij was.

6.12

De Politie heeft aldus de beginselen van proportionaliteit wel degelijk op juiste wijze in acht genomen. Grief IV, die vergeefs van een andere redenering uitgaat, faalt eveneens.

Beperkende werking redelijkheid en billijkheid

6.13

Het beroep van [appellante] in grief V op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid richt zich blijkens de toelichting louter op de oude overeenkomst. Volgens [appellante] was indertijd geen sprake van een grove wanprestatie, terwijl de Politie de discussie over de beëindiging ervan maandenlang uit de weg is gegaan. Het hof heeft hierover al het nodige gezegd in overweging 6.10. Voor het overige hoort deze kwestie niet thuis in de onderhavige aanbestedingsprocedure. Grief V faalt.

Overige grieven

6.14

Het hof verwerpt ook grief VI omtrent de in kort geding te vergen belangenafweging. De onjuiste beantwoording van de vraag naar prestaties uit het verleden, het ten onrechte bagatelliseren daarvan en het ontbreken van zelfreinigende maatregelen, heeft bij de Politie terechte twijfels over de betrouwbaarheid van [appellante] kunnen doen rijzen. Dit gecombineerd met het feit dat de aanbesteding werkzaamheden omvat aan de binnenzijde van politiegebouwen met daarmee samenhangende veiligheidsrisico’s, brengen het hof tot de conclusie dat de belangen van de Politie bij uitsluiting van [appellante] zwaarder wegen dan die van [appellante] bij verdere deelname aan de selectieprocedure van de aanbestedingsprocedure.

6.15

De grieven VII en VIII missen zelfstandige betekenis en falen eveneens.

Conclusie en proceskosten

6.16

De grieven van [appellante] slagen dus niet. Zij hoeven niet verder in detail besproken te worden. Het hof zal het vonnis bekrachtigen. Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.

6.17

Die proceskosten aan de zijde van de Politie worden begroot op:

griffierecht € 798,-

salaris advocaat € 2.428,- (2 punten × tarief II à € 1.214,-)

nakosten € 178,-(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 3.404,-

7.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 3 juli 2024;
wijst af het in hoger beroep door [appellante] meer of anders gevorderde;
veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van de Politie begroot op € 3.404,- vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als [appellante] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;
bepaalt dat als [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de uitspraak heeft voldaan en dit arrest vervolgens wordt betekend, [appellante] de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als [appellante] deze niet binnen veertien dagen na betekening heeft voldaan;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. M.A.F. Tan-de Sonnaville, mr. H.M.H. Speyart van Woerden en mr. B.R. ter Haar en in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2024 in aanwezigheid van de griffier.